作者簡(jiǎn)介：張騰龍（1973.01—），男，四川渠縣人，講師，碩士研究生學(xué)歷，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、企業(yè)管理法。

摘 要：破產(chǎn)管理人制度在我國(guó)破產(chǎn)法上具有十分重要的地位，我國(guó)破產(chǎn)法確立了破產(chǎn)管理人制度，但過(guò)于原則和籠統(tǒng)，存在較大的不足。本文對(duì)破產(chǎn)管理人選任的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了分析，進(jìn)而明確我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度存在的問(wèn)題，為我破產(chǎn)管理人選任制度的完善提出若干建議，以期有利于實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)制度的目標(biāo)，維護(hù)破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人；選任制度；存在問(wèn)題；完善建議

一、破產(chǎn)管理人選任制度的比較

（一）各國(guó)破產(chǎn)管理人選任主體的比較

破產(chǎn)管理人的選任主體問(wèn)題，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人都具有重要的意義，由于其選任主要涉及到債權(quán)人利益、法院審理破產(chǎn)案件的便利和破產(chǎn)企業(yè)的管理問(wèn)題，因此，在世界范圍內(nèi)，破產(chǎn)管理人的選任主要存在債權(quán)人會(huì)議選任、法院選任、法院與債權(quán)人會(huì)議共同選任等三種模式。而不合同模式的選擇，是各國(guó)對(duì)破產(chǎn)程序的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和理解存在差異，有的國(guó)家認(rèn)為，破產(chǎn)程序是典型的公法權(quán)力，因此，更加強(qiáng)調(diào)職權(quán)主義，由法院來(lái)選任破產(chǎn)管理人，反之，有的國(guó)家認(rèn)為破產(chǎn)程序?qū)儆谒椒ㄐ再|(zhì)，則其更加注重債權(quán)人的意思自治，由債權(quán)人會(huì)議來(lái)選任破產(chǎn)管理人。

大陸法系國(guó)家，如法國(guó)、日本、德國(guó)等，多采用法院選任管理人。①采取法院選任管理人的模式有其自身的優(yōu)越性，主要體現(xiàn)在：一是由中立的法院來(lái)進(jìn)行選任，能夠確保選任的公平和中立，方便法院的工作，同時(shí)也避免其他主體之間的利益沖突；二是法院選任的效率較高，破產(chǎn)管理人能夠盡快參與工作，保護(hù)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)人的利益。

英美法系多采用債權(quán)人會(huì)議選任的立法模式，美國(guó)是采取債權(quán)人會(huì)議選任模式的國(guó)家。其主要原因在于英美法系國(guó)家認(rèn)為破產(chǎn)程序中應(yīng)當(dāng)尊重意思自治，更加注重債權(quán)人意思的尊重，債權(quán)人是自身利益的最大維護(hù)者。因此應(yīng)當(dāng)由涉及利害關(guān)系最密切的債權(quán)人會(huì)議來(lái)決定破產(chǎn)管理人。加拿大、瑞典、瑞士采用債權(quán)人會(huì)議選任管理人的模式。這種模式的優(yōu)越性在于充分尊重債權(quán)人的意思自治，防止法院在選任破產(chǎn)管理人上面獨(dú)斷專行，也有利于保障債權(quán)人利益最大化。但這種選任模式存在效率低下，可能損害破產(chǎn)企業(yè)的利益等缺陷。

英國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行法院和債權(quán)人會(huì)議共同選任模式，又被稱為雙軌制。②根據(jù)我國(guó)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)新破產(chǎn)法采用了法院選任管理人，同時(shí)管理人受債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)監(jiān)督。由此可見(jiàn)，我國(guó)采用的是法院任選管理人的模式。

（二）破產(chǎn)管理人選任的范圍、時(shí)間比較

1、選任范圍

破產(chǎn)管理人是由自然人擔(dān)任還是由法人擔(dān)任，在不同的國(guó)家存在一定的差異，這是由各國(guó)法律制度的差異所決定的。德國(guó)和英國(guó)法律規(guī)定只能由自然人擔(dān)任破產(chǎn)管理人。美國(guó)法律規(guī)定自然人或法人均能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。美國(guó)《破產(chǎn)法》第321條明確規(guī)定，信托公司可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人。③

2、選任時(shí)間

破產(chǎn)管理人的選任時(shí)間主要存在兩大標(biāo)準(zhǔn)，英美法系以破產(chǎn)受理說(shuō)為主，大陸法系以破產(chǎn)宣告說(shuō)為主。破產(chǎn)受理說(shuō)是指破產(chǎn)管理人的選任從法院受理破產(chǎn)開(kāi)始起算。④破產(chǎn)宣告說(shuō)認(rèn)為破產(chǎn)程序從法院宣告企業(yè)破產(chǎn)開(kāi)始起算。我國(guó)破產(chǎn)法結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，選擇了破產(chǎn)受理說(shuō)。我國(guó)新破產(chǎn)法第13條規(guī)定人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。這種方式有利于維護(hù)破產(chǎn)企業(yè)的利益和債權(quán)人的利益。

二、我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)管理人選任制度存在的問(wèn)題

（一）破產(chǎn)管理人旳選任方式存在的問(wèn)題

破產(chǎn)程序關(guān)乎債權(quán)人的利益，在本質(zhì)上是為保障債權(quán)人之間公平受償。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》和破產(chǎn)法司法解釋在破產(chǎn)管理人的選任制度上，直接規(guī)定由法院指定破產(chǎn)管理人，對(duì)債權(quán)人的利益保護(hù)不周全。但根據(jù)法律規(guī)定，法院指定破產(chǎn)管理人以后，債權(quán)人會(huì)議可通過(guò)決議方式行使異議權(quán)，以更換破產(chǎn)管理人，但這種方式要達(dá)成決議非常困難，而且更換存在較大的難度。

