安晨曦

摘要：立法理想與法律運(yùn)行實(shí)踐間背離的中國境遇，以文本法律不完全是“能用之法”，且立法承諾在執(zhí)法中不能全部兌現(xiàn)之困局為現(xiàn)實(shí)表征。以進(jìn)化論理性主義的哲學(xué)立場和無知論的知識假設(shè)為理論支撐，采取反復(fù)試錯、吸納建議、對話商談等自發(fā)性工具，將實(shí)踐證明可行的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)提煉與抽象，進(jìn)而升華為普遍性規(guī)則的試驗(yàn)立法進(jìn)路，是修正建構(gòu)論唯理主義立法進(jìn)路并撬動當(dāng)前格局的一個支點(diǎn)。試驗(yàn)立法進(jìn)路以“采納—輻射”這個簡式架構(gòu)為運(yùn)作邏輯。目前的試驗(yàn)立法主要有嘗試探索型試驗(yàn)立法、落實(shí)測試型試驗(yàn)立法與示范效仿型試驗(yàn)立法三種模式。試驗(yàn)立法的實(shí)踐性意味著多數(shù)立法活動將建立在證據(jù)或?qū)嵶C研究的基礎(chǔ)上，也將具有方法論的意義，有望成為我國立法方法法定化的發(fā)展方向。

關(guān)鍵詞：試驗(yàn)立法嘗試探索型落實(shí)測試型示范效仿型

中圖分類號：DF01文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）03-0112-12

引言

在我國法之運(yùn)行或維修實(shí)踐中，善于觀察的人士可能已經(jīng)察覺到一種現(xiàn)象，即由“立法”直接推動的制度變革，無論是專家學(xué)者的文本型理論論證、還是司法實(shí)踐者基于部門經(jīng)驗(yàn)的修法建言，抑或是法律修訂館中立法者為吸納議論和批判而進(jìn)行的座談或調(diào)查等等，都未能解圍一個長期的困局：文本法的立法承諾在執(zhí)法①中并不能全部兌現(xiàn)，文本法不完全是“能用之法”。②基于進(jìn)化論理性主義的哲學(xué)立場和無知論的知識假設(shè)，“任何個人試圖憑據(jù)理性而成功地建構(gòu)出比經(jīng)由社會逐漸演化出來的規(guī)則更具效力的規(guī)則，都是不可能的；退一步講，即使他成功地建構(gòu)出了這樣的規(guī)則，那么也只有當(dāng)這些規(guī)則得到了所有人遵守的時候，方能真正發(fā)揮其效力并有助于其目的實(shí)現(xiàn)。③由于人們都存在必然的無知與認(rèn)識的偏差，不可能完全預(yù)測到制度運(yùn)行的實(shí)際，再加之對新生或移植制度所需的土壤與環(huán)境認(rèn)識不足，更未能去考察所移植制度的域外運(yùn)行狀況，所以這種理想情懷式的、部門本位式的、片面經(jīng)驗(yàn)式的制度建構(gòu)主義立法進(jìn)路，使得立法預(yù)期與法律運(yùn)行實(shí)踐間背離的中國境遇一直存在。④

為突圍這個困局，能否創(chuàng)設(shè)另外一種立法進(jìn)路呢？其實(shí)，六十余年的立法實(shí)踐表明，法律草創(chuàng)過程中的先行先試探索是值得肯定并提倡的一種立法進(jìn)路。雖然法律草創(chuàng)實(shí)踐中存在著大量的先行先試片段，但這些現(xiàn)象的群集與抽象在“概念”屬性上怎樣去認(rèn)識？此些現(xiàn)象有沒有一個類屬的模式化格局？這種立法現(xiàn)象的未來發(fā)展趨勢如何？筆者擬嘗試性地對這些問題進(jìn)行探究，并附帶對各種先行先試立法現(xiàn)象的積極效果與存在的問題予以評析，但無意對存有的問題提出改良對策，旨在表明一種態(tài)度或一個思路，一個旨在撬動當(dāng)前困局的支點(diǎn)。

一、試驗(yàn)立法及其內(nèi)在邏輯

（一）何為試驗(yàn)立法

1.立法現(xiàn)象對試驗(yàn)立法的詮釋

“不明白某學(xué)術(shù)上之用語者，亦不明白該學(xué)術(shù)。”⑤試驗(yàn)立法作為一種立法現(xiàn)象，⑥客觀地存在于法之草創(chuàng)過程中，但作為一個學(xué)術(shù)概念之提倡，并未引起諸學(xué)者之關(guān)注。他們只是為論證其他議題之需要而借鑒使用或附帶說明，無意做出科學(xué)周延的界定。概念系理論之基石，若概念不明晰，則判斷難以確立、推理難于立足，進(jìn)而體系無法確立。回答何為試驗(yàn)立法，則需觀察諸多的試驗(yàn)立法現(xiàn)象。因?yàn)橐粋€科學(xué)的概念，不僅具有“理論性的品格”，更有著“客觀的品性”。⑦

