馬遠超

美國在1998年出臺的《千禧年數(shù)字版權法》首次創(chuàng)設了“通知—移除”規(guī)則，我國最高人民法院在2000年出臺的《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》首次對“通知—移除”規(guī)則進行了借鑒，2006年頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》進一步完善了我國版權領域的“通知—移除”規(guī)則制度。面對互聯(lián)網(wǎng)領域由于傳輸快捷、復制便利引發(fā)的海量版權侵權行為，“通知—移除”規(guī)則為平衡網(wǎng)絡服務提供商、網(wǎng)絡用戶、版權人之間的權益，及時制止網(wǎng)絡版權侵權行為，發(fā)揮了巨大作用。

2015年4月1日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布了《專利法修改草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第七十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其提供的網(wǎng)絡服務侵犯專利權，但未及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權產(chǎn)品鏈接等必要措施予以制止的，應當與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵犯其專利權的，可以通知網(wǎng)絡服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網(wǎng)絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！痹俅我l(fā)了人們對于電商平臺在專利侵權領域的審查和注意義務的擔憂與思考。

一、在《專利法》中創(chuàng)設“通知—移除”規(guī)則制度的必要性

2010年7月1日起我國施行的《侵權責任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！鄙鲜鲆?guī)定顯然適用于網(wǎng)絡交易平臺專利侵權。此后，專利權人針對淘寶商城、天貓、拍拍網(wǎng)等電商平臺的專利侵權訴訟逐漸涌現(xiàn)。筆者通過“北大法寶”、“中國知識產(chǎn)權裁判文書網(wǎng)”等工具不完全統(tǒng)計了此類專利侵權訴訟案件，發(fā)現(xiàn)存在以下四個共同特征：1、專利權人主張的均為外觀設計專利權或者實用新型專利權；2、專利權人都將電商平臺以及賣家作為共同被告提起訴訟；3、專利權人在起訴之前都沒有向電商平臺發(fā)出權利通知；4、電商平臺在收到起訴狀之后在宣判之前都移除了涉嫌侵權的產(chǎn)品發(fā)布信息。這些案例有所不同的是：1、專利權人在得知電商平臺移除了涉嫌侵權產(chǎn)品后，有的撤銷了對電商平臺的訴訟請求，有的依然堅持追究電商平臺法律責任；2、有的專利權人僅要求電商平臺下架侵權產(chǎn)品，有的專利權人不僅要求下架同時要求電商平臺承擔共同賠償責任；3、有的專利權人敗訴的原因是涉案專利產(chǎn)品未被認定落入涉案專利權保護范圍，有的專利權人贏得了針對賣家的侵權主張、未能贏得針對電商平臺訴訟請求的支持。

根據(jù)《2014年淘寶聯(lián)動知識產(chǎn)權局打假報告》顯示：“2014年，由淘寶平臺處理的專利侵權投訴案中，外觀專利侵權占74%，實用新型專利侵權占23%，發(fā)明專利侵權占3%。各個行業(yè)中，侵權投訴案件排名第一位的是3C數(shù)碼、小家電；第二位為日用品；第三位為文化體育用品。自2010年起，淘寶聯(lián)手知識產(chǎn)權局已處理各類專利侵權投訴案件3000余件?！笨梢?，在《侵權責任法》施行后，事實上電商平臺已經(jīng)被卷入了大量專利權侵權糾紛，一部分案件已經(jīng)通過專利權人發(fā)出權利通知予以消化，一部分案件通過專利權人提起民事訴訟方式予以解決。

那么，在《侵權責任法》已經(jīng)規(guī)定了“通知—移除”規(guī)則制度的情況下，《專利法》修改后有沒有必要再設置類似條款呢？《侵權責任法》是一般法，《專利法》作為特別法，如果《專利法》中的規(guī)定有別于《侵權責任法》規(guī)定，則應當優(yōu)先適用《專利法》中的規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā分械摹巴ㄖ瞥币?guī)則制度，在解決網(wǎng)絡交易中的專利侵權案件時，至少存在以下模糊地帶：1、什么樣的權利人通知，才是合格有效的通知？2、是否應當允許賣家反通知？3、如何解決電商平臺的專利侵權判斷能力問題？4、采取措施及時性的判斷標準是什么？因而筆者認為，如果《專利法》僅僅是簡單重復《侵權責任法》的規(guī)定，則沒有必要；如果《專利法》專門設置“通知—移除”規(guī)則制度，就應當超越《侵權責任法》的立法質量，結合中國網(wǎng)絡交易中的專利侵權案件特點，做出更為精細的制度設計安排。

