王偉

摘要：義務乃責任之基礎，責任為義務履行之法律保障。金融服務者違反締約說明義務亦應承擔法律責任。金融商品交易的本質決定了私法責任的核心地位，而我國現(xiàn)行立法卻無法為金融服務者違反締約說明義務私法責任提供理想的請求權基礎?；诮鹑诜照吲c金融消費者地位極端不平等的現(xiàn)實，應當確立向弱勢群體傾斜保護的特殊侵權責任。特殊侵權責任由無過錯責任原則與舉證責任倒置規(guī)則構成，對違法行為、因果關系以及損害賠償額實行推定，以實現(xiàn)對金融消費者的救濟。

關鍵詞：私法責任無過錯責任原則舉證責任倒置

中圖分類號：DF438文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0035-08

隨著經濟的發(fā)展，金融商品消費時代已經到來?；诮鹑谏唐沸畔⑿浴碗s性與多樣性特質，金融服務者與金融消費者處于嚴重的信息不對稱狀態(tài)。在締約階段，金融服務者應當承擔就其銷售的金融商品及其提供的相應金融服務向金融消費者進行必要解釋的法定義務。實踐中，夸大預期收益、隱瞞投資風險、誤導宣傳、違規(guī)承諾等現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，我國現(xiàn)行立法卻僅將金融服務者締約說明義務作為行政監(jiān)管規(guī)則予以確立，呈現(xiàn)出說明義務責任行政化趨勢。然而，行政責任的追究意在恢復金融市場正常的交易秩序卻并不能對金融消費者進行直接救濟。金融商品交易屬于私法行為，締約說明義務究其本質是私法規(guī)范，違反該義務理應承擔私法責任，且私法責任應處于核心地位。健全的法律責任才能確保金融消費者權益得到真正的保護，才能規(guī)范金融服務者的交易行為，才能促進金融市場的發(fā)展與創(chuàng)新，因而，本文擬就金融服務者締約說明義務違反之私法責任展開研討。

一、說明義務違反之形態(tài)

從“KODA血洗大陸富豪”事件到“雷曼迷你債券事件”，從“存款變保險”到“渣打苦主聯(lián)盟”，利益驅動下金融服務者濫用優(yōu)勢地位，在金融商品交易締約階段，對于與締約決定具有實質性影響的信息未向金融消費者如實說明，誤導交易損害金融消費者權益的事例比比皆是。擇其要點，金融服務者違反締約說明義務的類型主要表現(xiàn)為未為說明與不實說明兩種。①

（一）未為說明

金融服務者在締約階段對于應說明的重要事項未為說明可以分為兩種情形：沉默欺詐與過失遺漏。

1.沉默欺詐

一般情況下，依據“消極的不披露有關事實并不能構成不正確說明”原則，單純沉默不構成說明義務的違反，只有一方當事人向對方當事人負有說明義務而不予說明時，才可認定違反說明義務。所謂沉默欺詐，一般是指：行為人在法律上、契紙上或交易之習慣上，就特定事項對相對人負有告知或說明義務者，行為人有意識地采取緘默舉措而不對相對人提供資訊所構成的消極不作為的詐欺行為，簡稱緘默詐欺。②沉默欺詐應具備三個構成要件：（1）行為人須在法律上、契約上或交易習慣上，就特定事項對表意人負有說明義務；（2）表意人須因行為人有意不為說明的緘默行為陷于錯誤認識或維持其錯誤認識；（3）表意人須因錯誤認識而為意思表示。③目前，國內外學界對于“沉默也能構成欺詐”已達成共識，我國也通過最高院的司法解釋承認了沉默欺詐。④

金融服務者故意隱瞞真實情況可以認定為沉默欺詐。為矯正信息不對稱，金融服務者在締約階段對金融消費者負有說明義務，這種義務是法定義務，是應主動履行的義務，而金融服務者故意隱瞞與締約相關的重要事項，使得金融消費者處于錯誤認識狀態(tài)，并基于這種錯誤認識而締結了金融商品交易，此時即構成沉默欺詐，應當承擔私法責任。投資風險的沉默欺詐較為典型，金融服務者推銷金融商品時，片面夸大投資收益，避而不談投資風險。事實上，風險與收益猶如硬幣的兩面，是須臾不可分的，投資風險作為締約的重要事項必須向金融消費者說明，金融服務者對于投資風險的沉默已經構成欺詐。