這一問題，需借助“法的產(chǎn)生”問題作為前引。法是如何產(chǎn)生的？盡管不乏先驅(qū)之爭辯，但至今仍是一個尚無定論、且不會平息的議題。中國社會轉(zhuǎn)型與特殊國情語境下的法律，存在兩種推動社會變革的進(jìn)路：一是基于建構(gòu)理性的整體主義自上而下的推進(jìn)模式；二是立足于實(shí)踐理性的經(jīng)驗(yàn)主義進(jìn)路，主張政府主導(dǎo)、社會聯(lián)動自上而下和自下而上相結(jié)合的方式。⑧由于我國主要遵從前一種模式，從而出現(xiàn)了文本法“不好用”，甚至被架空或虛置之困境。由于采取被學(xué)者稱為“變革性立法模式”、“建構(gòu)主義立法進(jìn)路”、“立法推進(jìn)主義的變法模式”等所造之法難以適應(yīng)當(dāng)前的執(zhí)法需求，因而為了改良法的實(shí)效性，多元的立法主體⑨已在漸進(jìn)地嘗試試錯機(jī)制，一種類似卡爾·波普爾的“試錯法”。⑩因?yàn)椤拔磥砜偸遣豢芍?，在社會?shí)踐領(lǐng)域，要擴(kuò)大對它的認(rèn)識不是通過猜想——猜想意味著太大的風(fēng)險——而是通過從現(xiàn)實(shí)中找出可能與未來有關(guān)聯(lián)的細(xì)節(jié)，再認(rèn)真考證它們與未來的關(guān)聯(lián)度：將它們作為前提條件，通過改變這些前提條件，比較不同的結(jié)果輸出，并反復(fù)進(jìn)行這個過程，直到找出的這些細(xì)節(jié)和未來的關(guān)聯(lián)度讓研究者滿意為止”。B11立法者或?qū)⒎锹殭?quán)立法權(quán)范圍內(nèi)的立法事務(wù)委托于有權(quán)機(jī)構(gòu)自主發(fā)掘，或?qū)⒎刹莅钢械募僭O(shè)先置于群眾中去證偽，或?qū)⒁浦?、理性建?gòu)的制度在選定的地區(qū)試運(yùn)行等等，基本是一種“從群眾中來再到群眾中去”的自發(fā)性立法進(jìn)路，這些立法手段均帶有學(xué)習(xí)性、觀察性、嘗試性等因素，筆者將這些立法現(xiàn)象稱為試驗(yàn)立法。這也正如歷史法學(xué)的主要代表薩維尼所言，立法者是發(fā)現(xiàn)，而不是創(chuàng)造法律。B12當(dāng)然，我國不是判例法國家，法的產(chǎn)生雖然要避免對理性能力的過度自信，但不宜通過試驗(yàn)立法的制度改革，還應(yīng)遵循立法的建構(gòu)進(jìn)路，因?yàn)椤斑M(jìn)化論理性主義的側(cè)重點(diǎn)始終在于理性的限度方面，那么它的意思就一定不是說理性根本不具有任何的建設(shè)性使命……”B13這也誠如龐德曾指出的：“組成一個法律體系的那部分法令，包含兩種成分，一種是命令性成分，一種是傳統(tǒng)性成分。前者是立法者的創(chuàng)作……傳統(tǒng)性成分是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”。B14

2.立法模式對試驗(yàn)立法的注解

試驗(yàn)立法是一種立法模式。此結(jié)論是以試驗(yàn)立法作為一種立法現(xiàn)象為前提而推出的。因?yàn)槟Ｊ街饕切螒B(tài)各異之現(xiàn)象類型化的結(jié)果。但它屬于自成體系的模式？還是屬于已有模式的一種？則不無疑問。