二、專利權人“合格有效通知”的判斷標準

1、關于專利權利基礎的通知標準。在版權人發(fā)出的移除通知中，版權人往往提供版權登記證書或者出版物作為權利基礎的初步證明證據(jù)。因為，在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡侵權案件中，涉案作品以視頻、音樂、軟件、美術作品等類型居多，這些作品往往存在顯而易見、不易造假的作者署名，第三方憑借版權登記證書或者版權作品署名信息，往往比較容易判斷作品版權的歸屬。在網(wǎng)絡專利侵權案件中，情況完全不同。一方面，權利人主張的專利權往往是未經(jīng)國家知識產(chǎn)權局實質性審查的實用新型專利或者外觀設計專利，具有天然的不穩(wěn)定性；另一方面，通過涉案侵權產(chǎn)品本身往往難以判斷專利權穩(wěn)定性及其權利歸屬。為解決這一問題，中南財經(jīng)政法大學詹映副教授提出：“合適的證明材料包括法院的臨時禁令、法院做出的判定侵權成立的一審判決或者是終審判決書，或者由專利行政機關出具的證明材料等?！惫P者認為，如果需要法院先行出具相關法律文書，則“通知—移除”規(guī)則制度本應有的預防訴訟功能將大打折扣，也大大延緩了權利人及時制止侵權或者防止侵權后果擴大的救濟時間。筆者建議，權利人除了應當提供專利證書外，還應當提供本年度專利年費收據(jù)；對于實用新型專利或者外觀設計專利，還應當提交《專利檢索報告》或者《專利權評價報告》。

2、關于侵權判定的分析比對?？紤]到專利權人對涉案專利權具有更深入、更全面的掌握和了解，對潛在專利糾紛也有更充裕的時間進行準備分析，可以要求專利權人在通知中進行具體的侵權分析比對，以幫助電商平臺在相對較短的時間內掌握專利保護范圍并完成自己的分析對比。在電商平臺上發(fā)布的產(chǎn)品信息一般包括產(chǎn)品的功能介紹、產(chǎn)品外觀照片、性能參數(shù)等信息。對于外觀設計專利糾紛，可以要求權利人就其專利證書中的保護范圍（尤其是設計要部）與電商平臺上發(fā)布的產(chǎn)品外觀照片進行分析對比，作為電商平臺判斷是否可能構成專利侵權的參考依據(jù)。對于實用新型專利，一方面可以要求專利權人根據(jù)電商平臺上已有信息是否落入專利保護范圍提交分析報告，另一方面，如果必須結合產(chǎn)品實物才能分析是否落入專利保護范圍的，應當直接排除在“通知—移除”規(guī)則之外，此時如果要求電商平臺必須先行獲得實物然后進行專利侵權對比，顯然已經(jīng)超出了電商平臺作為網(wǎng)絡交易撮合平臺的注意義務的合理范圍。對于發(fā)明專利，電商平臺的注意義務或者審查義務，都應當僅限于賣家在電商平臺已發(fā)布信息，如果需要根據(jù)產(chǎn)品實物進行分析對比，同樣不應由于收到權利人通知，而賦予其與銷售者相同的審查注意義務。

三、電商平臺的明知應知標準應與其技術認知能力相適應

如果專利權人向電商平臺發(fā)出了合格有效的通知，內容甚至包括了侵權判定的分析比對，但這些仍然是專利權人的一面之詞，如同專利權人作為原告向法院提起訴訟時提交的起訴狀與證據(jù)材料。知識產(chǎn)權法官收到專利權人提交的此類文件后，尚需要數(shù)月的時間組織原被告雙方多次開庭審理，方能得出是否侵權的結論。如果要求電商平臺的法務人員在短時間內根據(jù)專利權人的陳述與證據(jù)，就得出高準確率的判斷，不切實際。如果法律規(guī)則給予電商平臺高壓，電商平臺不得不選擇收到專利權人的合格有效通知后立即采取必要措施對涉案產(chǎn)品進行下架，這樣一方面對賣家極為不公平，另一方面也很可能引發(fā)專利權人“通知—移除”規(guī)則的濫用，最終也會損害到電商平臺的正常運營。