2.過失遺漏

除沉默欺詐之外，未為說明的另一種形式是過失遺漏。筆者認為，過失遺漏應具備三個構成要件：（1）行為人須在法律上、契約上或交易習慣上，就特定事項對表意人負有說明義務；（2）表意人須因行為人無意的過失遺漏行為陷于錯誤認識或維持其錯誤認識；（3）表意人須因錯誤認識而為意思表示。金融服務者由于過失遺漏了本該向金融消費者說明的與締約相關的重要事項，此種情形較為少見，但若因此造成金融消費者損失，金融服務者亦應承擔私法責任。

（二）不實說明

在普通契約法上，不實說明是指于締約交涉過程，表意人為引致表示相對人與之締約，所為與事實狀況不相符合，使表示相對人發(fā)生錯誤或虛假印象，進而為契約締結之陳述或表示之謂也。⑤但在普通契約法上，并不是所有不實說明均具有可訴性，具備可訴性的不實說明須具備五個要素：⑥第一，必須是對事實的陳述，而不是觀點或法律的說明；第二，必須是不真實或不準確的說明；第三，必須是對契約訂立重要的事實的說明；第四，必須是對現(xiàn)有事實的陳述而不是關于將來事實之說明；第五，該事實必須已誘使無辜的一方當事人與之訂立了契約。

對于金融商品交易而言，不實說明是在金融商品銷售階段，金融服務者為了達到與金融消費者締約目的，對于與締約相關的重要事項，做出的虛假的、武斷的、誤導的說明，使得金融消費者處于錯誤認識狀態(tài)，并基于這種錯誤認識而締結了金融商品交易。與未為說明不同，不實說明情形下，金融服務者對與締約相關的重要事項已經予以說明，但卻沒有正確地履行說明義務，最終導致金融消費者陷入錯誤認識的結果。筆者認為，金融服務者不實說明主要體現(xiàn)在四個方面：（1）投資收益的不實說明；（2）投資風險的不實說明；（3）金融商品的不實說明；（4）金融服務者信息的不實說明。

以金融服務者主觀心態(tài)為標準，不實說明可以分為故意不實說明與過失不實說明。所謂故意不實說明，是在金融商品銷售階段，金融服務者明知其說明是與事實不相符合的，或其說明沒有依據，或對其說明之事實并無把握，仍表示其說明是真實的，誘使金融消費者與之締約。故意不實說明是以積極作為的方式進行欺詐。所謂過失不實說明，是在金融商品銷售階段，金融服務者由于過失對其銷售的金融商品及其提供的相應金融服務進行的不實陳述。過失不實說明情形下，金融服務者堅信該客觀上不符合事實的說明并無虛假，而實際上，對于這一結論的形成，金融服務者有所過失，違背了合理的注意義務。無論是故意不實說明還是過失不實說明，都構成說明義務的違反，金融服務者都應承擔私法責任。

需要注意的是，各主要國家和地區(qū)對金融服務者不當勸誘行為都選擇加以規(guī)制。日本《金融商品交易法》禁止金融商品交易業(yè)者或其負責人或員工：（1）就金融商品交易契約締結勸誘，未提出要求的客戶，對其以訪問或電話，進行金融商品交易契約締結的勸誘行為；（2）就金融商品交易契約締結，未先確認客戶有無受領該勸誘的意思而為勸誘行為；（3）客戶受領金融商品交易契約締結勸誘的意思表示，表示不締結該金融商品交易契約，仍繼續(xù)為勸誘行為。歐盟《不公平商業(yè)行為指令》明確規(guī)定帶有侵犯性的商業(yè)行為屬于不公平商業(yè)行為并予以限制，美國金融領域也確立了禁止“高壓銷售”規(guī)則。金融服務者的不當勸誘行為應當立法予以規(guī)制，然而這屬于金融服務者行銷手段之規(guī)范問題，不是這里研討的締約說明義務，因此，金融服務者的不當勸誘行為并不構成金融服務者締約說明義務的違反。