學(xué)界有專門針對立法模式的研究成果，如認(rèn)為我國存在著（或經(jīng)歷了）變革性立法模式、自主性立法模式、B15追趕型與回應(yīng)型模式、官僚型與民主型模式、管制型與服務(wù)型模式等。B16但我們發(fā)現(xiàn)很難將試驗(yàn)立法歸入其中的某一特定模式中，如新中國成立初期的暫行法與試行法（以下簡稱“暫（試）行法”），基本屬于尋求“有法可依”目標(biāo)下的激進(jìn)立法或追趕型立法；而近年來的法律草案征求意見現(xiàn)象，則明顯屬于民主型立法模式。又如從司法公開示范立法之形態(tài)看，則是典型的服務(wù)型立法模式。借鑒立法模式的主流觀點(diǎn)來看，“立法模式是一個國家制定、修改、廢止法律的慣常套路、基本的思維定式和具體的行動序列以及由諸因素決定的法律確認(rèn)的立法制度、立法規(guī)則”。B17這一界定重在強(qiáng)調(diào)“一個國家在一定歷史時期內(nèi)具有相對穩(wěn)定性的創(chuàng)制法律的慣常風(fēng)格，這種慣常風(fēng)格并非一朝一夕可以形成，而是時間的產(chǎn)物，它直接來自于歷史的積淀和智慧”。B18而試驗(yàn)立法秉持的理念是“公眾對法律的信任不應(yīng)只是源于異想天開的爭論和政治運(yùn)動的誘人力量，用實(shí)驗(yàn)方法證明法律的效力可以為這種信任提供更堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在實(shí)驗(yàn)觀察表明法律的某個方面無效或者有反作用，并對此加以改變的同時，法律自身也會隨之得到改進(jìn)”。B19它注重經(jīng)由執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的提煉與抽象或制度效果證明的試驗(yàn)而升華為普遍性規(guī)則。因而，先試先行的理念與由點(diǎn)及面的方法論表明，它屬于一種與既有立法模式相并列的新模式。

（二）試驗(yàn)立法的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作邏輯

事物之邏輯，表征著它發(fā)展的客觀規(guī)律性。分析試驗(yàn)立法的運(yùn)作邏輯，需要厘清其基本的結(jié)構(gòu)及要素。試驗(yàn)立法的結(jié)構(gòu)主要由立法推動主體、試驗(yàn)地區(qū)或部門、試驗(yàn)主體、試驗(yàn)項(xiàng)目、試驗(yàn)運(yùn)行機(jī)制、試驗(yàn)結(jié)果評價機(jī)制等要素組成。這些要素均屬于試驗(yàn)立法模式發(fā)展和演變的內(nèi)在驅(qū)動力，若從構(gòu)造主義層面而言，這種內(nèi)生變量便是構(gòu)成試驗(yàn)立法模式之要素的總和。其中，立法推動主體因《憲法》、《立法法》等的規(guī)制而具有恒定性，即一般是全國人大及其常委會，但也會因正當(dāng)性不足、試驗(yàn)項(xiàng)目不同而由其他組織，如最高司法機(jī)關(guān)來推動。B21試驗(yàn)地區(qū)或部門的選取，則需考慮地區(qū)的代表性、試驗(yàn)項(xiàng)目的性質(zhì)、重要程度等。有的需在全國范圍內(nèi)試驗(yàn)，如法律試行、創(chuàng)制性行政規(guī)范等；有的只需局部試驗(yàn)，B22如授權(quán)“兩高”對刑事速裁程序試點(diǎn)、最高人民法院（以下簡稱最高院）引領(lǐng)的司法制度試點(diǎn)等；還有的是以“試驗(yàn)區(qū)”形式展開，如當(dāng)前的司法體制改革在上海、廣東、吉林、湖北、海南、青海6個省市先行試點(diǎn)；接受試驗(yàn)項(xiàng)目的部門也具有多元性，除推動方自身可以進(jìn)行試驗(yàn)立法外，根據(jù)《憲法》、《立法法》或其他法律決定，其他主體包括國務(wù)院、地方各級人大及其常委會、最高法院、最高人民檢察院等。試驗(yàn)主體，是一個抽象的概念，可以從法的普遍性理論來解釋，即全民，如法律草案征求意見的面向主體即是不特定的民眾。試驗(yàn)項(xiàng)目，包括法律草案、授權(quán)立法事務(wù)、單項(xiàng)制度或政策束等。試驗(yàn)運(yùn)行機(jī)制是與試驗(yàn)立法的內(nèi)在邏輯密切關(guān)聯(lián)的問題，一般而言，多數(shù)試點(diǎn)項(xiàng)目都應(yīng)經(jīng)過授權(quán)、選點(diǎn)、部署、督導(dǎo)、觀察、交流、擴(kuò)點(diǎn)、總結(jié)等環(huán)節(jié)，如維拉研究所實(shí)施的司法改革項(xiàng)目，分為項(xiàng)目規(guī)劃、實(shí)施試點(diǎn)項(xiàng)目、評估與調(diào)整、推廣幾個階段。B23在試點(diǎn)成果推廣前，還存在一個更為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，即成果的評價。由試點(diǎn)推動方按照一定的標(biāo)準(zhǔn)以座談會、研討會、調(diào)查或匯報等組織形態(tài)對試點(diǎn)項(xiàng)目的試運(yùn)行情況作出評判。

