陶鑫良

2014年歲末落地的廣東高院（2013）粵高法民三初字第1、2號(hào)案的一審判決，針對(duì)的是加多寶集團(tuán)與廣藥集團(tuán)就相互指控對(duì)方“擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛”案由的“交叉訴訟”，一石激起浪千層，疑難案例多爭(zhēng)論，這兩份一審判決書宣判伊始，就引起了業(yè)界和學(xué)界的見智見仁，眾說(shuō)紛紜。值得關(guān)注的是：（2013）粵高法民三初字第1、2號(hào)案兩份一審判決書歸納的焦點(diǎn)都是：1、涉案知名商品及其特有包裝裝潢的內(nèi)容是什么？2、涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬應(yīng)如何認(rèn)定？3、本案被告方生產(chǎn)、銷售紅罐涼茶所使用的包裝裝潢是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？

從這兩份一審判決書談起，需要強(qiáng)調(diào)的一是兩案的共同背景都是通過(guò)17年“王老吉”商標(biāo)許可使用過(guò)程，由被許可人加多寶方獨(dú)力培育出了銷售額成千上萬(wàn)倍增漲的“后發(fā)商譽(yù)”。二是該“后發(fā)商譽(yù)”的主要載體主要是“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)和紅罐“知名商品特有包裝裝潢”等商業(yè)標(biāo)志。三是我國(guó)現(xiàn)行法律保護(hù)載附商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志對(duì)應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，包括“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)和涉案紅罐“知名商品特有包裝裝潢”權(quán)益。四是“知名商品特有包裝裝潢”其實(shí)指向的是“知名的商品特有包裝、裝潢”，并非是“知名商品的特有包裝裝潢”。五是除合同另有明確約定外，后發(fā)商譽(yù)依附的“知名商品特有包裝裝潢”之知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)歸屬實(shí)際創(chuàng)造者加多寶方，不應(yīng)“回授”給商標(biāo)許可人廣藥方。六是“王老吉”商標(biāo)許可合同期滿后廣藥集團(tuán)只能收回其“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利，而不能要求“回授”涉案紅罐“知名商品特有包裝裝潢”知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益。

一、“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)許可使用17年中加多寶獨(dú)力打造出巨大“后發(fā)商譽(yù)”

注冊(cè)商標(biāo)許可使用中的一種情況是“先知名，后許可”的“先發(fā)商譽(yù)”，另一種情況是“先許可，后知名”的“后發(fā)商譽(yù)”。例如可口可樂(lè)、雀巢咖啡、星巴克等諸多著名品牌及其注冊(cè)商標(biāo)在我國(guó)的許可使用都屬于“先發(fā)商譽(yù)”；即這些品牌在我國(guó)許可使用其注冊(cè)商標(biāo)之前就已擁有明顯的商譽(yù)，就己在國(guó)內(nèi)外吸附、凝聚、載負(fù)了相當(dāng)商譽(yù)并己輻射到我國(guó)，因而具有明顯的“先發(fā)商譽(yù)”。所謂“后發(fā)商譽(yù)”，則是指在我國(guó)許可使用該注冊(cè)商標(biāo)之前，該注冊(cè)商標(biāo)及品牌在國(guó)內(nèi)外都還沒(méi)有較高的知名度與美譽(yù)度；此后通過(guò)商標(biāo)許可使用過(guò)程中的日積月累、厚積薄發(fā)才使得該注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生“后發(fā)商譽(yù)”。涉案“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)及品牌的商譽(yù)，就是在商標(biāo)許可使用過(guò)程中“后發(fā)商譽(yù)”跨越提升的最典型案例；與可口可樂(lè)、雀巢咖啡等品牌在我國(guó)“先知名、后許可”的“先發(fā)商譽(yù)”不同。

