羅森

摘 要：片面共犯是否是共同犯罪的問題頗受爭議，但在司法實踐過程中，片面共犯的存在已是基本得到認(rèn)可的事實。對于共同犯罪的性質(zhì)，歷來存在著犯罪共同說和行為共同說的對立，盡管目前通說似乎仍是犯罪共同說，但相較而言，利用行為共同說可以更好地解決理論和實務(wù)上的一些爭議問題，同時以堅持行為共同說的立場出發(fā)，亦可更好地解決片面共犯是共同犯罪的問題。關(guān)于片面共犯國內(nèi)外理論和實務(wù)界存在著全面肯定說、全面否定說和部分肯定說，從行為共同說的立場為出發(fā)點，應(yīng)該全面肯定片面共犯。

關(guān)鍵詞：片面共犯；共同犯罪；行為共同說；肯定說

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）01-0133-03

片面共犯是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況[1]。對于片面共犯是否成立共同犯罪的問題，理論界歷來爭論不休，沒有完全達(dá)成共識，同時在司法實踐中，片面共犯的情形卻層出不窮，因此，若刑法理論上否定片面共犯屬于共同犯罪，根據(jù)罪刑法定原則的基本要求，無疑會在司法實踐中放縱犯罪，使犯罪分子逍遙法外。共犯的本質(zhì)問題則是對于片面共犯爭論的理論前提。

對于共同犯罪究竟在何方面“共同”，即共同犯罪究竟是指犯罪的共同還是行為的共同，素來飽受爭議。之前我國的通說似乎傾向于完全犯罪共同說，近年來，部分犯罪共同說則已有取而代之之勢。行為共同說的的主張者相對而言則為少數(shù)。

根據(jù)犯罪共同說的觀點，共同犯罪是指數(shù)人共同實施特定的犯罪。完全犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同故意實施同一種犯罪，要求各行為人具有完全相同的犯罪故意；如果各行為人的犯罪故意不同，則各自成立單獨犯罪，即同時犯，而非共同犯罪。部分犯罪共同說則認(rèn)為，共同犯罪的成立不要求各個行為人的犯罪故意完全相同，只要數(shù)個犯罪在構(gòu)成要件上具有重合部分，即可成立共同犯罪。

根據(jù)行為共同說的觀點，共同犯罪是指各行為人通過共同的行為來實現(xiàn)各自的犯罪，而不是共同實施特定的犯罪，故只要各行為人具有共同行為的意思并共同實施了行為，即可成立共同犯罪?，F(xiàn)在的行為共同說一般是指客觀主義的行為共同說?？陀^主義的行為共同說認(rèn)為，雖然共同犯罪時各行為人相互利用他人的行為去實現(xiàn)自己的犯罪，不一定是數(shù)人共犯一罪而可能是數(shù)人共犯數(shù)罪，但既然是共同犯罪，當(dāng)然不能離開構(gòu)成要件行為，其共同的行為也必須是符合各自犯罪的構(gòu)成要交的重要部分的行為，不能將“偏離構(gòu)成要件的行為共同”理解為共同犯罪。

一、片面共犯相關(guān)學(xué)說簡敘與評析

關(guān)于片面共犯的相關(guān)學(xué)說，主要指片面共犯中共同犯罪的成立范圍問題，即在哪些片面共犯場合可以成立共同犯罪，國內(nèi)外向來存在著全面肯定說、部分肯定說及全部否定說。

首先，根據(jù)全面肯定說的觀點，各種片面共犯的場合（包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯）均成立共同犯罪。支持此說的學(xué)者有日本的學(xué)者宮本英修、植田重正、牧野英一教授，其皆認(rèn)為共同犯罪的成立不需要各行為人之間具有意思的聯(lián)絡(luò)。牧野英一教授有段經(jīng)典的論述：“蓋共同加功的意思屬于犯人心理的事項，其相互交換或共犯者的雙方有此交換，不過是外界事項。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場合也可成立。在這種場合，對于此意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果。”[2]關(guān)于我國學(xué)者持此說的理由，概括起來有如下幾種：（1）即使是單向的認(rèn)識，亦是一種聯(lián)絡(luò)及主觀聯(lián)系，“全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別?；蛘哒f，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差別，沒有質(zhì)的差別?！盵3]（2）片面共犯的成立具有哲學(xué)上，事實上的依據(jù)，其犯罪構(gòu)成是對基本犯罪構(gòu)成的再次修訂[4]。（3）否認(rèn)片面共犯無疑會導(dǎo)致無法追究片面共犯者的刑事責(zé)任，因為他們的行為并非獨立的犯罪行為，而且承認(rèn)片面共犯并不會導(dǎo)致客觀歸罪[5]。（4）共同犯罪的因果關(guān)系包括物理的因果關(guān)系及心理的因果關(guān)系，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么片面共犯也可以引起法益侵害，從而也就成立共同犯罪；片面共犯的現(xiàn)象確實存在；若承認(rèn)片面幫助，就沒理由否認(rèn)片面教唆與片面實行[6]。