從上述各要素的架構(gòu)來看，試驗(yàn)立法是一個由點(diǎn)及面、自下而上的過程。一般而言，無論何種形態(tài)的試驗(yàn)立法都是先將制度或政策方案置于推動方選定的地區(qū)或部門進(jìn)行“實(shí)踐測試”，從演練中吸納地方知識與經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而反饋到立法決策層為正式制度的生成提供機(jī)遇。從時間維度看，試驗(yàn)立法一般都有相應(yīng)的周期，如授權(quán)立法中的“條件成熟期”；B24授權(quán)“兩高”試點(diǎn)刑事速裁程序的“2年期”；B25草案征求建議的“起止期”等。B26從空間維度看，試驗(yàn)立法是一個縱橫相間且為互動式的立體格局。整個試驗(yàn)過程均在推動方的上層指導(dǎo)與監(jiān)督下運(yùn)行，而且各類試驗(yàn)?zāi)Ｊ骄卸ㄆ诨虿欢ㄆ诘膮R報、總結(jié)、交流等短期試驗(yàn)效果分析階段。

于此，試驗(yàn)立法基本遵循了這樣一條邏輯主線：推動方首先要對試驗(yàn)承擔(dān)方的試點(diǎn)成果予以認(rèn)可，然后通過成果轉(zhuǎn)型后逐步將正式的制度推廣到全國。這一過程可以用“采納—輻射”這個簡式架構(gòu)概括。采納階段，即是推動方對試點(diǎn)成果的認(rèn)可。認(rèn)可即涉及到推動方對試驗(yàn)結(jié)果的評判與取舍；如果是局部試驗(yàn)的，還涉及到是否要進(jìn)一步擴(kuò)點(diǎn)推廣的問題；若試點(diǎn)結(jié)果存在不良取向，還需對試點(diǎn)方案的調(diào)整、暫停、叫停等做出決定。在這一過程中，推動方似乎只是試驗(yàn)立法的裁決者，而非當(dāng)事方主體。而且，試驗(yàn)成果能否上升為法律制度，還存在一個說服機(jī)制，即“盡力說服決策者，他們應(yīng)當(dāng)永久性地并在更大規(guī)模上采納革新措施”。B27當(dāng)然，這里需要證明成果的現(xiàn)實(shí)可行性、產(chǎn)生的預(yù)期結(jié)果以及采納成果是一種英明的投資等。輻射階段，是將認(rèn)可的試驗(yàn)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化后，將制度予以“輻射”式推廣，推廣的范圍一般是全局。以全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的決定》為例（以下簡稱《授權(quán)試點(diǎn)決定》），“試點(diǎn)期滿后，對實(shí)踐證明可行的……”這里便存在一個試點(diǎn)結(jié)果是否可行的評判，即是否“采納”試驗(yàn)結(jié)果的問題。“對實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律”，既涉及到成果的轉(zhuǎn)型，也涉及到成果向全國的“輻射”或推廣。

（三）試驗(yàn)立法進(jìn)路的優(yōu)越性

與制度建構(gòu)主義立法進(jìn)路相比，立法的試驗(yàn)主義進(jìn)路具有其優(yōu)越性，即通過立法的試點(diǎn)可以塑造執(zhí)法中的“能用之法”。從進(jìn)化論理性主義與建構(gòu)論唯理主義的知識框架分析，“建構(gòu)論唯理主義傳統(tǒng)所提出的命題之一是人生而具有智識的和道德的秉賦，而這種秉賦能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明，并宣稱所有的社會制度都是，而且應(yīng)當(dāng)是，審慎思考之設(shè)計的產(chǎn)物。然而，進(jìn)化論理性主義者卻明確指出，文明乃是經(jīng)由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，或者說它是經(jīng)驗(yàn)的總和……文明于偶然之中獲致的種種成就，實(shí)乃是人之行動的非意圖的結(jié)果，而非一般人所想像的條理井然的智識或設(shè)計的產(chǎn)物”。B28前者主張“制度的起源并不存在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計，而在于成功存續(xù)下來的實(shí)踐”；B29而后者認(rèn)為，“所有的社會制度都是，而且應(yīng)當(dāng)是，審慎思考之設(shè)計的產(chǎn)物”。B30在這一點(diǎn)上，培根也預(yù)設(shè)了人之理性建構(gòu)法律的能力，B31與哈耶克的看法相悖。

對于2012年修正的《民事訴訟法》確立的諸多新制度，筆者赴?？谑袃杉壏ㄔ赫{(diào)研后發(fā)現(xiàn)，由于新制度沒有前期的試點(diǎn)，最高法院又未制定新的司法解釋，多數(shù)法院對新制度采取了漠視、規(guī)避適用的態(tài)度。假設(shè)立法前經(jīng)過了制度的試驗(yàn)，在一定周期內(nèi)反復(fù)觀察制度運(yùn)行的效果，執(zhí)法者可以感悟并總結(jié)可行的經(jīng)驗(yàn)，調(diào)整或剔除與制度運(yùn)行環(huán)境不符的制度，這樣使得所立之法與能用之法間的隔閡得以消除，真正使文本法的承諾得以實(shí)現(xiàn)。

