李丹

摘要：侵權行為的發(fā)生意味著侵權責任的承擔。在侵權法領域內(nèi)，侵權行為和侵權責任是二位一體的，然而，替代責任割裂了侵權行為和侵權責任的外在存在形式，使得侵權行為實行和侵權責任承擔表現(xiàn)在不同的人身上。本文主要討論監(jiān)護人替代責任，通過與雇主替代責任的對比和自身分析，探究監(jiān)護人替代責任中侵權行為和責任的割裂存在和內(nèi)在聯(lián)系，從而來印證監(jiān)護人替代責任的獨特性和不合理之處，并提出相關建議，以期能夠解決問題。

關鍵詞：替代責任；侵權行為；侵權責任

引言

民事行為能力對民事行為的效力有影響，但僅僅限于法律行為，不適用于事實行為，侵權行為就是事實行為。無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施了加害行為，并不因民事行為能力的欠缺，而當然導致侵權行為的無效，由其監(jiān)護人承擔替代責任，造成侵權行為和侵權責任的分離。

由監(jiān)護人承擔替代責任，直接規(guī)定在《侵權責任法》中，間接根源于我國的監(jiān)護制度、親權理論以及家長制的歷史背景。但是由于當前社會的變化、被監(jiān)護人心智的成熟和財產(chǎn)的獨立擁有、監(jiān)護人責任的繁重等，監(jiān)護人替代責任的規(guī)定基于公平原則、有利受害人受償?shù)瘸霭l(fā)點，使得侵權領域中的基本邏輯和規(guī)則在此處的適用略有混亂。

一、監(jiān)護人責任的外在替代狀態(tài)

（一）監(jiān)護人替代責任的不純粹性

監(jiān)護人責任明確規(guī)定在《侵權責任法》第32條，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害時由監(jiān)護人承擔的責任。雇主責任規(guī)定在《侵權責任法》第34條，即雇員在執(zhí)行工作任務給他人造成損害時雇主應該承擔的責任。從法律的規(guī)定和學者們的解釋分析來看，筆者也認同，雇主責任是嚴格的純粹的替代責任，那么雇主責任和監(jiān)護人責任的區(qū)別在哪里，監(jiān)護人是否因為這些區(qū)別在定性上有出入？

第一，監(jiān)護人責任之所以被稱為替代責任的原因，源于行為人和責任人不是一個人，責任人為他人的違法損害行為負責。雇主責任也是這種結構，但是內(nèi)部關系卻大相徑庭。雇員執(zhí)行職務，并接受雇主的監(jiān)督和指派，兩者利損一致，這種特殊的法律關系形成替代責任的前提；而監(jiān)護人和被監(jiān)護人基于監(jiān)護義務建立起來的法律關系，并不能監(jiān)督控制，只是管教和保護，監(jiān)護義務本就科以監(jiān)護人過多的責任和義務，出現(xiàn)損害時，還要直接承擔替代責任，為免太重。

第二，監(jiān)護人責任中的無民事行為能力人、限制民事行為能力人在智力、認知上有所欠缺，沒有足夠的民事行為能力和民事責任能力，對于這樣在法律上并不完整的人，如果實行替代責任，那就是監(jiān)護人替代被監(jiān)護人承擔責任，試想，被監(jiān)護人自身都沒有責任，何以轉移自己的責任給監(jiān)護人？而雇主責任不存在這樣的問題，雇員雖然為雇主的利益服務，但在人格上是獨立的，在思想上是自主的，能夠獨立承擔責任，有替代責任的基礎。

第三，監(jiān)護人責任是無過錯責任，監(jiān)護人在自己盡到監(jiān)護義務之后，還要承擔責任，只是無過錯可以作為抗辯事由，減輕責任。雇主責任是嚴格的無過錯責任，不以無過錯免責或者抗辯。從對外責任來看，侵權即依法承擔責任，這是符合法律原則的，至于雇主承擔無過錯責任，完全是在替代雇員承擔責任；而監(jiān)護人確定承擔責任后，又以自身無過錯為由減輕責任，試想，如果是純粹的替代他人承擔責任，為何又以自身無過錯提出抗辯呢？

第四，替代責任中有財產(chǎn)的被監(jiān)護人先以本人財產(chǎn)賠償，不足的再由監(jiān)護人支付，而雇主責任中并沒有類似規(guī)定，雇主賠償后的追償問題是另一個問題，與替代責任無關。在法律規(guī)范和日常認知中，如果承擔純粹的替代責任，不需要被監(jiān)護人再以任何的形式承擔責任，而由監(jiān)護人全權負責。