二、請求權基礎之探究

金融消費者有權要求違反締約說明義務的金融服務者承擔損害賠償責任，完善的請求權基礎是充分私法救濟的必要前提，應當選擇對金融消費者保護最為有利的損害賠償責任請求權基礎。⑦

（一）能否成立締約過失責任

1861年，德國法學家耶林提出了被譽為“法學上發(fā)現(xiàn)”的締約過失責任理論。締約過失責任理論突破了“無合同無責任”的理念，通過對締約雙方信賴利益的保護拓展了民事責任的范圍，有利于保證交易安全，實現(xiàn)公平正義價值，對各國民法理論與民事立法司法都產生了深遠的影響。我國1999年《合同法》正式引入了締約過失責任制度，第42、43、58條明確其適用的具體情形，最高人民法院頒布的《合同法》司法解釋又進一步對其加以完善。

金融商品交易締約過程中，作為信息優(yōu)勢一方的金融服務者應當向金融消費者履行說明義務，若金融服務者違反說明義務，造成金融消費者損失時，可以依據締約過失責任要求損害賠償，但是由于存在以下局限，締約過失責任不適宜作為金融消費者損害賠償請求權的基礎。

1.意思表示不真實撤銷的局限

根據我國法律規(guī)定，欺詐、重大誤解、顯失公平都會導致合同撤銷權的產生，實踐中，金融服務者違反締約說明義務時，金融消費者往往以意思表示不真實為由，主張撤銷金融商品交易，要求金融服務者進行損害賠償。然而，從司法實務角度考察，這種方式并未取得良好的效果，金融消費者多以敗訴告終。

民法上欺詐的構成要件，大都采用四要素說：（1）存在欺詐行為；（2）具有欺詐的故意；（3）相對人做出錯誤的意思表示；（4）欺詐行為與相對人的錯誤意思表示具有因果關系。⑧如上文所述，金融服務者違反締約說明義務存在故意和過失兩種情形，而基于欺詐產生的撤銷權無法適用于金融服務者過失地違反說明義務的場合，無法在此種情況下給予金融消費者救濟；同時，要求勢單力薄的金融消費者對于上述四個要素承擔舉證責任，尤其是對金融服務者主觀故意的心態(tài)進行證明，基本上難以實現(xiàn)。至于重大誤解與顯失公平的證明同樣存在難度：實踐中，金融服務者一般都會要求金融消費者簽署風險揭示書，一旦簽署該文件，法院即會認定金融消費者已經知悉金融商品交易的風險，并不存在對交易性質以及金融商品內容等的重大誤解；而依據法律規(guī)定金融服務者發(fā)行金融商品必須到相應監(jiān)管部門進行報告?zhèn)浒?，使用格式條款的金融服務者基本能夠遵循公平原則確定當事人之間的權利義務，僅就合同文本而言，內容完整，表述清晰，不存在歧義，不會出現(xiàn)顯失公平的結果。正如學者所言，“傳統(tǒng)私法體系欲透過欺詐、錯誤、脅迫，作為科予一方積極提供信息義務的整體基礎，有其局限” 。⑨以意思表示不真實為由撤銷合同對金融消費者保護具有不周延性。

2.締約過失責任一般條款的局限

我國《合同法》第42條第3款規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。該條款以概括的方式發(fā)揮著兜底保護的功能，是締約過失責任的一般條款。依據該條款，金融消費者可以要求金融服務者就締約階段違反說明義務行為承擔損害賠償責任。

然而，締約過失責任一般條款以過錯作為歸責原則，適用民事責任的一般舉證規(guī)則——誰主張誰舉證，金融消費者必須證明金融服務者由于主觀過錯，在締約階段違反誠實信用原則，致使金融消費者受有損害。對于弱勢地位的金融消費者而言，上述舉證負擔過重，以至于在其無力舉證時，違反締約說明義務的締約過失責任不能成立，金融消費者的合法權益無法得到真正保護。