再從我國目前采取的委托立法和自行立法兩種立法方式看，前者主要是立法機(jī)關(guān)委托特定的機(jī)關(guān)擬制法律草案，而后對草案進(jìn)行審議、修改、表決通過的立法方式，如立法機(jī)關(guān)曾委托最高法院擬制法官法草案、委托公安部擬制治安管理處罰法草案等；后者是立法機(jī)關(guān)通過立法調(diào)研形成法律草案，并推動法律的頒行，如2012年《民事訴訟法》的修正就屬于此方式。這兩種方式的共同缺陷在于，都沒有在立法草創(chuàng)中對制度運(yùn)行進(jìn)行試點(diǎn)，使得草案本身就帶有執(zhí)行的不可預(yù)期性，無法預(yù)測制度運(yùn)行后可能產(chǎn)生的效果，而在立法者良善意愿推動下的制度變革，在司法實(shí)踐中卻變得難以操作。這種通過立法直接推動制度變革的路徑，類似于林毅夫先生所指的強(qiáng)制性制度變遷，即政府法令引起的變遷，B32并非將執(zhí)法規(guī)律與經(jīng)驗(yàn)付諸時間的檢驗(yàn)，再轉(zhuǎn)嫁于民意的決策來接納它。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，《民事訴訟法》確立的誠實(shí)信用原則、虛假訴訟制度、裁判文書查閱制度等，法院在無更為具體的司法適用細(xì)則指引的情況下，不敢冒然適用，想適用卻不知如何具體操作，結(jié)果便是新制度只是徒有虛名。也誠如有學(xué)者所言：“理論上很完美的制度并不一定可以付諸實(shí)施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計好的?！盉33

二、嘗試探索型試驗(yàn)立法

顧名思義，嘗試與探索性質(zhì)的試驗(yàn)立法主要是填補(bǔ)法律的真空地帶。彭真委員長曾指出，對新的重大問題、重要改革，要制定法律必須先有群眾性的探索、試驗(yàn)，即社會實(shí)踐檢驗(yàn)的階段。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗(yàn)的比較研究，全面權(quán)衡利弊，才能制定法律。B34這一類型的試驗(yàn)立法都存在一個共性，即試驗(yàn)項(xiàng)目所依托的試驗(yàn)方案以及根據(jù)該方案擬產(chǎn)生的試驗(yàn)成果，完全由試驗(yàn)部門在其權(quán)限范圍內(nèi)自主創(chuàng)設(shè)。這一共性也是該類試驗(yàn)立法與其他類型試驗(yàn)立法的本質(zhì)區(qū)別，當(dāng)然也是其自成一類的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）創(chuàng)制性行政規(guī)范

從功能上而言，行政規(guī)范有探索性與執(zhí)行性兩重功能。其中，探索性或創(chuàng)制性行政規(guī)范主要是行政主體依據(jù)法律賦予的立法權(quán)，即職權(quán)立法權(quán)，依法填補(bǔ)上位規(guī)范的空白，也被學(xué)者稱為“先行立法權(quán)”。B35此種立法類型之所以存在，主要是基于制定某領(lǐng)域的法律暫時存在經(jīng)驗(yàn)局限、時機(jī)不成熟、社會客觀環(huán)境所限等原因，B36先由享有行政規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的主體，對某個急需法律調(diào)整的社會領(lǐng)域，先以低位階的規(guī)范立法。在制度運(yùn)行期間通過觀察制度的運(yùn)行效果、反復(fù)試錯、吸納建議、對話商談、B37信息積累等演練場景，為法律的創(chuàng)制提供素材與藍(lán)本。從這個層面而言，“對于幅員遼闊的中央集權(quán)國家來說，在確保國家原則的統(tǒng)一性的前提下容許大量的地方性立法，這種局部的規(guī)范現(xiàn)象也具有‘試行的涵義”。B38

以2007年《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）的頒布為例，截至2006年11月，我國共有34個地方政府制定了有關(guān)信息公開的地方性法規(guī)或規(guī)章。B39在這些規(guī)定執(zhí)行期間，多數(shù)被證明可行的制度或舉措直接納入了《條例》的規(guī)制范疇?！稐l例》的實(shí)施至今已有六年，學(xué)界與實(shí)務(wù)界均提出了對其修繕的諸多建議，這些建議不僅是信息公開法律制定時的考量因素，也是《條例》運(yùn)行間吸納的不滿。我國政府信息公開制度的推出，不僅采用了先地方立法積累經(jīng)驗(yàn)、后中央立法整體推進(jìn)的方式，實(shí)質(zhì)上也經(jīng)歷了不同時空試錯的考量，這種由地方嘗試各種解決問題辦法的推動模式也正如“原始人設(shè)法解決生存難題的基本方法——‘嘗試錯誤法，一種笨拙的功利主義”。B40此種由點(diǎn)及面、自下而上、由地方到中央的試驗(yàn)主義立法進(jìn)路，妥當(dāng)?shù)匚{了地方經(jīng)驗(yàn)與知識，也為經(jīng)驗(yàn)的普及與經(jīng)驗(yàn)的再否定營造了機(jī)遇。