（二）破產(chǎn)管理人選任對(duì)象存在的問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行的破產(chǎn)法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，破產(chǎn)管理人的選任應(yīng)當(dāng)從相關(guān)的中介機(jī)構(gòu)中選擇。通?？捎糜谶x擇的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，主要是指律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等，法律對(duì)稅務(wù)事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所能否作為破產(chǎn)管理人并未作出明確規(guī)定。我國(guó)律師法、會(huì)計(jì)法等規(guī)定個(gè)人不得以自己名義執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)以執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行執(zhí)業(yè)，因此，關(guān)于破產(chǎn)管理人中介機(jī)構(gòu)的選擇和工作人員的選擇規(guī)定就不太明確，有必要進(jìn)一步作出具體規(guī)定。

（三）破產(chǎn)管理人的選任時(shí)間存在的問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，法院在受理破產(chǎn)案件同時(shí)指定破產(chǎn)管理人，但此時(shí)債務(wù)人沒(méi)有被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人仍然可以管理和處分自己的財(cái)產(chǎn)，而此時(shí)管理人卻可以保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，也可以決定對(duì)其未履行的合同決定是否繼續(xù)履行或解除，享有處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，這種規(guī)定實(shí)際上損害了債務(wù)人的權(quán)益，影響了債務(wù)人自身的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展。

三、我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度完善的建議

（一）選任方式上

我國(guó)當(dāng)前由法院選任破產(chǎn)管理人的模式存在一定的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)改革我國(guó)破產(chǎn)管理人的選任模式，采取“雙軌制”模式的破產(chǎn)管理人選任方式，發(fā)揮債權(quán)人的主導(dǎo)作用，同時(shí)發(fā)揮法院的監(jiān)督作用，以選任破產(chǎn)管理人，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益最大化。此外，法院應(yīng)當(dāng)完善破產(chǎn)管理人名冊(cè)，兼顧破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)能力等多種因素，采取搖號(hào)、抽簽等方式保證公平競(jìng)爭(zhēng)，以保障破產(chǎn)管理人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，同時(shí)有利于實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益最大化。

（二）選任對(duì)象上

我國(guó)相關(guān)法律和司法解釋應(yīng)當(dāng)明確清算組作為破產(chǎn)管理人的適用范圍。清算組作為破產(chǎn)管理人是歷史的產(chǎn)物，發(fā)揮著十分重要的功能，但是犧牲了破產(chǎn)程序中的專業(yè)性獨(dú)立性等要求，法院指定中介機(jī)構(gòu)為破產(chǎn)管理人，應(yīng)當(dāng)以專業(yè)性為重要參考，以更好地發(fā)揮破產(chǎn)管理人的功能和作用，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果和法律效果的雙贏。

建立破產(chǎn)管理人資格準(zhǔn)入制度，法院應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的審查機(jī)制，建立破產(chǎn)管理人名冊(cè)，并向社會(huì)公開(kāi)，破產(chǎn)管理人是由社會(huì)上具有特定資格和能力的中介機(jī)構(gòu)來(lái)?yè)?dān)任，這些機(jī)構(gòu)需要依法登記注冊(cè)，并獲得法院的認(rèn)可，經(jīng)法院登記，并向社會(huì)公布，以供債權(quán)人選擇。⑤

（三）選任時(shí)間上

在破產(chǎn)管理人的選任時(shí)間上，應(yīng)當(dāng)處理好債務(wù)人管理自身財(cái)產(chǎn)、自主經(jīng)營(yíng)的權(quán)利和保護(hù)債權(quán)人利益、防止出現(xiàn)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等之間的平衡。針對(duì)破裁定破產(chǎn)之日起破產(chǎn)管理人才產(chǎn)生，對(duì)在裁定破產(chǎn)前存在的損害債權(quán)人利益的行為，必須賦予債權(quán)人相應(yīng)的救濟(jì)措施，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)兼顧債務(wù)人在破產(chǎn)管理人接管之前的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人利益和債權(quán)人經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的平衡。

隨著破產(chǎn)法理論和實(shí)踐的發(fā)展，我國(guó)破產(chǎn)管理的選任制度，出逐步完善，最高人民法院出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋對(duì)此予以規(guī)制，本文基于我國(guó)破產(chǎn)管理人選任制度存在的問(wèn)題，結(jié)合國(guó)外的立法和司法實(shí)踐，分析了我國(guó)當(dāng)前破產(chǎn)管理人選任存在的弊端，并提出若干完善建議，以促進(jìn)我國(guó)破產(chǎn)管理人制度的完善和發(fā)展。

（作者單位：成都師范學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理系）

注解：

① 李飛：《當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法》，中國(guó)法制出版社，2006 年版，第 745 頁(yè)。

② 謝俊林：《中國(guó)破產(chǎn)法律制度專論》，人民法院出版社，2005 年版，第 290 頁(yè)。

③ 沈貴明：《論我國(guó)破產(chǎn)管理人選任的立法失誤及其糾正》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2000 年第 6 期。

④ 鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究》，法律出版社，1995 年 1 月版，第 218 頁(yè)。

⑤ 陸曉燕：《破產(chǎn)管理人制度中司法控制與當(dāng)事人自治之間的制衡——破產(chǎn)管理人選任制度價(jià)值探究》，《人民司法》（應(yīng)用）2015年第1期。