“王老吉”原是清朝道光年間（1828年）在廣州創(chuàng)辦的一家涼茶鋪的“老字號(hào)”。涼茶原來(lái)是嶺南地區(qū)數(shù)百年來(lái)廣為流行的一種藥茶飲料，“是漢族中草藥植物性飲料的通稱”。長(zhǎng)期以來(lái)通過(guò)“前店后工場(chǎng)”之涼茶鋪的商業(yè)模式進(jìn)行銷售，至上一世紀(jì)中、末期以來(lái)才有瓶裝、盒裝或罐裝的涼茶相繼問(wèn)世。多年來(lái)僅廣州城中就曾有數(shù)以百計(jì)冠以各種字號(hào)的涼茶鋪和各種品牌的涼茶商品。僅前些年申報(bào)并已被列名我國(guó)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄的涼茶配方就有16類共54種之多；而“嶺南藥谷、加多寶、廣貝、王老吉、上清飲、安方、健生堂、鄧?yán)稀自粕?、黃振龍、金賽、徐其修、春和堂、金葫蘆、星群、潤(rùn)心堂、沙溪、李氏、清心堂、杏林春、寶慶堂、福慶堂、黃福興等21個(gè)涼茶品牌所構(gòu)成的涼茶文化得到了民眾的廣泛認(rèn)可”。一方面，“王老吉”涼茶的廣州“老字號(hào)”在解放后就歸入國(guó)有企業(yè)系列并逐步被納入廣藥集團(tuán)旗下。自上世紀(jì)八十年代末起，廣藥集團(tuán)陸續(xù)申請(qǐng)獲準(zhǔn)了多個(gè)“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)包括涉案的“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)。另一方面，包括香港地區(qū)在內(nèi)的諸多海外各地的“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)與“王老吉”字號(hào)，迄今仍然大多由王氏家族的傳人所擁有。

1995年3月28日，廣藥方（時(shí)為廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉分公司）與加多寶方（香港鴻道集團(tuán)）簽訂第一份商標(biāo)許可合同，廣藥方授權(quán)加多寶方使用其“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)在大陸地區(qū)生產(chǎn)紅盒涼茶至2003年1月。1997年2月13日，雙方重新簽訂商標(biāo)許可合同，廣藥方（時(shí)為廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉分公司）許可香港鴻道集團(tuán)及其投資企業(yè)獨(dú)家使用“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)紅罐涼茶。1997年8月28日，涉案“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)由廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉分公司轉(zhuǎn)讓給廣藥集團(tuán)。2000年5月2日，廣藥方（時(shí)為廣藥集團(tuán)）與加多寶方（時(shí)為香港鴻道集團(tuán)）續(xù)簽商標(biāo)許可協(xié)議，許可香港鴻道集團(tuán)及其投資企業(yè)獨(dú)家使用“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)紅罐涼茶并順延至2010年5月2日。2002年11月27日，廣藥方（時(shí)為廣藥集團(tuán)）與加多寶方（時(shí)為香港鴻道集團(tuán)）再續(xù)簽商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議，許可鴻道集團(tuán)及其投資企業(yè)獨(dú)家使用“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)紅罐涼茶再順延至2020年5月2日；2011年4月26日，廣藥集團(tuán)以該續(xù)簽補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效為由，申請(qǐng)仲裁至北京中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委。2012年5月9日中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委裁決該補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效，裁決加多寶方（香港鴻道集團(tuán)）自2010年5月2日合同期滿日起停止使用涉案“王老吉”商標(biāo)。

從銷售額視角觀察：1828年在廣州創(chuàng)辦的“王老吉”字號(hào)長(zhǎng)期處于涼茶鋪的商業(yè)模式，一百多年以來(lái)銷售額一直微乎其微。據(jù)稱1995年至1997年廣藥方許可加多寶方使用“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)伊始，“王老吉”品牌涼茶銷售量每年僅十幾萬(wàn)元，銷售地域也偏于廣州以及浙南很小范圍，多年居低不高。“王老吉”品牌涼茶銷售量至2000年還僅為886萬(wàn)元，再至2002年也不過(guò)1億多元。但從2003年開始，加多寶方生產(chǎn)銷售的“王老吉”紅罐涼茶的銷售額大幅增長(zhǎng)并持續(xù)劇增，2003年6億多元，2004年15多億元，2005年35多億元，2006年50多億元，2007年近90億元，2008年達(dá)到120多億元，2009年約160多億元，2010年160多億元，2011年約180億元，而且從2009年起銷售額連續(xù)超過(guò)了原我國(guó)國(guó)內(nèi)飲料銷售額獨(dú)占鰲頭的可口可樂(lè)。并從2007年開始廣藥集團(tuán)也“反向搭便車”，開始產(chǎn)銷不同配方的綠盒利樂(lè)包裝的“王老吉”盒裝涼茶，至2011年其銷售額也已近20億元。加多寶方產(chǎn)銷的“王老吉”紅罐涼茶銷售量從2002年至2011年的十年期間就翻了約i00倍，達(dá)到180多億元；加上廣藥集團(tuán)產(chǎn)銷的綠盒利樂(lè)包裝“王老吉”盒裝涼茶，“王老吉”品牌涼茶市場(chǎng)的總銷售量近年已經(jīng)高達(dá)200億元左右規(guī)模。需要強(qiáng)調(diào)的是，縱觀上述17年尤其是2003年以來(lái)十年間的“王老吉”品牌銷售額及其商譽(yù)激增的歷程，不難看出，如今“王老吉”品牌的巨大商譽(yù)的確是由加多寶方在被許可使用進(jìn)程中獨(dú)立打造出來(lái)的“后發(fā)商譽(yù)”。人們還記得2008年汶川大地震時(shí)加多寶公司慷慨解囊捐助1億元，2009年玉樹大地震時(shí)加多寶公司又捐助1.1億元，這些善舉也的確對(duì)“王老吉”品牌的商譽(yù)提升帶來(lái)了烘云托月，錦上添花的強(qiáng)有力的促進(jìn)作用。而在“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)許可使用的整個(gè)17年期間，包括在“王老吉”品牌商譽(yù)從2003年開始的十年崛起爆發(fā)期內(nèi)，全是加多寶方的獨(dú)力經(jīng)營(yíng)和投入，廣藥方甚至于沒(méi)有付出一元錢廣告費(fèi)（卻“反向搭順風(fēng)車”，不費(fèi)力氣“借光”短期內(nèi)就營(yíng)造了自己產(chǎn)銷的20億元上下的綠盒“王老吉”盒裝涼茶市場(chǎng)平臺(tái)）。