（二）授權(quán)立法

授權(quán)立法是一個存有爭議的學(xué)理概念。筆者無意對各種觀點(diǎn)予以評價，僅在本文議題范圍內(nèi)以《立法法》所規(guī)定的授權(quán)立法為基點(diǎn)而使用。即試驗(yàn)立法意義上的授權(quán)立法，僅指法律條文明示授權(quán)、全國人大及其常委會以決定形式作出的特別授權(quán)。它與創(chuàng)制性行政規(guī)范的本質(zhì)區(qū)別在于，前者的創(chuàng)制主體本身并無職權(quán)立法權(quán)限，而后者的制定主體無需全國人大或其常委會授權(quán)即可行使立法權(quán)。

授權(quán)立法之所以屬于嘗試探索型試驗(yàn)立法，主要原因有二：一是授權(quán)立法屬于對法律未開墾領(lǐng)域的發(fā)掘。從授權(quán)內(nèi)容或事項(xiàng)看，當(dāng)屬法律調(diào)整的范圍，但在摸著石頭過河的改革進(jìn)程中各方面的社會資源暫無力供給法律草創(chuàng)所需的內(nèi)外條件，立法機(jī)關(guān)基于其職責(zé)所在，將立法事務(wù)委托于行政主體先行推動。最典型的是對經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法，當(dāng)然這種授權(quán)形式主要是全國人大或其常委會的單行授權(quán)，B41如1981年11月，全國人大常委會通過《關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)的決議》，廣東省人大常委會于1987年通過《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》、1993年制定了《廣東省公司條例》、《廣東省珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)職工社會保險條例》等，這些創(chuàng)制性設(shè)計為國家相關(guān)法律的制定吸納了經(jīng)驗(yàn)。30余年來，廣東省地方立法中屬于創(chuàng)制性、先行性立法的占到了近五成。B42二是被授權(quán)事項(xiàng)的規(guī)則草創(chuàng)并無先例可循，規(guī)范的具體內(nèi)容、操作細(xì)節(jié)等問題均需要獨(dú)自探索，屬于首次的規(guī)則創(chuàng)制，并非對授權(quán)事項(xiàng)的測試；而且此種規(guī)范不會長期存在，最終需要將探索的成果轉(zhuǎn)化為法律。正因?yàn)槭恰笆跈?quán)”進(jìn)行立法，因而亦需關(guān)注授權(quán)本身的問題，如授權(quán)主體、授權(quán)期限、授權(quán)事項(xiàng)等，這也將是授權(quán)立法存續(xù)的一個正當(dāng)性考量。

（三）授權(quán)司法試點(diǎn)

司法機(jī)關(guān)針對某制度的改革試點(diǎn)并非新生事物。在前幾輪司法改革中，最高法院始終是改革的引領(lǐng)者，已先后制定了四個改革綱要，涉及的改革項(xiàng)目、確定的試點(diǎn)法院數(shù)以百計，但有一點(diǎn)也是備受指責(zé)的便是其逾越了法治的邊界——多數(shù)改革項(xiàng)目突破了現(xiàn)有法律規(guī)定。如民事訴訟電子送達(dá)制度，在《民事訴訟法》將其正名前，最高法院早已在其話語權(quán)表達(dá)的窗口——司法解釋中予以確立。雖然這種制度的試點(diǎn)也是一種典型的立法試驗(yàn)，但與授權(quán)立法等模式相比，欠缺合法性支撐。在新一輪司法改革的語境中，頂層設(shè)計與摸著石頭過河、法治與改革等長期的悖論，以《授權(quán)試點(diǎn)決定》通過為標(biāo)志，有了暫時平息爭議的“定論”，但這種授權(quán)應(yīng)由全國人大還是其常委會來決定仍存有爭議?！妒跈?quán)試點(diǎn)決定》的“適時”出現(xiàn)，與其說是重大司法制度之變革有了合法性依據(jù)，還不如說是對刑事速裁程序前期已有試點(diǎn)的正當(dāng)性追認(rèn)。B43

