鄭楠

摘要：大部分歐陸國家所采取的憲法監(jiān)督模式均與美國不同，歐陸國家就移植美國違憲審查模式的努力并非不頻繁，尤其是在兩次世界大戰(zhàn)前后：法國、聯(lián)邦德國、甚至是瑞士均曾強烈推動司法審查制度的設立，但此舉均以失敗告終。[1]本文將從實質因素、制度因素與政治因素三個方面出發(fā)，分析歐陸國家無法成功移植美國違憲審查制度的原因進行探析。

關鍵詞：憲法監(jiān)督；比較；英美法系；大陸法系

一、實質因素——革命對大陸法系的影響

（一）成文法的“神圣化”

從一七七六年開始的西方世界革命，包括美國革命、法國大革命、意大利的統(tǒng)一運動、俾斯麥領導的德國統(tǒng)一運動等一系列重大事件，對歐洲大陸各國近代公法的發(fā)展產生了深遠的影響。這場革命作為一場具有根本性質的思想革命的產物，其標志性的特點之一就是理性主義，理性力量所產生的主要思想之一即為“自然法”思想。理性主義認為自然法是無懈可擊的，從自然法中所合理產生出來的新法律，也必將是完美無缺的。此外，革命還對加強世俗國家法律制度的威望起到了巨大的推動作用。革命之后，傳統(tǒng)的封建義務和封建關系被廢除，國家得到了公民個人的效忠；宗教上大部分的義務失去了其原有的法律性質；教會法院失去了本就所剩無幾的處理世俗事務的審判權；地方政府的自治權、封建行會制定規(guī)章的權力被剝奪；家庭關系現(xiàn)在也由國家所制定的世俗法律來調整。另外，國家主義在塑造國家法律權威地位的過程中也有著重要的意義，國家主義認為國家制定的法律應當反映一個民族特有的精神和文化，因此歐洲大陸國家原本普遍接受的羅馬教會所制定的共同法也不再具有往日的效力?？梢哉f從前復雜的法律領域變得簡單化，國家所制定的法律成為唯一的權威，具有至高無上的地位：對外，排斥任何來源于外國的法律；對內，排斥一切來源于地方組織或習慣的法律。[2]

因此，我們就不難理解歐洲大陸成文法“神圣”的現(xiàn)象了，在二戰(zhàn)前其實無論是英國還是歐洲大陸的國家，議會的地位始終至高無上。由于法律是公共意志的體現(xiàn)，因此不可能危害“有權自身或者通過代表參與法律制定”的公民。在封建制度的時代，我們說“國王不會犯錯”。而在大革命后，我們說，“立法者不會犯錯”。[3]

（二）分權理論極端化的長期影響

美國對三權分立的理解是對孟德斯鳩“三權分立”理論的繼承和發(fā)展，認為權力需要在分立的基礎上制衡。歐洲各國對于三權分立的理解與美國差異極大，這與歐洲各國自身的歷史發(fā)展與司法傳統(tǒng)緊密相關。在法國大革命前，法國法官本身屬于貴族階級，他們支持土地貴族統(tǒng)治者，站在農民、工人與中產階級的對立面；同時，法國在革命前無法明確地區(qū)分法律的適用和制定主體，封建法院擁有適用法律的選擇權與解釋法律的權力，它們往往拒絕適用開明和進步的新法，或者是站在與新法本旨相對的立場上對新法進行解釋；[4]此外，法國人民對以巴黎髙等法院為代表的在革命前具有巨大的立法、行政和司法權的封建專制機構具有刻骨的仇恨，這一機構與專制君主都是法國革命前封建政治統(tǒng)治的主要代表，是法國大革命在政治上主要的反對對象。[5]基于以上三點理由，在法國大革命中，司法官員是被作為革命的目標的。然而在美國或英國，法官常常是與人民立場一致，在反對統(tǒng)治者濫用權力、摧垮封建制度中起到重大作用；同時由于英國的普通法本身在一定程度上就可以理解為“法官造法”，因此英美的司法制度并未成為其革命的對象。