一些專家涉案爭(zhēng)論中一再指責(zé)在涉案商標(biāo)許可使用后期，加多寶方支付給廣藥方的商標(biāo)使用費(fèi)最多每年只有區(qū)區(qū)幾百萬(wàn)元，這與相應(yīng)當(dāng)年“王老吉”涼茶的巨大銷售額及其巨額利潤(rùn)相比，似乎微乎其微，顯失公平。但請(qǐng)反向思維一下，“王老吉”品牌涼茶的巨大銷售額及其巨額利潤(rùn)來(lái)自何處？功在誰(shuí)人？在1995年至1997年期間，據(jù)稱“王老吉”品牌的年銷售總額不過(guò)十幾萬(wàn)元，至2000年的年銷售總額全部也只是886萬(wàn)元。17年來(lái)廣藥方對(duì)“王老吉”品牌幾乎沒(méi)有任何投入和經(jīng)營(yíng)，然而年年收進(jìn)金額可貴的商標(biāo)許可使用費(fèi)，再加上“反向搭順風(fēng)車”而獨(dú)霸綠盒“王老吉”涼茶市場(chǎng)份額，如此坐享其成，年進(jìn)巨金，最后還收回了今非昔比，鳥槍換炮的“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)，這難道對(duì)廣藥方還不公平嗎？如果不是加多寶方獨(dú)力打造出覆被全國(guó)的180億元銷售巨大的紅罐“王老吉”著名品牌的“后發(fā)商譽(yù)”，也許“王老吉”涼茶迄今仍然不過(guò)是年銷售額幾十萬(wàn)元的地方飲料小品牌。

將“王老吉”商標(biāo)許可使用17年前后進(jìn)行對(duì)比，“王老吉”品牌的商譽(yù)變化情況實(shí)在不可同日而語(yǔ)，僅從銷售量這主要指標(biāo)之一的視角看，銷售額從17年前的每年區(qū)區(qū)十幾萬(wàn)元，發(fā)展到17年后的每年180億元或者200億元，兩者相差成千上萬(wàn)倍。而回顧17年“王老吉”商標(biāo)許可及其涼茶著名品牌的跨越式成長(zhǎng)史，作為商標(biāo)許可人的廣藥方?jīng)]有任何廣告或者品牌培育投入，全是作為商標(biāo)許可被許可人的加多寶方通過(guò)巨大投入從而獨(dú)力打造出了“王老吉”著名品牌，打造出來(lái)了依附于“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)與紅罐知名商品特有包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)志載體組合的巨大的“后發(fā)商譽(yù)”，如日中天。所以，“王老吉”品牌的商譽(yù)從商標(biāo)許可合同簽訂初始至商標(biāo)許可合同被仲裁裁決解除時(shí)的17年間，今非昔比，天壤之別，僅僅銷售額前后就有了成千上萬(wàn)倍的巨大增值。17年前商標(biāo)許可初始的“王老吉”品牌商譽(yù)，相對(duì)而言可以說(shuō)微乎其微，不值一提。加多寶方在17年商標(biāo)許可使用期間獨(dú)力打造了前后天壤之別的“后發(fā)商譽(yù)”，如今“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)與“知名商品特有包裝裝潢”，就是載附這巨大“后發(fā)商譽(yù)”的主要載體，也是本案最基本的事實(shí)基礎(chǔ)和歷史背景。

