朱瑾

今年4月1日向社會公開的《專利法修改草案（征求意見稿）》第71條，旨在遏制網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)行為多發(fā)態(tài)勢，切實加強電子商務(wù)領(lǐng)域的專利保護。條款明確了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下相關(guān)專利侵權(quán)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔與其能力相匹配的法律義務(wù)，同時就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)行專利行政部門決定、制止專利侵權(quán)行為的義務(wù)做出規(guī)定，從而使相關(guān)各方作為有法可依。從客觀情況來看，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展、電子商務(wù)規(guī)模不斷擴大，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實施侵犯專利權(quán)的行為也越來越多，對專利權(quán)人合法權(quán)利以及市場秩序正常運行造成了極大沖擊和影響。一些大型電子商務(wù)平臺每年都會收到并處理大量的專利糾紛投訴，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在相關(guān)專利侵權(quán)中的法律責任和義務(wù)尚不夠明確；對于鼓勵和支持權(quán)利人在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下采取有效方式進行維權(quán)也沒有相應(yīng)的導向；同時，對于遏制侵權(quán)多發(fā)態(tài)勢、提高專利糾紛處理效率、縮短處理時間，各方也提出了迫切需求。

為充分了解社會訴求、明確立法導向，國家知識產(chǎn)權(quán)局組建了相關(guān)專題研究工作組。研究工作組圍繞互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下專利保護現(xiàn)狀、電子商務(wù)平臺、權(quán)利人和利害關(guān)系人以及網(wǎng)店經(jīng)營者等市場主體在專利保護方面的主要訴求、行政執(zhí)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的專利保護中如何更好地發(fā)揮作用等問題開展了系列調(diào)查研究，得出以下主要認識和結(jié)論。

（一）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下專利保護的主要特點

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下專利侵權(quán)糾紛迅速增長，呈現(xiàn)出多發(fā)、頻發(fā)、快發(fā)的態(tài)勢，而糾紛高發(fā)區(qū)集中在電商領(lǐng)域。具體到電商領(lǐng)域的專利保護，主要表現(xiàn)出以下特征：

一是專利侵權(quán)行為更為多發(fā)，侵權(quán)判定更加復雜。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的全面覆蓋性及網(wǎng)店經(jīng)營的低門檻等因素，與實體市場相比，電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)行為表現(xiàn)出更為多發(fā)、快發(fā)的特點， 特別是對于“閃創(chuàng)新、微創(chuàng)新”商品，往往專利商品一上市，就有大規(guī)模的侵權(quán)仿制行為出現(xiàn)，短時間內(nèi)即給權(quán)利人正常經(jīng)營造成較大沖擊。同時，相比著作權(quán)、商標等其他知識產(chǎn)權(quán)類型，專利侵權(quán)判定的專業(yè)性要求更高，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，往往無法接觸商品實物，僅靠網(wǎng)店經(jīng)營者公開的圖片或文字信息去判斷是否存在專利侵權(quán)，其復雜性更高、難度更大。

二是專利侵權(quán)糾紛投訴多，影響大。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，產(chǎn)品更易擴散，對于一些季節(jié)性商品，其市場生命周期非常短，如果不能及時處理，造成的損失往往無法補救，權(quán)利人和利害關(guān)系人對糾紛處理的效率寄予更高的期望，希望能在短時間解決問題。在實踐中，除了請求行政執(zhí)法和提起司法訴訟外，權(quán)利人和利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)涉嫌專利侵權(quán)行為時常常向網(wǎng)店經(jīng)營的“直接家長”——電子商務(wù)平臺投訴。電子商務(wù)平臺，尤其是大型電子商務(wù)平臺，每年都會收到大量的知識產(chǎn)權(quán)糾紛投訴。以淘寶網(wǎng)為例，數(shù)據(jù)顯示，其2013年受理的知識產(chǎn)權(quán)投訴861萬件，同比增長35.6%，其中專利糾紛約51.7萬件，日均專利糾紛處理量將近1420件。而且，專利投訴往往涉及面廣，影響范圍大。很多時候， 投訴所涉鏈接和商品數(shù)量多，影響很多網(wǎng)店經(jīng)營者的經(jīng)濟利益和市場聲譽，有時可能直接導致其經(jīng)營的終結(jié)。例如，某權(quán)利人以“汽車后備箱墊”實用新型專利向淘寶網(wǎng)提起侵權(quán)投訴，投訴賣家7000家，涉及商品36萬件，遍及十多個省市的網(wǎng)絡(luò)賣家。