筆者對《授權(quán)試點(diǎn)決定》本身不作價值取向?qū)用娴脑u析，但《授權(quán)試點(diǎn)決定》確實(shí)開創(chuàng)了全國人大常委會授權(quán)司法機(jī)關(guān)先行嘗試新制度運(yùn)行的先例。司法試點(diǎn)之所以屬于探索型立法試驗(yàn)，是因?yàn)榉刹荒芗皶r供給裁判所需制度時，司法機(jī)關(guān)為尋求問題解決之道自行摸索嘗試，其中有益的經(jīng)驗(yàn)實(shí)則也為該問題在立法層面的回應(yīng)提供了契機(jī)。比如，如何簡化《刑事訴訟法》的相關(guān)訴訟程序，從而建構(gòu)速裁程序，需要最高法院進(jìn)行探索，無論是移植域外經(jīng)驗(yàn)抑或是借鑒本土制度，這種試驗(yàn)形態(tài)都是“有證據(jù)支持的立法”B44的典型。另外，與創(chuàng)制性行政規(guī)范、授權(quán)立法一樣，《試點(diǎn)辦法》B45對刑事速裁程序的規(guī)定同樣具有法規(guī)范的效力，但也由此產(chǎn)生了悖論，即制度試點(diǎn)雖有形式上的授權(quán)，但試點(diǎn)確實(shí)逾越了公意決策的法律，試點(diǎn)地區(qū)與其他區(qū)域的不同制度安排會引起行為類似而法律后果各異的不公平性，也可能由此對作為先行先試前提的“堅(jiān)持國家法制統(tǒng)一原則”造成破壞。B46

三、落實(shí)測試型試驗(yàn)立法

該類試驗(yàn)立法主要適用于試驗(yàn)推動方按照立法草創(chuàng)程序，已經(jīng)制定出推動方認(rèn)為可行的法規(guī)范時，在全面推行實(shí)施前基于穩(wěn)妥等因素的考量，通過全面或局部試點(diǎn)的形式觀察該規(guī)范的“試運(yùn)行”情況，并吸收各方的意見反饋、不斷進(jìn)行調(diào)試與修正以適應(yīng)社會環(huán)境、接近法規(guī)范的預(yù)設(shè)目標(biāo)。這類試驗(yàn)立法與嘗試探索型試驗(yàn)立法的區(qū)別在于，前者的推動方已經(jīng)初步形成了試驗(yàn)項(xiàng)目的最初成果，只是欲求證該成果的現(xiàn)實(shí)可行性，試驗(yàn)主體或部門并無權(quán)直接對最初成果予以修繕，只能向試驗(yàn)推動方反饋建議，由推動方對建議進(jìn)行甄別，并在一段時期后正式推廣該修正的成果。

（一）暫行法與試行法

我國暫（試）行法的雛形早在清末、民國時期的地方自治章程草創(chuàng)中即以“暫行章程”、“試辦章程”等形式出現(xiàn)，如1907年《試辦天津縣地方自治章程》、1933年《江寧自治實(shí)驗(yàn)縣縣政府暫行組織條例》等。新中國成立初期，受立法所需的社會環(huán)境、經(jīng)驗(yàn)技術(shù)等條件限制，暫行與試行性質(zhì)的法律成為我國法之創(chuàng)設(shè)的一種常規(guī)且?guī)в心Ｊ交\(yùn)作的立法慣例。據(jù)筆者統(tǒng)計，這一時期（1949年—1954年）的暫（試）行法主要有8部；B471954年《憲法》頒布到十一屆三中全會這段時期，暫（試）行法主要有10部；B48恢復(fù)法制建設(shè)后的暫（試）行法有7部。B49此后，全國人大及其常委會制定的法律不再具有試行的性質(zhì)，暫（試）行法便集中于國務(wù)院及其部委的行政規(guī)范。

如果說“在國家建立之初，特別是在過渡時期，政治經(jīng)濟(jì)情況變動很快，在各方面都制定帶有根本性的、長期適用的法律是有困難的……在這種情況下，國家頒布暫行條例、決定、指示等等來作為共同遵守的工作規(guī)范，是必要的，適當(dāng)?shù)?。只有在這些條例、決定、指示行之有效的基礎(chǔ)上，才可以總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，制定長期適用的法律”，B50是我國在特殊歷史時期權(quán)宜立法之舉的話，那么為何在改革開放后甚至更長一段時期，暫（試）行法仍長久存續(xù)且規(guī)模浩大呢？這一現(xiàn)象的存在對我國立法進(jìn)路的選擇又有何種影響呢？筆者擬借助數(shù)理統(tǒng)計工具，立于觀察者與闡釋者的角度，對此現(xiàn)象進(jìn)行價值無涉的解釋與分析。