綜上所述，監(jiān)護人責任不是純粹的替代責任，那么監(jiān)護人責任是否是自己責任？

（二）監(jiān)護人責任不是自己責任

責任的來源有侵權行為和法律規(guī)定。侵權行為有積極和消極之分，積極的侵權行為就是能動實施行為造成侵權損害；消極的侵權行為表現(xiàn)為不作為侵權，即沒有盡到法定作為義務而造成損害。法律直接規(guī)定的責任表現(xiàn)為無過錯責任，如高度危險責任等。

自己責任與替代責任相對，是指侵權行為和侵權責任統(tǒng)一表現(xiàn)于同一人身上。監(jiān)護人責任有自己責任的基礎，法條中明確規(guī)定“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕侵權責任”，侵權行為表現(xiàn)為消極侵權，即疏忽作為法定監(jiān)護義務，所以應該承擔侵權責任。

但是這條規(guī)定有漏洞：第一，監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任，只是抗辯事由，不是免責事由，也就是說，監(jiān)護人即使證明自己沒有過錯，還是要依法承擔責任，這種無過錯責任恰恰是法律直接規(guī)定的典范，而不是自己責任的表現(xiàn)形式。第二，有財產(chǎn)的被監(jiān)護人用自己財產(chǎn)賠償被害人，如果是自己責任，怎么會由有財產(chǎn)的被監(jiān)護人替代承擔？監(jiān)護人有管教、保護被監(jiān)護人的義務，反之，被監(jiān)護人并沒有。這些似乎與監(jiān)護人責任是自己責任相去甚遠。

綜上所述，我們可以得出，監(jiān)護人責任并非自己責任，不是基于義務人過錯責任。

監(jiān)護人責任并非純粹的替代責任，也不是自己責任，那么，監(jiān)護人責任的性質(zhì)怎樣判斷。依筆者來看，監(jiān)護人責任有一個獨特之處，就是侵權行為與侵權責任分別存在在不同的人身上，我們可以將之看作是準替代責任，這也是一種責任承擔的外在表現(xiàn)形式。

如果僅僅分析到侵權行為和侵權責任的割裂，顯然并沒有結束，因為監(jiān)護人責任的準替代特性，我們看到了顯性特性之后的隱性特性，即監(jiān)護人責任中侵權行為和侵權責任的內(nèi)在聯(lián)系。

二、監(jiān)護人責任的內(nèi)在關聯(lián)

分析監(jiān)護人責任中侵權行為和侵權責任的內(nèi)在聯(lián)系，我們可以從以下三點看出：

第一，侵權行為和侵權責任的一致性、連接性，即行為人實行的侵權行為造成的損害后果，無一遺漏地由責任人承擔，被監(jiān)護人造成他人損害，由監(jiān)護人當然承擔責任，侵權責任沒有因為責任人的轉移而有輕重改變。也許侵權行為和侵權的一致性是侵權法領域的常態(tài)，但是在監(jiān)護人替代責任的背景下，在發(fā)生了侵權責任的概括轉移之后，這個問題值得討論。責任的確定相對容易，難就在責任的承擔和分配上。雇主替代責任在對待被害人時當然承擔全部責任，可是雇主基于法律再向雇員追償時，責任還是會在內(nèi)部的二次處理中承擔自己的責任?；诠皆瓌t和照顧被害人的要求，被監(jiān)護人侵權必須有人承擔責任，而監(jiān)護人在承擔了責任之后，沒有法律上的原因再向監(jiān)護人追償。即便是如此，侵權行為和侵權責任無縫對接，這樣的一致性和連貫性值得一說。

第二，侵權行為人和侵權責任人的特殊關系。監(jiān)護人基于法律原因承擔著對被監(jiān)護人責任，當被監(jiān)護人傷害他人的利益，監(jiān)護人會承擔責任，在行為主體和責任主體之間由法律規(guī)范，如果沒有這層法律關系，就不會出現(xiàn)這樣的法律后果。但與雇主責任不同的是，被監(jiān)護人并沒有時刻為監(jiān)護人的利益實施行為，這也是監(jiān)護人替代責任的獨特性之一。

第三，侵權行為人與侵權責任人對待責任承擔的內(nèi)部貫通性。法條中規(guī)定了有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔賠償責任，不足部分，則由監(jiān)護人賠償。既然侵權責任由監(jiān)護人承擔，被監(jiān)護人沒有責任能力，卻要承擔賠償責任。筆者認為，立法者的原意除了能順利地救助受害者之外，還有一個考慮，就是不受監(jiān)護人指派、偶然性會侵害他人利益的被監(jiān)護人在侵害他人后，由監(jiān)護人全權負責，對監(jiān)護人苛責較重，被監(jiān)護人在一定程度上應該承擔責任，可是沒有承擔基礎，所以只讓被監(jiān)護人承擔財產(chǎn)上的責任，諸如其他的恢復原狀、賠禮道歉都沒有明確規(guī)定。在承擔責任的階段，監(jiān)護人和被監(jiān)護人的內(nèi)部是有責任分配的，不符合法理，所以做出了特殊規(guī)定。