二、紅罐“知名特有包裝裝潢”與“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)是“后發(fā)商譽(yù)”平行載體

涉案加多寶方作為被許可人17年來(lái)在履行商標(biāo)許可使用合同過(guò)程中獨(dú)力打造出覆被全國(guó)，如日中天的“后發(fā)商譽(yù)”。而載附該“后發(fā)商譽(yù)”的主要商業(yè)標(biāo)志載體，就是“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)和紅罐“知名的商品特有包裝裝潢”。換言之，紅罐“知名特有包裝裝潢”與“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)是“后發(fā)商譽(yù)”的平行的主要載體。

商譽(yù)通常是指社會(huì)公眾尤其是相關(guān)消費(fèi)者群對(duì)某項(xiàng)商品、某項(xiàng)服務(wù)或者某一企業(yè)整體的知名度、美譽(yù)度與市場(chǎng)親和度等的概括性評(píng)價(jià)。消費(fèi)者選擇與購(gòu)買具體的商品與服務(wù)，通常直接受相應(yīng)具體的“商品商譽(yù)”之影響，同時(shí)也受相關(guān)企業(yè)之“商業(yè)信譽(yù)”的輻射。但商譽(yù)并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)；國(guó)內(nèi)外法律也無(wú)法直接保護(hù)商譽(yù)包括“后發(fā)商譽(yù)”。對(duì)商譽(yù)不能單獨(dú)成就相應(yīng)類型化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者其他民事權(quán)利，法律無(wú)法向?qū)＠麢?quán)、注冊(cè)商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等類型化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣直接保護(hù)“商譽(yù)權(quán)”。世界各國(guó)迄今都無(wú)法將商譽(yù)視為一項(xiàng)完整的民事權(quán)利或者一項(xiàng)充分的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。國(guó)內(nèi)學(xué)者研析商譽(yù)權(quán)的論文中也認(rèn)為“在英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家的學(xué)術(shù)著作與法律規(guī)定中均沒(méi)有商譽(yù)權(quán)“goodwill right”或者“right of goodwill”的概念”。

商譽(yù)往往依附在注冊(cè)商標(biāo)，知名商品特有名稱、包裝、裝潢以及其他商業(yè)標(biāo)志載體上。一方面，在競(jìng)爭(zhēng)法語(yǔ)境下從禁止和制裁詆毀、誹謗等那些損害商譽(yù)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的角度切入，例如我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條就有“經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的明確規(guī)定。另一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通過(guò)保護(hù)對(duì)應(yīng)于相關(guān)商業(yè)標(biāo)志載體的相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利或者權(quán)益來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)商譽(yù)的間接法律保護(hù)。

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法包括商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)吸附、凝聚、載負(fù)了相關(guān)商品或者服務(wù)之商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志載體所對(duì)應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利與權(quán)益，包括“權(quán)利法定”的類型化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利與“權(quán)益法定”的半類型化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益，乃至于非類型化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法益。前者例如注冊(cè)商標(biāo)權(quán)、企業(yè)名稱及字號(hào)權(quán)（商號(hào)權(quán)）、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)等；后者例如知名商品特有名稱、包裝、裝潢權(quán)益與未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)益的法律保護(hù)等。

當(dāng)前我國(guó)法律保護(hù)的載附商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志及其對(duì)應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型主要有：（1）己因使用生成商譽(yù)的注冊(cè)商標(biāo)及其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；（2）己因使用生成商譽(yù)的企業(yè)名稱及字號(hào)及其企業(yè)名稱及字號(hào)權(quán)；（3）己因使用且生成商譽(yù)的外觀設(shè)計(jì)及其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；（4）己因使用生成商譽(yù)的知名的商品特有名稱、包裝、裝潢及其“知名商品特有名稱、包裝或裝潢”權(quán)益；（5）注冊(cè)或者未注冊(cè)的馳名商標(biāo)及其跨域強(qiáng)保護(hù)權(quán)益；（6）其他載附商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志所對(duì)應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益以及法益。