三是電子商務(wù)平臺重視維護經(jīng)營秩序，在知識產(chǎn)權(quán)保護方面努力作為。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身作為看，國內(nèi)主要的電子商務(wù)平臺都在建立和不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護體系。其采取的具體措施可歸納為四個方面：①建立消費者維權(quán)機制與處理措施，包括制定消費者保護的基本流程、建立消費者保障服務(wù)體系、設(shè)立網(wǎng)購基金對消費者權(quán)益進行保證等；②完善電子商務(wù)平臺的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，包括規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)用戶協(xié)議、建立電子商務(wù)平臺對網(wǎng)店經(jīng)營者的管理模式等；③加大對知識產(chǎn)權(quán)保護方面的投入，包括建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)保護及運營團隊、與國內(nèi)外品牌商建立戰(zhàn)略合作模式、建立商品抽檢制度、協(xié)助司法機關(guān)偵查辦案、聯(lián)合權(quán)利人開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制造假冒偽劣產(chǎn)品專項活動、對權(quán)利人和消費者進行知識產(chǎn)權(quán)保護的教育宣傳工作等；④設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)糾紛投訴受理平臺，主動接受糾紛投訴。

四是行政執(zhí)法部門主動服務(wù)，積極指導糾紛處理。對于電商領(lǐng)域出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)保護新問題， 行政執(zhí)法部門密切關(guān)注并采取有效解決措施。在大力加強對電商領(lǐng)域侵權(quán)假冒行為打擊力度的同時，積極為相關(guān)電商平臺解決網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供業(yè)務(wù)指導。以知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)為例，2014年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局啟動電商領(lǐng)域?qū)ｍ椥袆樱刂?0月底，已辦理電商領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)假冒案件2700余件。辦案過程中，針對不同情形，采取不同處理方式：①對于明顯侵權(quán)行為，指導電子商務(wù)平臺，根據(jù)合同約定，快速刪除或屏蔽侵權(quán)產(chǎn)品鏈接；②對于較為復雜的侵權(quán)行為，電子商務(wù)平臺根據(jù)有關(guān)維權(quán)中心出具的侵權(quán)判定咨詢意見書，盡快刪除或屏蔽侵權(quán)產(chǎn)品鏈接；③對于疑難的、爭議較大的專利侵權(quán)行為，直接由相關(guān)地方知識產(chǎn)權(quán)局立案調(diào)處。浙江省知識產(chǎn)權(quán)局與阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、淘寶公司開展合作，在淘寶系統(tǒng)專門設(shè)立處理界面，就交易平臺在解決網(wǎng)絡(luò)專利糾紛投訴案件中提出的“業(yè)務(wù)指導意見”的請求，提供業(yè)務(wù)指導。杭州市知識產(chǎn)權(quán)局與淘寶網(wǎng)共建中國（杭州）知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心維權(quán)援助工作站，建立了電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛的快速處理機制。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定及適用

就目前法律規(guī)定看，專利法及其實施細則未對第三方發(fā)生侵犯專利權(quán)行為時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)該承擔的法律責任進行規(guī)定，平臺經(jīng)營者是否構(gòu)成侵權(quán)并不明確。司法實踐中適用較多的是《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款和第三款，即“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”。

盡管電子商務(wù)平臺一再強調(diào)其為單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但在網(wǎng)絡(luò)專利糾紛中，不乏有專利權(quán)人將其作為侵權(quán)主體起訴并要求賠償。從結(jié)果來看，雖然法院大都判定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者無需承擔侵權(quán)賠償責任，但也有少量案件，如“郝軍訴深圳旋唯、浙江天貓外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案”，法院判決平臺方應(yīng)承擔停止侵權(quán)的法律責任。法院審判過程中，對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔的義務(wù)范圍也未達成一致，相似情形下，對于《侵權(quán)責任法》第三十六條第二款和第三款適用不一，即應(yīng)適用“通知”還是“知道”的尺度不一，通常是由于權(quán)利人的證據(jù)不足才判定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者無需承擔責任。