由于金融商品交易的特殊性，導致金融服務者違反締約說明義務適用締約過失責任時出現(xiàn)諸多局限，無法充分保護金融消費者利益，因此，締約過失責任并非理想的金融消費者損害賠償請求權基礎。

（二）能否認定一般侵權責任

依民法理論，違反法定義務，侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。同樣，金融服務者違反締約說明義務，侵犯金融消費者知情權，金融消費者可以請求金融服務者承擔一般侵權責任。

一般侵權責任的構成要件，我國目前的通說為四要件說，即行為、損害、因果關系和過錯。⑩對于違反締約說明義務行為，金融消費者主張一般侵權責任，必須證明以上四個要件同時存在，而這沉重的舉證責任已經成為金融消費者獲得救濟的障礙。其一，行為：證明金融服務者實施了侵犯金融消費者知情權的行為，對于金融消費者是十分艱難的，尤其是金融服務者通常脫離合同文本采用口頭方式夸大金融商品的收益、弱化淡化投資風險、進行銷售誤導，除非金融消費者及時進行了錄音錄像，否則難以證明金融服務者曾經做出的口頭說明與承諾；而且金融消費者一旦在勸說下簽署了風險揭示書，無論實際情況如何，實務界基本傾向于認定金融服務者已經履行了締約說明義務；其二，損害：損害結果是金融消費者相對比較容易證明的事實，但是具體到計算實際損失的數額卻又是難以確定的；其三，因果關系：侵權行為與損害結果之間的因果關系是最復雜的一個因素，最具難度的證明卻被施加到弱者身上，金融消費者需要證明自己所受損失是由金融服務者的未為說明或不實說明行為造成的，即要證明自己基于信賴與之進行了金融商品交易行為，并遭受損失；其四，過錯：金融消費者需要證明金融服務者違反締約說明義務時主觀心態(tài)存在故意或者過失，然而“子非魚焉知魚之樂”，證明難度之大可以想象。

誠如著名法學家耶林曾尖銳批評的那樣：“我們的普通法所提供給權利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據為前提的……這樣的訴訟是原告的災難，被告的幸運?！盉11事實上，以過錯為歸責原則的一般侵權責任，使金融消費者背負了沉重的舉證負擔，在很多情況下，這種負擔對于弱勢的金融消費者而言是難以承受的，導致的結果就是舉證不能，被侵害的民事權益無法得到救濟。可見，一般侵權責任在金融商品交易環(huán)境下遭遇挑戰(zhàn)，并不能夠成為理想的金融消費者損害賠償請求權基礎，應當修正一般侵權損害賠償制度的歸責原則與舉證規(guī)則，以最大限度保護金融消費者利益。

（三）能否直接適用消費者權益保護法

消費者權益保護法之歷史背景是消費者對于生產者而言，處于人力、財力以及資訊力上的弱勢，基于確保消費者與生產者權益之公平維護目的。B12而如今的金融服務背景下，金融消費者接受金融業(yè)者所提供之金融服務，不論是專業(yè)度、資訊力落差等也相當嚴重，并可能因此無法正確評估風險，B13金融消費者與消費者之間存在同質性，那么，對于金融服務者違反締約說明義務，能否直接適用消費者權益保護法呢？

不可否認，消費者權益保護法中傾斜保護以及追求實質正義的理念同樣適用于金融商品交易領域，然而必須正視的問題是金融商品與具有實體物質形態(tài)的普通商品存在差異，金融商品的特性使得金融消費者處于更加不利的信息弱勢地位，為了保障交易的公平正義，金融服務者要比普通經營者承擔更多的義務與責任。新修正的《消費者權益保護法》已然注意到這一問題，相較于之前經營者的消極說明，第28條對提供證券、保險、銀行等金融服務的經營者科以主動說明義務，但是囿于立法中對消費者概念界定的模糊性，消費者的范圍無法完全涵蓋金融服務領域的金融消費者，導致現(xiàn)行《消費者權益保護法》無法全面保護金融消費者利益。