在原告楊興銀訴被告深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司、被告支華山侵害外觀設計專利權糾紛案件（2011深中法知民初字第851號）中，深圳市中級人民法院認為：“被告深圳騰訊公司為其拍拍網(wǎng)用戶提供電子商務交易平臺和支付工具，本身并不參與網(wǎng)上商品交易，不是網(wǎng)絡交易主體。涉案侵權行為所涉及的電子交易信息系由被告支華山自行發(fā)布。拍拍網(wǎng)的舉報規(guī)則顯示，就拍拍網(wǎng)用戶的涉嫌侵權行為，被告深圳騰訊公司已為權利人提供舉報的途徑及指引。但原告在起訴之前并未就涉案侵權行為向被告深圳騰訊公司進行舉報。原告亦未舉證證明，被告深圳騰訊公司知道或應當知道，被告支華山自行發(fā)布的電子商務交易信息，涉嫌侵犯原告涉案外觀設計專利權，且仍然允許發(fā)布或在知道后不予及時刪除。因此，被告深圳騰訊公司作為僅僅提供電子商務交易平臺的網(wǎng)絡服務提供者，在收到原告起訴狀后及時刪除了相關的電子交易信息，已經(jīng)履行了其應盡的注意義務。原告主張被告深圳騰訊公司構成幫助侵權，缺乏事實及法律依據(jù)，不予支持?！痹谠鏂|莞怡信磁碟有限公司訴被告黃美盼、被告杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害實用新型專利糾紛案件（2014浙杭知初字第1156號）中，杭州市中級人民法院認為：“阿里公司系網(wǎng)絡服務提供者，對賣家主體身份進行了核實并要求不得銷售侵權商品，在阿里巴巴網(wǎng)店首頁標注了與實際經(jīng)營者主體身份信息一致的信息，并及時刪除了侵權產(chǎn)品信息鏈接，已經(jīng)盡到合理的義務。黃美盼在網(wǎng)站上發(fā)布的產(chǎn)品信息是否侵權涉及到專業(yè)技術判斷，阿里公司不具有審查能力與義務，怡信公司亦未提供有效證據(jù)證明阿里公司明知產(chǎn)品侵權而仍予提供網(wǎng)絡服務。故阿里公司對于黃美盼的本案侵權行為并未違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定提供便利條件，不構成共同侵權，其不侵權抗辯成立。怡信公司對阿里公司所提相關訴訟請求均缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。”通過上述兩個案例不難發(fā)現(xiàn)，電商平臺作為網(wǎng)絡交易平臺和支付平臺，不同于傳統(tǒng)商業(yè)中的線下賣場或者百貨公司，不是涉案產(chǎn)品的銷售主體，其審查義務或者注意義務應當小于產(chǎn)品銷售者。如果電商平臺沒有接到權利人通知，其主要注意義務在于設置預防專利侵權的規(guī)則，而不是采取默許、鼓勵態(tài)度，或者“鴕鳥政策”。當電商平臺收到權利人通知后，必須結合賣家在電商平臺上發(fā)布的信息量大小、涉案技術特征（或者設計）的難易程度、普通法務人員的審查能力水準、是否存在在先司法保護記錄或者維權記錄等因素，綜合判斷電商平臺是否有可能、有能力根據(jù)權利人通知進行判斷。對于電商平臺的判斷能力，或許會有爭議或者不同認識，但應當堅持從嚴掌握的原則，即應當審慎地認為電商平臺的判斷能力具有局限性，不宜從寬掌握。我們必須承認，判斷是否構成侵犯專利權，與判斷是否侵犯他人的著作權或者商標專用權相比，不僅需要法律專業(yè)背景，而且經(jīng)常涉及技術專業(yè)背景，難度更大，周期更長。

綜上所述，“移除—通知”規(guī)則誕生于網(wǎng)絡版權保護制度，目前尚未有國家立法將“移除—通知”規(guī)則直接納入網(wǎng)絡專利保護制度。如果我們敢為天下先，率先在網(wǎng)絡專利保護制度中設置“移除—通知”規(guī)則，就應當充分考慮到專利侵權判斷的復雜性以及電商平臺、專利權人、網(wǎng)絡用戶三者之間的利益平衡，既要防止濫用“移除—通知”規(guī)則，又要使之充分發(fā)揮及時維權、預防訴訟、化解糾紛的專利權保護功能。