對于全面否定說的堅持者，多數(shù)以犯意聯(lián)絡(luò)之必要而否定之，歸納起來，主要有如下理由：（1）對于片面共犯來說，各行為人之間缺乏犯意聯(lián)絡(luò)，不具有共同的犯罪故意。（2）認(rèn)為片面共犯本身就是一個自相矛盾的概念，認(rèn)為一方構(gòu)成了共犯，而另一方又不構(gòu)成共犯，因此所謂的“一人的共同犯罪”顯然是“不可思議”的[7]。（3）片面共犯實際上是一方利用他方作為工具實行自己的犯罪，故可以間接正犯論，因此否定片面共犯不會放縱犯罪；反而，若承認(rèn)片面共犯則會導(dǎo)致客觀歸罪[8]。（4）若承認(rèn)片面共犯，對于片面共犯人的處罰在法律上將無所適從，還可能違背罪刑相適應(yīng)原則[9]。（5）我國刑法條文中明文規(guī)定共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，這也就表明了在我國并不存在承認(rèn)片面共犯的必要前提。部分肯定說的觀點較為復(fù)雜，之所以稱之為部分肯定說，因其僅肯定片面共同正犯、片面幫助犯及片面教唆犯中的之一或之二。概而言之，存在以下幾種觀點：

第一種觀點認(rèn)為，僅片面幫助場合可以成立共同犯罪。其理由有如下幾點：（1）對片面幫助犯以共同犯罪論處并不違反主客觀相統(tǒng)一的原則，對于片面共同正犯則不須以共同犯罪論處，但對于片面教唆犯不可能成立，因為只要被教唆者產(chǎn)生了犯意彼此就存在意思聯(lián)絡(luò)[1]。（2）成立共同正犯也必須具有犯意聯(lián)絡(luò)，而片面的教唆則稱不上是真正的教唆，因而片面共同正犯、片面教唆場合均不成立共同犯罪，但片面幫助犯可因片面的意思聯(lián)絡(luò)而成立，因為即使在他方不知道幫助加功的情況下，也不影響幫助加功的性質(zhì)[10]。在支持部分肯定說的學(xué)者中，支持此觀點的似乎占多數(shù)。

第二種觀點認(rèn)為，僅片面幫助以及片面教唆犯的場合可以成立共同犯罪。其理由有如下幾點：（1）共同正犯的成立需要各行為均具有共同實行的意思，但是成立教唆犯則不要求被教唆者對被教唆的事實有認(rèn)識，成立幫助犯也并不要求各行為人之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，因此片面幫助犯及片面教唆犯是可以成立的[11]。（2）教唆犯可用暗示或半暗示的方法使實行犯去實施犯罪，幫助犯也可以暗中幫助實行犯，故缺乏相互了解時也可構(gòu)成共同犯罪[12]。

第三種觀點認(rèn)為，片面幫助及片面共同正犯的場合可以成立共同犯罪。比較有代表性的如日本學(xué)者西田典之教授，其以因果共犯論為出發(fā)點，認(rèn)為即使只有物理因果性，也可以按共犯處罰，故應(yīng)肯定片面幫助犯，但若幫助者在犯罪中起了重要作用，也可以認(rèn)定為片面共同正犯[13]。

二、片面共犯全面否定說不足之評析

對于全面否定說，其缺陷與不足是顯而易見的，其主要存在兩個主要的問題，這也就是被多數(shù)學(xué)者所詬病之處。

首先，全面否定說明顯是忽視了共同正犯與幫助犯的本質(zhì)區(qū)別。對于幫助犯來說，根據(jù)刑法理論的多數(shù)觀點，單純從本質(zhì)上看，其僅對正犯協(xié)助而已，對于該單純的協(xié)助而言，只要幫助者以幫助的故意，對被幫助者提供了幫助，然該幫助行為客觀上確實使正犯的實行行為得到了加功，從而便利了正犯的實行行為的順利進(jìn)行，不管被幫助犯是否對此具有認(rèn)識，亦可說幫助犯的幫助行為達(dá)到了預(yù)期之效果，故而，幫助犯完全可以成立。對于片面幫助犯的成立亦是不須存在雙方的意思聯(lián)絡(luò)。在肯定片面幫助犯的基礎(chǔ)之上，根據(jù)共同犯罪的基本原理，對于不具有共同犯罪故意的被幫助者則不應(yīng)適用共同犯罪的處罰原則，因此而言，不存在所謂的客觀歸罪的問題。

其次，全面否定說在對片面的共同正犯的否定的基礎(chǔ)上，提出的對所謂片面共同正犯的問題解決路徑上，存在著一定的問題。全面否定說的堅持者，提出對片面共同正犯可以徑直按照單獨犯、間接正犯處理或擴(kuò)展的間接正犯來處理。