在法國大革命中，革命派強調權力的完全分立與對司法權的嚴格限制，強調“議會至上”，所有的立法權都應當交給代議制的、可以代表公民意志的立法機關。既然三權完全分立，就不應當相互干預另一方的功能，因此行政機關與司法機關均無權立法或干預立法，司法部門對立法行為與行政行為的審查也均是不被容許的。這種觀念即使是在法國已存在憲法監(jiān)督機制的今天仍然有所影響。根據(jù)法國現(xiàn)行憲法，法國的憲法監(jiān)督機關為憲法委員會。憲法委員會成員為9人，任期9年，由總統(tǒng)任命3名，由議會兩院各任命3名。盡管從這一機構目前的實際活動來看，其類似于德國的憲法法院。但從法國憲法委員會的名稱及其成員來源看，都表彰出其顯然是一個政治性而非司法性的組織，從這一機構設立之初的運行情況來講，也體現(xiàn)了其濃厚的政治性色彩。[6]“對于大革命者及其繼承者而言，舊制度下最危險的權力是行政權（以專制權為代表）而不是立法權。相反，立法權代表了民主的勝利。”法律由人民選舉的立法者制定，既然立法者經過審查討論通過了該項立法，則意味著立法者已經充分行使了審查權，該項立法就必然是合乎憲法的。此外，出于對司法權擴張的恐懼，法國嚴格限制司法權，在大革命后甚至有一部分法學家主張完全否定法官的法律解釋權，更不可能允許其解釋憲法或者對“人民”的立法進行審查。

（三）對“服從先例”原則的否定

大陸法系的傳統(tǒng)觀念傾向于對法官與司法權進行限制，嚴格的分權理論強調普通法官沒有任何意義上的立法權，這就可以推導出先前的判決對之后的審判活動沒有任何的拘束力。傳統(tǒng)大陸法系理論中對“服從先例”原則的否定，必然會使普通法院對立法行為合法性的審查失去效力。因為司法審查是對有著強大合法性基礎的國家法律進行審查，但是普通法院的司法審查如果僅能夠對當前案件中當事人產生拘束力，對之后任何的審判活動都沒有約束力，其正當性必然是極其微弱的。

此外，出于否定“服從先例”原則的司法傳統(tǒng)，在歐洲大陸進行違憲審查也將會違反“法律面前人人平等”的原則。“在歐洲社會中，對君主和貴族專制統(tǒng)治下人與人之間不平等的慘痛記憶導致了其抗拒任何不平等適用法律的行為?！比欢?，在司法審查系統(tǒng)中，如果個人可以說服法官宣布某法律違憲，則這法律將不會適用于該人；但如果其他人無法說服法官宣布同樣的法律違憲，則該法律又會適用于該人，這種制度看起來似乎難以保證公平。[7]

二、制度因素

（一）政治制度的差異

通常認為，實行總統(tǒng)制的國家相較實行議會制的國家更有利于采用司法審查模式，然而大部分歐洲國家采用的是議會制或者混合制。的確有議會制國家采用由普通法院進行分散式審查的美國司法審查模式，但毫無疑問，這些國家司法審查制度的運作均不及美國那樣有效和高效。

此外，通常認為，美國的聯(lián)邦結構更有利于實施司法審查制度。因為實行聯(lián)邦制的國家存在聯(lián)邦和州兩套立法體系，美國大部分的違憲審查案例往往只對州法律進行合憲性控制；但在歐洲，法官將不得不查證——有時甚至是專有的——國家法律的合憲性，而這些法律由來自全國的代表制定產生，存在更為強大的合法性與正當性來源。

（二）法官的差異

英美法系與大陸法系的法官在能力與權力范圍之間都存在著較大的差異。大陸法系的法官在整個法律職業(yè)中處于相對次要的地位，法律職業(yè)中具有威望的往往是權威的法學家而非法官。與英美法系國家法官選任所需要的資歷相比，大陸法官的選任與政府機關其他公職人員的選拔差異不大，年輕的沒有什么司法實踐經驗的大學畢業(yè)生也被認為可以勝任這項工作。不可否認，大陸法系國家也有許多水平較高的法官，但就整個法律職業(yè)群體而言，法官的業(yè)務水平往往并不高。其次，傳統(tǒng)的大陸法系理論要求法官做一種循規(guī)蹈矩的、機械式的工作，不能創(chuàng)制任何法律，僅僅能夠適用有立法機關創(chuàng)設的法律，依照立法機關制定的程序辦案，普通法院的法官根本沒有對立法進行審查的權限。此外，美國法官是在經由選舉產生的政治當局的同意下選舉或任命的，其任期大部分都由憲法和法律明文規(guī)定，而大陸法系法官則是“職業(yè)法官”，是某種意義上的官僚、公仆、機關職員，在全能的議會前，法官往往不敢堅持其法律理念。

