戚欣　常歆宜

一、理論上對明星代言人是否承擔(dān)責(zé)任的分歧

（一）主張明星代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任

大多數(shù)學(xué)者主張肯定說?？隙ㄕf認(rèn)為，明星代言的廣告內(nèi)容虛假，給消費者帶來了巨大的損失，如果不設(shè)定代言人的法律責(zé)任而放任其在廣告中信口雌黃，顯然對消費者是一種傷害，而且不能苛求每位消費者都具有完全的理性和鑒別能力。因此明星隊自己的不當(dāng)代言行為承擔(dān)責(zé)任當(dāng)無疑問。這種觀點的代表有姚輝教授、楊立新教授等。

（二）主張明星代言人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任

認(rèn)為明星代言產(chǎn)品致人損害不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為：明星是商品或者服務(wù)的代言人，而不是質(zhì)量的擔(dān)保人。代言明星與雇用人存在合同關(guān)系，而代言明星與消費者之間并無法律關(guān)系。消費者是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題，不應(yīng)追究代言明星的法律責(zé)任。還有學(xué)者認(rèn)為明星代言的廣告中，真正和唯一的信源是廣告主（經(jīng)營者），代言的信息完全由廣告主決定并提供，名人代言人只不過是廣告?zhèn)鞑ミ^程中用來提升傳播效果的一種手段而己。既然名人代言人在廣告?zhèn)鞑ブ袥]有個人意識表達(dá)，沒有獨立的主體性彰顯。當(dāng)然不必為此承擔(dān)責(zé)任。

（三）關(guān)于明星代言人是否承擔(dān)法律責(zé)任之我見

筆者認(rèn)為明星代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。雖然明星代言人不是產(chǎn)品的質(zhì)量擔(dān)保人，但明星代言人至少應(yīng)親身體驗產(chǎn)品或者查閱過產(chǎn)品的相關(guān)證書，如果沒有做到這些而盲目代言，最終導(dǎo)致消費者利益受損，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。明星代言人與消費者之間沒有合同，但是產(chǎn)品代言行為須與產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的行為相結(jié)合，才能夠發(fā)生致人損害的結(jié)果，卻是一個客觀事實。在缺陷產(chǎn)品造成他人損害的事實中，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，最起碼是致他人損害的助成原因，并非沒有直接的原因力。0故明星代言人為其所代言的產(chǎn)品給消費者帶來的損失承擔(dān)法律責(zé)任是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

二、明星代言人承擔(dān)責(zé)任適用的歸責(zé)原則

歸責(zé)就是確定責(zé)任歸屬所依據(jù)的法律準(zhǔn)則，研究虛假代言人的民事責(zé)任，必須先確立其歸責(zé)原則。關(guān)于追究明星代言人的法律責(zé)任適用的規(guī)則原則，學(xué)界也存在著爭議，部分學(xué)者主張過錯歸責(zé)原則，而另一部分學(xué)者主張無過錯歸責(zé)原則。

（一）過錯歸責(zé)原則

包括楊立新教授在內(nèi)的許多學(xué)者認(rèn)為追究明星代言人的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯歸責(zé)原則。適用無過錯歸責(zé)原則對于從事代言的名人來說不符合法律正義，而且會限制行為選擇的自由，因此，采取過錯責(zé)任原則似乎更為適宜。在產(chǎn)品代言中，產(chǎn)品代言行為并非直接造成損害，因此，具有過錯的產(chǎn)品代言行為才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。基于公平、正義的民法基本理念，應(yīng)當(dāng)確定產(chǎn)品代言必須適用過錯責(zé)任原則，即代言人有過錯的，才能夠與產(chǎn)品生產(chǎn)者或者產(chǎn)品銷售者構(gòu)成共同侵權(quán)，才承擔(dān)連帶責(zé)任。如果適用無過錯規(guī)則原則，不符合法律公平、正義的理念，無形中加重了明星代言人的負(fù)擔(dān)，會打擊明星代言產(chǎn)品的積極性，間接的影響市場經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）無過錯歸責(zé)原則

根據(jù)無過錯歸責(zé)原則，無論行為人是否盡了合理的注意義務(wù)，哪怕是盡了應(yīng)該盡到的所有注意義務(wù)，也應(yīng)該對損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這一歸責(zé)原則對于行為人的要求較為嚴(yán)格，在民事活動中，為了更好的維護消費者的合法權(quán)益，有部分學(xué)者主張在追究明星代言人的責(zé)任時適用無過錯歸責(zé)原則。在無過錯歸責(zé)原則的適用下，受害人無須證明加害人的過錯，加害人也不能通過證明自己主觀無過錯而免責(zé)。這樣就減輕了受害者的舉證責(zé)任，使得受害者的合法權(quán)益得到更加好的保護。

（三）追究明星代言人責(zé)任應(yīng)適用無過錯歸責(zé)原則

在追究明星代言人責(zé)任的案例中，明星代言人很容易證明自己沒有過錯，而使其逃脫了法律責(zé)任的承擔(dān)，受害者與明星代言人相比作為弱勢群體的合法權(quán)利無法得到救濟，這對于受害者來說顯然是不公平的。如果在類似的案件中適用無過錯歸責(zé)原則，則明星代言人就不能以其主觀上沒有過錯而逃避法律責(zé)任。

在市場經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天，明星代言也成為一種潮流、一種趨勢。然而在信息嚴(yán)重不對稱的情況下，消費者處于劣勢地位，為了更好的保護交易的安全以及消費者的合法權(quán)益，適用無過錯歸責(zé)原則是大勢所趨。不僅在消費者的保護方面更加有力，而且也可以有效預(yù)防虛假代言事件的發(fā)生，威懾明星代言人，使得明星注重自己的社會責(zé)任而負(fù)責(zé)任的代言產(chǎn)品，這樣交易環(huán)境也將變的更加誠信。另外，讓明星代言人承擔(dān)無過錯責(zé)任，為處于劣勢的消費者贏得了一個救濟途徑。從某種意義上來說，確立無過錯歸責(zé)原則能更好的體現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任的預(yù)防功能，實現(xiàn)真正的實質(zhì)公平，從而實現(xiàn)法治社會。