上述載附商譽(yù)的各類商業(yè)標(biāo)志中，一般而言第（1）類已因使用生成商譽(yù)的注冊(cè)商標(biāo)之指示和識(shí)別功能最強(qiáng)；故在多重、多元使用上述商業(yè)標(biāo)志時(shí)往往將注冊(cè)商標(biāo)作為最主要的識(shí)別標(biāo)志。但上述其他各類載附商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志也都具有區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，都可以單獨(dú)彰顯藉以區(qū)別、指代商品或者服務(wù)來(lái)源的功能和作用。同時(shí)上述各類載附商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)志既可以組合使用，也可以單獨(dú)使用。涉案載附商譽(yù)的上述商業(yè)標(biāo)志，無(wú)論是注冊(cè)商標(biāo)，還是“知名商品特有包裝裝潢”，其實(shí)都是區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的識(shí)別標(biāo)志，人們藉以識(shí)別或者指代特定來(lái)源的商品和服務(wù)。近年最高人民法院在其民事裁定中就曾闡明：“一種商品既可以通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)與同類商品相區(qū)別，并通過(guò)廣泛宣傳和銷售而為相關(guān)公眾所知悉；也可以通過(guò)企業(yè)名稱、商品的特有名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識(shí)與同類商品相區(qū)別，并通過(guò)廣泛宣傳和銷售而為相關(guān)公眾所知悉?！庇纱丝梢?，也可單獨(dú)通過(guò)第（4）類“己因使用生成商譽(yù)的知名的商品特有名稱、包裝、裝潢”來(lái)識(shí)別商品或者服務(wù)，進(jìn)而“通過(guò)廣泛宣傳和銷售而為相關(guān)公眾所知悉”。相應(yīng)，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二項(xiàng)規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”這一法律條文在立法措辭上似有調(diào)整完善的需要因而亟待改進(jìn)。揣測(cè)該法條立法意圖或者說(shuō)保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括單獨(dú)的“知名的商品特有名稱”，或單獨(dú)的“知名的商品特有包裝”，或者單獨(dú)的“知名的商品特有裝潢”，以及它們的“二合一”或者“三合一”結(jié)合。因此該法條更貼切的措辭或許可以是：“擅自使用知名的商品特有名稱、商品特有包裝、商品特有裝潢相同或者近似的名稱、包裝、裝潢，造成相互混淆，使購(gòu)買者產(chǎn)生誤認(rèn)的，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”

所謂知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，其實(shí)應(yīng)指知名的商品特有名稱、知名的商品特有包裝、知名的商品特有裝潢及其“二合一”或者“三合一”。所以不是先認(rèn)定所謂“知名商品”，再藉該“知名商品”去進(jìn)一步認(rèn)定其特有名稱、特有包裝和特有裝潢?！叭魺o(wú)能夠指代、識(shí)別商品的商業(yè)標(biāo)志的知名，就不存在商品知名的問(wèn)題”。關(guān)于知名的商品特有名稱、商品特有包裝、商品特有裝潢及其“二合一”或者“三合一”的認(rèn)定以及裁判，可以單刀直入去直接認(rèn)定知名的商品特有名稱、或者知名的商品特有包裝和商品特有裝潢，并不一定要先認(rèn)定“知名商品”后再進(jìn)一步認(rèn)定“知名商品”的特有名稱、特有包裝或者特有裝潢。何況，認(rèn)定了知名商品后未必其名稱、包裝或者裝潢就全部一定知名與特有？一審判決先認(rèn)定“王老吉涼茶”為知名商品然后再認(rèn)定其知名的特有包裝裝潢的路徑，仍然有存疑的空間。