（三）長期以來歐洲國家并未形成統(tǒng)一的法院系統(tǒng)

大部分西歐國家的法律系統(tǒng)與司法機構之間并不統(tǒng)一。由普通法院進行司法審查的制度僅僅在法院系統(tǒng)統(tǒng)一的情況下方可良好運作，如普通法國家。在這些國家里，沒有公法、私法的嚴格劃分，爭訟案件不分類型。憲法問題可能在各種訴訟的各個階段提及。因此，無須設立單獨的法院與單獨的程序，在法律條文是否合憲的問題上也不會出現(xiàn)不同的法院系統(tǒng)觀點沖突的風險。然而在大部分歐陸國家，由于秉行公私法分立的傳統(tǒng)，許多國家設有獨立的行政法院，并未形成統(tǒng)一的法院系統(tǒng)。

三、政治因素

政治因素對歐陸國家無法移植美國的違憲審查制度也有影響，1921年所出版的一本著作對歐洲產生了深遠的影響：即艾杜瓦·朗貝《法官政府和反對美國社會立法的斗爭》。該書使人相信，司法審查是一種保守的制度，其通過阻礙立法改革而阻礙所有的社會進步。羅斯福新政時期其與美國最高法院保守力量之間的沖突也強化了這一觀點。司法審查制度更多地被認為有利于政治權力而為左翼勢力所排斥，尤其是歐洲的社會主義及共產主義力量。司法審查被等同于“法官政府”，不僅僅被視為對至高無上之成文法的攻擊，而且還被視為社會保守主義的工具。[8]

同時在二戰(zhàn)結束后，對于像德國、意大利這些剛從獨裁及專制時期走出的國家，難以想象在其司法機構并未提前更新的情況下設立一套真正的司法審查系統(tǒng)。因為這些國家的法官都是獨裁時期所任命的法院法官。如若采用司法審查制度，則國家必須大范圍地對法官進行“凈化”。這在當時的情況下是難以實現(xiàn)的。[9]

結語

在歐洲大陸，傳統(tǒng)上，憲法被認為是紙面上的憲章和宣言，而如今，憲法已變成立法機關、行政機關以及司法機關必須遵守的可以實施的法律規(guī)則（而且是具有最高效力的法律規(guī)則）。在憲法實施上，歐陸國家正在打破“大陸法系傳統(tǒng)”向美國系統(tǒng)靠攏，在某些方面甚至比美國走得更遠。[10]“正如比較法所告誡我們的，每個國家或社會改變其法律和政治制度或機構以適應其特殊需要。歐洲移植美國模式的努力表明，一種系統(tǒng)——不管多完善，或者可能因為如此——并不必然比另外一個社會自身所孕育的制度更適用于該社會?！盵11]這個道理同樣適用于我國，是否需要實施憲法監(jiān)督模式以及需要怎樣實施適合我國國情的憲法監(jiān)督模式是我們需要審慎思考的問題，不能一味單純地移植和模仿外國的制度，探尋出最適合我們國家實際發(fā)展狀況和司法制度的規(guī)則才是最為重要的。不管規(guī)則的具體形式，只要能夠適合我們國家的基本國情，并且能夠在實踐之中在該國發(fā)揮這一制度其應有作用的制度就是好制度。（作者單位：吉林醫(yī)藥學院馬克思主義學院）

參考文獻：

[1]參見路易·法沃赫：《歐美憲法司法模式比較研究》，《廈門大學法律評論》第十二輯，廈門大學出版社2006年12月版；轉引自冉·克勞德·貝干：《聯(lián)邦德國的法律合憲性控制》，1982年；安德烈阿·奧爾：《瑞士的聯(lián)邦法院》，1983年。

[2]參見：（美）約翰·亨利·梅利曼（John Henry Merryman）著，顧培東、祿正平譯，《大陸法系：西歐、拉丁美洲法律制度介紹》[M]，第四章，知識出版社1984年版

[3]參見前注[1]

[4]參見前注[2]，第18頁

[5]參見沈宗靈《比較憲法——對八國憲法的比較》第180頁，北京大學出版社2002年版

[6]參見前注[5]，第344、345頁

[7]參見前注[1]

[8]參見前注[1]

[9]參見前注[1]

[10]如德國的司法審查制度既允許具體審查，也允許抽象審查；既允許事前審查，也容許事后審查。

[11]參見前注[1]