一方面，對于將片面共同正犯比照單獨犯處理的做法，無疑值得商榷。該做法顯然是忽視了單行為犯及復(fù)行為犯的不同情形問題。舉一例，A以暴力強奸甲時，B以共同犯罪之意思，在A不知情的情況下，按住甲的手腳，使A的強奸行為得以順利實施。對于B的“按住手腳”的行為，孤立地看并不屬于刑法中的危害行為，故而不具可罰性，但若對此置之不理，無疑也就放縱了犯罪，從而使犯罪分子逍遙法外。由此來看，對于將片面共同正犯比照單獨犯處理的方式，明顯具有很大的局限性。

另一方面，在片面共同正犯的場合下，知情的一方，甚至是不能夠充分利用不知情一方的行為，如果認(rèn)定對不知情的被利用者的行為具有意志上的支配，顯然是匪夷所思的。故而，在片面共同正犯的場合，是難以成立間接共犯的。

對于拓展的間接正犯說，雖然說可以解決實務(wù)中的一些問題，但是之前已有學(xué)者指出，根據(jù)拓展的間接正犯的觀點，有可能會造成對共同正犯的存在必要性的否定?！耙驗樵诠餐钢?，行為人在主觀上都有利用對方行為以補充配合自己行為的意思，在客觀上都可能利用對方的行為，因此按照拓展的間接正犯論的觀點，共同正犯就只是幾個間接正犯的交錯，而失去了獨立存在的必要?！盵14]所以亦是不可取的。

三、片面共犯肯定說之證成

行為共同說觀點認(rèn)為，雖然共同犯罪時各行為人相互利用他人的行為去實現(xiàn)自己的犯罪，不一定是數(shù)人共犯一罪而可能是數(shù)人共犯數(shù)罪?！靶袨楣餐⒉皇菤⑷撕蛡Α⒈I竊和搶劫這種在構(gòu)成要件上沒有任何關(guān)系的無條件的共同，而是殺人和傷害、盜竊和搶劫這種在構(gòu)成要件上，具有共同之處的共同?！盵15]筆者支持行為共同說，以行為共同說為出發(fā)點，無疑容易解決片面共犯構(gòu)成共同犯罪的問題。堅持了行為共同說，就可以水到渠成地解決片面共犯成立的基本理論問題。對于片面幫助犯，國內(nèi)外理論和實務(wù)中多數(shù)觀點都持肯定說，基本沒有太大爭議，故而僅對片面教唆和片面共同正犯的成立進(jìn)行證成。

首先，筆者認(rèn)為片面教唆的情形成立共同犯罪。從本質(zhì)上說，所謂教唆是指唆使并引起他人實施符合構(gòu)成要件的違法行為，其要求很簡單，使被教唆人產(chǎn)生犯罪的心理觀念。換言之，教唆人在教唆過程中是否“現(xiàn)身”并無實質(zhì)上的區(qū)別。那么在片面教唆犯中亦是如此，所謂片面也就是一方明知而另一方不知的情形，被教唆人雖然不知自己被教唆，但是教唆人以教唆的故意而實施的教唆行為確實影響到了被教唆人，從而使其產(chǎn)生了犯罪的想法，這亦是一種心理上的聯(lián)系，同時聯(lián)系教唆犯本質(zhì)來看，甚至可以說對于教唆者與被教唆者的意思聯(lián)絡(luò)是“片面”還是“全面”的根本不需做出區(qū)分。故而，承認(rèn)片面教唆的存在是沒什么疑問的。

其次，關(guān)于片面共同正犯，爭議頗大，即使是持行為共同說的部分學(xué)者也否定其成立共同犯罪，主要原因是對“部分行為全部責(zé)任”這一的原則的解讀和分析的角度不同。比如黎宏教授贊成行為共同說，但卻否定片面共同正犯。之所以出現(xiàn)這種情況，是因為他把“部分行為全部責(zé)任”的基礎(chǔ)完全歸為心理因果關(guān)系。對片面共同正犯來說，對心理的強化作用只發(fā)揮在一方身上即可，與此相對應(yīng)，在處罰過程中適用“部分行為全部責(zé)任”亦僅針對所知情的那一方。孤立來看，不知情的一方自始至終為一個人的犯罪，根據(jù)責(zé)任原則的要求，故而不能對其適用該原則。“在片面共同正犯的場合，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定是否成立共犯關(guān)系，然后決定是否適用“部分行為全部責(zé)任”原則，而不是以是否適用‘部分行為全部責(zé)任原則來決定片面共同正犯的是否成立”[16]。

以堅持行為共同說的立場出發(fā)，筆者認(rèn)為，對于片面共同正犯的成立條件包括：一是需要行為上的因果性的作用，需要使他人的行為對自己的行為起到加功的作用；二是有和他人一起實施違法行為的意思，對于他人實施何種犯罪以及他人是否有共同實施何種犯罪的故意并無影響，而只是對知情者一方適用“部分行為全部責(zé)任”原則對其處罰。

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