三、監(jiān)護人替代責任的獨特性和規(guī)定缺陷通過分析監(jiān)護人替代責任的侵權行為和侵權責任的外在割裂和內(nèi)在聯(lián)系，筆者發(fā)現(xiàn)這種割裂與聯(lián)系是通過不同角度從幾個獨特性中分離出來的，正是由于這些特點，監(jiān)護人替代責任才獨立于其他責任存在，并與雇主替代責任大相徑庭。

監(jiān)護人替代責任的獨特性是：第一，監(jiān)護人替代責任內(nèi)部主體關系，監(jiān)護人只管教、保護被監(jiān)護人，被監(jiān)護人不為監(jiān)護人爭取利益；第二，被監(jiān)護人因自身民事行為能力不足，沒有民事責任承擔的資格；第三，在沒有監(jiān)護人和被監(jiān)護人內(nèi)部責任分配的情況下，監(jiān)護人替代責任的侵權行為和侵權責任無縫對接；第四，監(jiān)護人可以將盡到監(jiān)護責任作為減輕責任的抗辯事由；第五，被監(jiān)護人在有獨立財產(chǎn)的情況下先行賠償被害人，為監(jiān)護人贏得順位利益。

上文中前三個特點，是民法領域的常態(tài)規(guī)定，也是基本理論直接得出的結論，但在此處與后兩個特點的碰撞，就構成了整個監(jiān)護人替代責任的獨特。因為后兩個責任并不符合一般侵權法理論和邏輯。

監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任成為減輕責任的抗辯事由，那么減輕的那部分誰來補齊，是被害人自己嗎？這樣反而更不利于被害人的受償。監(jiān)護人在監(jiān)護過程中，并不能時刻監(jiān)督控制被監(jiān)護人，被監(jiān)護人的侵權責任由監(jiān)護人無條件承擔，這樣義務權利不對等的監(jiān)護制度是否也有問題呢？

被監(jiān)護人承擔責任的標準是獨立財產(chǎn)的擁有，因為民事責任能力與民事行為能力的關聯(lián)性，被監(jiān)護人沒有承擔責任的基礎，財產(chǎn)的擁有并不能成為被監(jiān)護人承擔責任的基礎和必要條件，這與法理不妥，即使是特殊規(guī)定，也在可以遵循法理的情況下，盡量不要突破侵權法領域的一般理論。

四、結論

對于這兩個問題，筆者認為首先解決一個關鍵問題，那就是被監(jiān)護人侵權責任能力問題。監(jiān)護人的范圍包括無民事行為能力人、限制民事行為能力人，根據(jù)心智的成熟、認知的完善，筆者認為可以放寬侵權責任能力的限制，至少可以賦予限制民事行為能力人以承擔侵權責任的能力。被監(jiān)護人雖然在民事行為能力上有所欠缺，但只是影響法律行為的生效，并不影響事實行為的生效，侵權行為是事實行為，被監(jiān)護人造成的侵權損害也是實際存在的，被監(jiān)護人實施有效的侵權行為，卻不能承擔侵權責任，有些不妥。

筆者認為，賦予限制民事行為能力人承擔侵權責任的能力，當限制民事行為能力人造成他人損害的時候，由限制民事行為能力人自己承擔責任，諸如停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等，損失由自己賠償，不足部分，由監(jiān)護人墊付，這樣，限制民事行為能力人承擔的是侵權責任，監(jiān)護人只承擔墊付財產(chǎn)責任。

無民事行為能力人因自身心智的及其不成熟，不應該賦予其侵權責任能力，由其監(jiān)護人替代承擔，監(jiān)護人應該承擔過錯推定責任，這樣不至于給監(jiān)護人太重的苛責。監(jiān)護人在無過錯情況下，可以直接適用《侵權責任法》第二十四條的公平責任，這樣，被害人也可以得到補償。但應該考慮到，無民事行為人包括不滿十周歲的未成年人和被宣告為無民事行為能力人的精神病人，前者不會有太多財產(chǎn)，后者即使有財產(chǎn)也是由監(jiān)護人代管。監(jiān)護人也不只是親友，還有單位，所以可以賦予伍民事行為能力人財產(chǎn)責任承擔能力，這是司法實踐的問題，無民事行為能力人有財產(chǎn)的可以承擔財產(chǎn)賠償，這樣，就有了賠付的法理基礎，監(jiān)護人責任也減輕了。（作者單位：四川大學法學院）

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