（三）面臨的主要問題及訴求

一是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的法律地位、義務(wù)和責任不明。具體到電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)糾紛，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的義務(wù)和責任并不明確，在平臺運行過程中，存在大量專利侵權(quán)糾紛，對于一些大型平臺方而言，其已經(jīng)在承擔接收侵權(quán)投訴——“通知”、判斷專利侵權(quán)與否并采取必要措施的實際義務(wù)，卻沒有可依據(jù)的操作指引。由于專利侵權(quán)判斷的專業(yè)性和復雜性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不清楚盡到何種程度義務(wù)可以免責、不明確采取必要措施的合理時機、不了解未盡義務(wù)時應(yīng)承擔何等法律責任，平臺方既面臨“既承擔審查之實，又未被告知審查之準繩”的兩難處境，也有可能濫用刪除、屏蔽、斷開鏈接等權(quán)利；對于專利權(quán)人和利害關(guān)系人而言，不清楚何時應(yīng)發(fā)出“通知”以及如何發(fā)出“通知”，可能導致專利權(quán)無法得到及時有效保護；對于平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，則存在被錯誤采取必要措施致使合法利益受損的可能性。

二是《侵權(quán)責任法》適用到網(wǎng)絡(luò)專利侵權(quán)糾紛有諸多細節(jié)需要明確。依據(jù)《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，如需電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔法律責任和后果，需認定其是否存在過錯。而現(xiàn)行《專利法》則規(guī)定，未經(jīng)許可實施專利權(quán)的行為，無論是否出于故意，均被視為侵犯專利權(quán)，不以嚴格的“過錯責任原則”為前提。按照特殊法優(yōu)于普通法的原則，針對具體的專利權(quán)侵權(quán)行為，如果專利權(quán)人要求適用現(xiàn)行《專利法》而非《侵權(quán)責任法》，則電子商務(wù)平臺法律地位的不確定性極容易導致其義務(wù)和責任邊界的不確定。同時，《侵權(quán)責任法》中雖然規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基本義務(wù)及相應(yīng)法律責任，然而對于具體操作中“通知”、“知道”等的準確定義及相應(yīng)規(guī)范并不完善，缺乏細節(jié)性的解釋。例如，何為被侵權(quán)人有效或者合格的“通知”、哪些屬于必要措施、“知道”的含義、何種情形下適用“通知”規(guī)則及何種情形下適用“知道”規(guī)則等需要進一步明確。在實踐中，權(quán)利人對“通知”的真實性承擔何種責任，是否可以允許賣家提交“反通知”，以及提出“反通知”后平臺服務(wù)商的法律責任如何發(fā)生變化，電子商務(wù)平臺因為錯誤“通知”而做出了有損網(wǎng)店經(jīng)營者合法利益的措施時是否承擔責任等，都未明確。

相關(guān)各方發(fā)出強烈呼吁，希望能完善法律制度、明確責任義務(wù)、規(guī)范操作方式，同時拓寬救濟渠道、提供更多的維權(quán)選擇。例如，阿里巴巴集團表達了及時獲取侵權(quán)判定咨詢意見支持的訴求。京東建議引入調(diào)解機制，充分發(fā)揮行政部門的作用，提高糾紛處理效率。

綜合考慮電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo現(xiàn)狀和問題，兼顧電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、網(wǎng)店經(jīng)營者、權(quán)利人和社會公眾等各方利益訴求，本次《專利法》新增第71條在遵循《侵權(quán)責任法》“通知-刪除”規(guī)則的基礎(chǔ)上，充分借鑒相關(guān)領(lǐng)域成熟做法，首次明確了以電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為代表的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在相關(guān)專利侵權(quán)中的法律責任，同時，為發(fā)揮行政執(zhí)法優(yōu)勢，建立快速、便捷的網(wǎng)絡(luò)專利糾紛解決機制，建議就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者執(zhí)行專利行政部門決定、制止專利侵權(quán)行為的義務(wù)做出明確規(guī)定。