盡管眾多學者一直主張修改消費者的概念，使之更具周延性，修正后的消法卻僅僅明確消費者從事何種消費行為時，其權益受該法保護，并未明確“消費者”的具體內涵。傳統(tǒng)觀點認為，消費者的消費行為必須要滿足生活需要且消費者只能是自然人，不包括單位。筆者認為，界定金融消費者應當突破傳統(tǒng)消費者概念的限制，拋卻消費動機的束縛，按照客觀行為判定，同時從弱勢群體特殊保護角度出發(fā)，不考慮其自然屬性，只要與金融服務者相對，處于弱勢地位需要得到傾斜保護的均為金融消費者，因而，金融消費者是指接受金融服務者提供的金融商品及相應金融服務的自然人、法人和其他組織，但不包括以下對象：（1）具有一定財力和專業(yè)能力的自然人；（2）專業(yè)金融機構以及達到一定規(guī)模并具有專業(yè)能力的法人或者其他組織。金融消費者已經突破了傳統(tǒng)消費者必須具備主觀消費動機與局限于自然人的藩籬，其難以完全棲身于消費者權益保護法，金融商品交易中的問題無法通過《消費者權益保護法》得到解決，金融服務者違反締約說明義務私法責任難以直接適用消費者權益保護法。

三、特殊侵權責任之確立

在我國現(xiàn)行立法環(huán)境下，探尋不到與金融服務者違反締約說明義務私法責任相匹配的理想的請求權基礎，如何向金融消費者提供充分的私法救濟是值得深入思考的問題。與一般民事交易不同，金融商品交易是金融服務者與金融消費者以無形的金融商品作為標的進行的買賣行為。金融商品交易的雙方當事人處于極端不平等地位，金融服務者是經濟實力雄厚，具有嚴密組織機構與專業(yè)人才的商主體，而金融消費者是經濟力量微弱，不具有專業(yè)知識與交易經驗的非商主體。在此情境下，如果再適用傳統(tǒng)的以私法自治為核心的責任制度，不但無法救濟弱勢的金融消費者，反而會助紂為虐，使金融服務者能夠假借法律的名義戕害金融消費者利益。因而，應當將金融服務者締約說明義務法定化與明文化，將金融服務者違反締約說明義務行為納入特殊侵權責任的范圍，使其成為獨立的請求權基礎，以便更充分地保護金融消費者的利益，實現(xiàn)雙方當事人的實質公平。

（一）無過錯責任原則的選擇

侵權行為歸責原則是確定行為人承擔私法責任的依據與準則，構成侵權責任法的核心，體現(xiàn)法律的價值判斷。在大陸法理論中，私法責任的歸責原則大體上有兩類：一是主觀歸責原則，即以行為人的主觀狀態(tài)作為確定責任歸屬的根據，通稱過錯責任；具體地說，就是以當事人主觀上的過錯為構成責任的必要條件，有過錯始有責任，無過錯即無責任。二是客觀歸責原則，即以行為人意志以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據；具體地說，就是以特定損害結果或致害原因作為構成責任的充分條件，只要有特定損害結果或致害原因存在，即不免責任之科負。B14需要解決的問題是，我國金融服務者違反締約說明義務承擔私法責任，應當選擇何種歸責原則，是過錯責任還是無過錯責任？

過錯責任原則最初確立于古羅馬的《阿奎利亞法》，1804年《法國民法典》在近代法上首次正式明文規(guī)定過錯責任原則。過錯責任原則要求行為人對自己行為造成損害存在主觀過錯時才承擔責任，其適應了民法個人本位主義的要求，與契約自由、私有財產神圣不可侵犯成為近代民法的三大基本原則。值得關注的是，過錯推定并非獨立的歸責原則，本質上仍屬于過錯責任范疇，只是在舉證責任分擔上有所傾斜。目前，過錯責任原則已被各國廣泛采用，成為侵權歸責體系最基本原則，我國《侵權責任法》也將過錯責任原則作為歸責體系的中心。19世紀末，為了應對頻發(fā)的工業(yè)事故，加強對事故受害人的保護，無過錯責任原則應運而生。所謂無過錯責任原則，即不考慮行為人主觀是否存在過錯，只要其實施侵權行為，造成損害后果，行為與后果之間存在因果關系，就應當承擔民事責任。無過錯原則確立的本質原因在于，“如果一項法律規(guī)定允許一個人——或者是為了經濟上需要，或者是為了他自己的利益——使用物件、雇傭職員或者開辦企業(yè)等具有潛在危險的情形，他不僅應當享受由此帶來的利益，而且也應當承擔由此危險對他人造成的任何損害的賠償責任，獲得利益者負擔損失。B15無過錯責任原則以社會利益為本位，體現(xiàn)了對實質公平正義的追求，各國民法都將其作為重要歸責原則加以確立，但無過錯責任原則的內在特性決定了其適用范圍的有限性，因而其在歸責體系中僅處于補充地位，我國《侵權責任法》也明確規(guī)定了無過錯責任原則。