三、“后發(fā)商譽(yù)”載體之一的紅罐“知名商品特有包裝裝潢”權(quán)益應(yīng)歸屬加多寶方

作為“后發(fā)商譽(yù)”商業(yè)標(biāo)志載體之一的紅罐包裝裝潢，能否作為“知名商品特有包裝裝潢”來(lái)保護(hù)？或有觀點(diǎn)認(rèn)為：紅罐涼茶特有包裝裝潢實(shí)在太普通，是飲料業(yè)內(nèi)的通用包裝裝潢，不應(yīng)給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。筆者認(rèn)為，這里涉及到了被許可使用“后發(fā)使用顯著性”問(wèn)題。這里的后發(fā)使用顯著性，是指加多寶方在被許可使用后的17年中對(duì)紅罐涼茶特有包裝裝潢大面積、長(zhǎng)時(shí)間、高強(qiáng)度的使用和推廣過(guò)程，使得紅罐涼茶特有包裝裝潢逐步知名進(jìn)而著名，從原來(lái)的非顯著性發(fā)展到了后來(lái)的顯著性，從原來(lái)的“毫不起眼”發(fā)展到后來(lái)聲名洋溢和“望罐認(rèn)物”。紅罐涼茶特有包裝裝潢與“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)同樣成為這一著名品牌的十分顯著的區(qū)別性商業(yè)標(biāo)志符號(hào)。WTO的TRIPS協(xié)議第十五條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別的標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)?！薄凹词褂械臉?biāo)志本不能區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)，成員亦可根據(jù)其經(jīng)過(guò)使用而獲得的顯著性”。同理，后發(fā)使用的紅罐涼茶特有包裝裝潢在使用過(guò)程中，因其強(qiáng)化使用而成就其顯著性，成為了“足以區(qū)別相關(guān)商品或服務(wù)”功能和效果的“知名商品特有裝潢”，讓消費(fèi)者一看到紅罐涼茶特有包裝裝潢就會(huì)聯(lián)想起加多寶方17年來(lái)打造成功的知名品牌涼茶。因此，紅罐涼茶的“知名商品特有裝潢”與“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志一樣，都是加多寶方17年來(lái)打造成功的知名品牌涼茶的巨大商譽(yù)之主要載體之一。

將紅罐涼茶裝潢作為“知名商品特有裝潢”，對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益加以保護(hù)。那么，這一知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益應(yīng)當(dāng)花落誰(shuí)家？應(yīng)當(dāng)歸屬于其打造者加多寶方？還是應(yīng)當(dāng)隨“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)一起歸屬于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人廣藥集團(tuán)？如前所述，有觀點(diǎn)認(rèn)為“知名商品特有包裝裝潢”附屬于注冊(cè)商標(biāo)，即紅罐涼茶裝潢附屬于“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)；如今“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)完璧歸趙廣藥集團(tuán)，則紅罐涼茶特有包裝裝潢當(dāng)然如形隨影地一起歸還給廣藥集團(tuán)。筆者不同意這種觀點(diǎn)，作為原“王老吉”品牌巨大商譽(yù)載體之一的紅罐涼茶“知名商品特有包裝裝潢”，并不屬于“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利的內(nèi)容范圍，當(dāng)然也不是許可使用的授權(quán)內(nèi)容，除非當(dāng)事人雙方簽訂商標(biāo)許可合同時(shí)明確地特別約定了將“紅罐特有包裝裝潢”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益歸于廣藥集團(tuán)一方，否則根據(jù)“無(wú)特別約定則創(chuàng)造決定歸屬”的基本原則，“紅罐特有包裝裝潢”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益歸屬于加多寶方。至于當(dāng)初商標(biāo)許可合同約定加多寶方只能將“王老吉”商標(biāo)用于生產(chǎn)紅罐涼茶，這只是當(dāng)事人簽約時(shí)對(duì)“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)被許可使用范圍的具體約定，不是約定此后產(chǎn)生的紅罐涼茶特有包裝裝潢之知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益明確歸屬于廣藥集團(tuán)。因當(dāng)事人從無(wú)特別約定，而載負(fù)“后發(fā)商譽(yù)”的紅罐特有涼茶包裝裝潢完全由加多寶方一手打造且獨(dú)立推廣，故其知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益理應(yīng)單獨(dú)歸屬加多寶方。紅罐涼茶的“知名商品特有包裝裝潢”權(quán)益與“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利兩者是各自獨(dú)立和相互平行的。在前既可以在“王老吉”品牌構(gòu)架下平行配置，共存共榮；現(xiàn)在和以后當(dāng)然也可以分道揚(yáng)鑣，各奔前程。

綜上所述，對(duì)于“后發(fā)商譽(yù)”載體之一的紅罐“知名商品特有包裝裝潢”知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益的歸屬問(wèn)題，鑒于既無(wú)事先將該知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益給廣藥方的任何合同約定或相應(yīng)的法律規(guī)定，鑒于在事實(shí)上該紅罐“知名商品特有包裝裝潢”確實(shí)是加多寶方創(chuàng)造完成的，所以，“后發(fā)商譽(yù)”載體之一的紅罐“知名商品特有包裝裝潢”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益依法應(yīng)當(dāng)歸屬加多寶方。