金融服務者違反締約說明義務承擔的私法責任，應當選擇無過錯責任作為其歸責原則。誠然，無過錯責任產生于大工業(yè)生產的高度危險作業(yè)領域，但并不意味著其只能適用于該領域，隨著社會的發(fā)展，其適用范圍會不斷調整與擴張。無過錯責任的核心在于通過對弱勢群體的傾斜性保護，平衡雙方當事人利益，實現(xiàn)實質的公平正義。與傳統(tǒng)民事責任承擔的要求相異，商事交易尤其是混合商行為中，對于商事主體一方的責任要求高于非商事主體一方即金融消費者一方。因此，商事領域中無過錯原則的適用范圍要遠遠大于傳統(tǒng)的民事領域?！跋氆@得最大的營利，就必須甘冒最大的風險”，既然商人處于優(yōu)勢地位，擁有從事某種營業(yè)行為的“特權”，相對于弱勢的非商人一方，就應當承擔更高的法律義務，承擔更為嚴格的法律責任。為了保護投資人利益，我國《證券法》要求發(fā)起人、發(fā)行人或上市公司對其虛假陳述造成的損失承擔無過錯責任，而在《公司法》、《保險法》、《海商法》以及《票據法》中無過錯責任也有不同程度的體現(xiàn)。

就金融商品交易而言，金融消費者與金融服務者相比，處于嚴重不利地位。金融商品信息性特點決定了金融消費者無法像傳統(tǒng)有形物消費一樣，通過商品的外觀確定其品質，只能依賴于金融服務者的說明來了解金融商品的具體內容，進而決定是否交易。而金融服務者作為專業(yè)機構，擁有專業(yè)人才，不僅處于經濟的優(yōu)勢地位，更處于信息的優(yōu)勢地位，對其設計出的金融商品有著全面、深入的了解，應當履行締約說明義務?；趯θ跽邇A斜保護考慮，金融服務者違反締約說明義務應當承擔無過錯責任，即在金融服務者違反締約說明義務造成損害情況下，無論金融服務者主觀有無過錯，都要對金融消費者進行賠償。

轉換觀察角度同樣可以論證適用無過錯責任原則的合理性。依產品責任法之規(guī)定，產品責任屬于典型的無過錯責任，因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。而金融商品，其本質上依然為特殊的產品，金融服務者是這種產品的生產者，若金融服務者沒有合規(guī)履行締約說明義務，就使得該產品具有先天的缺陷。金融服務者制造了危險的來源，而其又能在金融商品交易中獲得利益，由獲得利益者負擔損失，符合公平正義的價值觀念。因而對于違反締約說明義務造成的損害，作為存在缺陷產品的生產者——金融服務者應當承擔無過錯責任。

從比較法角度考察，主要國家和地區(qū)立法關于金融服務者違反締約說明義務的私法責任呈現(xiàn)出如下趨勢：其一，民事責任明文化，不再依據抽象的基本原則而是依據明確而具體的法律條文追究其民事責任；其二，歸責原則由過錯責任原則向無過錯責任原則轉變，將金融服務者締約說明義務的民事責任作為一種特殊責任予以規(guī)定。如日本《金融商品販賣法》規(guī)定，金融服務業(yè)者違反說明義務，就重要事項對客戶完全不說明或不完全說明，導致該客戶受到損害時，應負損害賠償責任，損害賠償額是對本金造成的損害總額；B16而韓國《資本市場統(tǒng)合法》則要求金融投資業(yè)者在違反說明義務時，要承擔損害賠償責任，其損失額推定為投資金額扣除回收金額。B17

綜上所述，金融商品交易的特性是特殊侵權責任建立的基礎，應當將無過錯責任作為金融服務者違反締約說明義務的歸責原則，以實現(xiàn)金融消費者的全面保護，維護金融市場的穩(wěn)定發(fā)展。過錯推定雖然在一定程度上也可以保護弱勢群體利益，但其始終是以行為人的過錯作為承擔責任的依據，而事實上，在金融服務者違反締約說明義務情況下，金融服務者有無過錯并不具有實質性的意義，只要違反締約說明義務造成金融消費者損失，就應當進行賠償，與金融服務者的主觀心態(tài)沒有直接聯(lián)系。

（二）舉證責任倒置的適用

“舉證之所在，敗訴之所在”，舉證責任處于民事證據制度的核心。依據舉證責任分配的一般原則，當事人對于有利于自己的法律規(guī)范要件事實應當加以主張并進行證明。舉證責任倒置是舉證責任分配一般原則的例外規(guī)則。所謂舉證責任倒置，是為了實現(xiàn)訴訟公平價值而對法律要件分類說進行的必要修正，免除了本應由一方當事人（一般為原告）承擔的法律要件事實舉證責任，轉而由對方當事人（一般為被告）就相反方向的法律要件事實承擔舉證責任，如果對方當事人舉證不能，則推定原告主張的事實成立。無論是一般的舉證責任還是“倒置”的舉證責任，其實質都是在當事人之間進行利益分配，體現(xiàn)一定的價值取向與政策選擇。舉證責任倒置僅是將舉證責任由主張方轉移到對方當事人，與民事責任歸責原則沒有必然聯(lián)系，也并非專屬于某種歸責原則。舉證責任倒置既可以適用于過錯責任原則，也可以適用于無過錯責任原則。環(huán)境侵權案件即是無過錯責任原則與舉證責任倒置的典型代表，而證券領域虛假陳述的民事賠償制度也存在無過錯責任原則與舉證責任倒置的相互配合。

金融服務者違反締約說明義務的私法責任，除采用無過錯責任原則之外，還應當適用舉證責任倒置規(guī)則。在金融商品交易的場合，交易標的、交易規(guī)則以及交易形式的特殊性，使得舉證責任倒置規(guī)則的適用具有重要的意義和價值。如前所述，金融商品具有高度的技術性與專業(yè)性，呈現(xiàn)出信息化特征，金融服務者與金融消費者處于嚴重信息不對稱狀態(tài)，金融消費者無論在信息占有還是信息處理方面都處于弱勢地位，而金融服務者卻始終處于優(yōu)勢地位。此種客觀存在直接帶來的后果是：其一，雙方的舉證能力不同，作為專業(yè)機構的金融服務者舉證能力要明顯強于無專業(yè)知識的金融消費者；其二，雙方與證據源泉的距離也不同，實踐中，金融服務者只接受公檢法等機關的調查取證，基本不接待律師，金融消費者很難收集到訴訟所需證據，而金融服務者距離金融商品交易的證據更接近，更容易提供該證據?；诖?，此時如果還是固守“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配一般原則，就會出現(xiàn)金融消費者由于舉證不能而無法得到法律救濟的不公平現(xiàn)象。因此，金融服務者違反締約說明義務應當適用舉證責任倒置規(guī)則，具體分配如下：

1.違法行為的推定

侵權行為是違反法定義務的行為。在金融商品交易中，要求金融消費者證明金融服務者沒有合規(guī)履行締約說明義務比較困難，而金融服務者作為具有專業(yè)素質的商事主體，是金融商品的生產設計者，最了解金融商品的特性，也最清楚應當如何進行締約說明，何時說明、向何種主體說明、說明何種內容以及說明到何種程度，與弱勢的金融消費者相比，金融服務者理應承擔更多的義務與責任。此時，違法行為的舉證責任應當倒置，由金融服務者證明自己已經履行締約說明義務，如果舉證不能則應承擔不利后果。銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》要求商業(yè)銀行應當保存銷售理財產品進行風險提示、說明解釋的相關資料，這也為金融服務者承擔舉證責任提供了制度保障。

2.因果關系的推定

因果關系是承擔民事責任的客觀基礎，也是一直困擾理論界的難題，而金融服務者違反締約說明義務案件中的因果關系則更具復雜性。從金融服務者違反說明義務對金融商品進行推介到金融消費者信賴其推介與之締約，再到金融消費者因購買金融商品而受到損失，這幾個環(huán)節(jié)并不存在必然的聯(lián)系，中間可能摻雜各種不確定因素，弱勢地位的金融消費者難以承擔如此艱巨的舉證責任。為了保護金融消費者利益，應當采取舉證責任倒置規(guī)則，即由金融服務者就其違反締約說明義務行為與金融消費者受到損害后果之間不存在因果關系進行舉證證明，否則將推定因果關系存在。如，我國臺灣地區(qū)“金融消費者保護法”規(guī)定，如果金融服務業(yè)違反說明義務，致金融消費者受到損失，應當承擔損害賠償責任。但金融服務業(yè)能證明損害的發(fā)生非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在此限。B18

3.賠償額的推定

“無損害，無救濟”，金融消費者必須對自己因金融服務者違反締約說明義務受到損害的事實進行證明，并且僅以財產損害為限。然而，理論界對于損害存在不同的認識，B19具體到確定損害賠償范圍又成為了一個證明難題，是所受損失還是所失利益，是直接損失還是間接損失，是采取實際損失計算法還是差價計算法？由于金融市場的復雜性，增加了計算損失額度的難度，因而，應當采取舉證責任倒置規(guī)則，推定金融消費者本金減損數額即為金融服務者違反締約說明義務造成的損害額，舉證責任轉移到金融服務者一方，若其無力舉證推翻該推定，則應按照金融消費者本金減損數額予以賠償，以此減輕金融消費者的舉證負擔。

金融商品交易屬于私法行為，本應遵循私法自治的基本原則，然而，只有在雙方當事人實質平等的基礎上，私法自治才能真正導向公平與正義。對金融服務者科以締約階段的說明義務，旨在彌補雙方當事人在信息方面的落差，確保金融消費者能夠在充分知曉的基礎上作出判斷與決定，實現(xiàn)公平交易。現(xiàn)行立法無法為金融服務者締約階段說明義務違反的私法責任提供理想的請求權基礎，應當完善金融法制，創(chuàng)設由無過錯責任原則與舉證責任倒置規(guī)則構成的特殊侵權責任。金融消費者只需證明金融服務者違反締約說明義務給自己造成損失即可，至于違法行為與因果關系則由金融服務者負責證明其不存在及不成立，若金融服務者舉證不能，則金融服務者違反締約說明義務的特殊侵權責任成立，金融服務者應向金融消費者承擔損害賠償責任，而賠償額推定為金融消費者本金減損的數額。特殊侵權責任貌似對金融消費者保護有余，而對金融服務者過于嚴苛，實則不然，正是要通過這種嚴格的責任制度迫使金融服務者正確地履行締約說明義務，真正實現(xiàn)“賣者有責”，在此基礎上實現(xiàn)金融消費者“買者自負”的自己責任，從而維護金融市場公平交易的秩序，不斷推進金融創(chuàng)新。

Abstract：Obligation is the foundation of liability while liability is the security for performance of obligation. Accordingly， in violation of obligation of explanation for contracting， the financial service provider should assume liability as well. The essence of transaction for financial products decides for the core status of liability in private law. While the ideal grounds for compensation claim is lacking in current legislations. Since the status of financial consumers is remarkable unequal with that of financial service providers， the vulnerable group should be protected with priority by special tortious liability consisting of no-fault liability and burden of proof shifting. Besides， the violation conduct， the causation and amount for compensation should be constructive so as to make remedies for financial consumers.

Key words： liability in private lawno-fault liabilityburden of proof shifting