筆者認(rèn)為，無論哪個時期的暫（試）行法都有其生存的客觀理由。從數(shù)據(jù)可以看出，改革開放初期暫（試）行法占有較高的比例，其背后的影響因素主要是當(dāng)時的立法政策，即“邊立法、邊完善”，“在經(jīng)驗(yàn)成熟之后，立法機(jī)關(guān)還可以吸收各方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對法律進(jìn)行逐步的完善”。B52彭真委員長在第六屆全國人大三次會議預(yù)備會議上講話時指出：“經(jīng)驗(yàn)證明，凡是新的重大問題、重要改革，總要經(jīng)過群眾性的探索、試驗(yàn)，即社會實(shí)踐檢驗(yàn)的階段。先用政策作指導(dǎo)，在探索、試驗(yàn)中，成功的，就堅(jiān)持；不成功的或者不完全成功的，就修正，就是堅(jiān)持真理，隨時修正錯誤。錯了，不改，小問題就可能會變成大問題；改了，就會推動工作的前進(jìn)。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗(yàn)的比較研究，全面權(quán)衡利弊，制定法律。在社會主義歷史階段，伴隨社會和各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展，立法工作經(jīng)常存在著這種過渡”。B53

進(jìn)入90年代后，暫（試）行法雖在數(shù)量、規(guī)范類型方面有所變化，但依舊客觀存在于現(xiàn)實(shí)社會中。究其原因主要有二：一是立法政策。2001年國務(wù)院發(fā)布《行政法規(guī)制定程序條例》，其中第4條規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱‘暫行條例或者‘暫行規(guī)定”。B54基于該政策創(chuàng)制的暫（試）行法主要集中于行政規(guī)范的創(chuàng)制，如《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》等，但國務(wù)院部委“試行規(guī)范”的正當(dāng)性依據(jù)，如國家環(huán)境保護(hù)總局2007年制定的《環(huán)境信息公開辦法（試行）》等或許并不能從立法政策中尋求，因?yàn)椤读⒎ǚā?、《行政法?guī)制定程序條例》只賦予了暫行性質(zhì)的法規(guī)范存在的妥當(dāng)性。這里也有必要厘清暫行法與試行法的關(guān)系：二者都屬于法規(guī)范試驗(yàn)的范疇，但前者具有臨時性、過渡性等屬性，正如屬于《立法法》第8條規(guī)定的事項(xiàng)“先行”制定行政法規(guī)一樣，經(jīng)過時間與全民的批判性檢驗(yàn)最終會過渡到法律，其本質(zhì)在于，經(jīng)過這種檢驗(yàn)后是否具備了取消其暫行性或上升為法律本身的條件。B55而后者主要是通過反復(fù)的試錯程序來吸納民間的多元要求，以鑒別、評價、選擇等工具性手段改進(jìn)法規(guī)范的制度性設(shè)置，進(jìn)而確保法規(guī)范的實(shí)效性。二是立法試驗(yàn)主義的理念。顯而易見，暫（試）行法現(xiàn)象本身蘊(yùn)含著試驗(yàn)性的成分。試行立法早在新中國成立初期便初見端倪，但當(dāng)時的立法并非秉持“試驗(yàn)主義”的理念，而是基于立法條件、技術(shù)等受限而采取的立法策略。時任國務(wù)院法制局副局長的杜佩珊作了如下解釋：“我們八年來的法制建設(shè)，就是根據(jù)國家建設(shè)各個階段的不同情況，依據(jù)黨的政策，總結(jié)各方面工作的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，由粗到細(xì)，由簡單到復(fù)雜，由單行到系統(tǒng)。一句話，從實(shí)踐產(chǎn)生，再實(shí)踐再發(fā)展的，絕不是坐在‘法律修訂館里空想或者抄襲而來的。所以我們的法制建設(shè)，只能先原則些綱領(lǐng)些，先試行或暫行，而后逐步加以具體化完備化”。B56當(dāng)前，立法的試驗(yàn)主義進(jìn)路廣泛適用于各種法規(guī)范的草創(chuàng)中，除國務(wù)院部委外還有司法機(jī)關(guān)，如最高人民法院2000年發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》、最高人民檢察院2012年發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等。

暫（試）行法在解決社會治理領(lǐng)域無法可依問題上有其存在的必要性，再加之《立法法》第10條所規(guī)定的“經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時……”本身是個主觀性很強(qiáng)的相對條件，因此，暫（試）行法的客觀存在也有其歷史必然性，但暫（試）行法的無限期存在勢必會對社會與法的確定性與安定性造成破壞。因此，一定期限的預(yù)設(shè)、法規(guī)規(guī)章等規(guī)范性文件的及時清理、對暫（試）行法運(yùn)行中的反對、異議等批判性表達(dá)的適時評價則顯得尤為重要。唯有根據(jù)實(shí)踐效果予以矯正的法律，其正當(dāng)性才易得到認(rèn)可。

（二）草案征求意見

近年來，法律等規(guī)范性文件的決策者，遵照一定程序?qū)⒉莅肝谋疽阅撤N方式征詢有關(guān)部門或不特定公眾意見的嘗試已成為尋求立法科學(xué)化與民主化的常態(tài)機(jī)制。B57據(jù)筆者統(tǒng)計，自2005年起以互聯(lián)網(wǎng)平臺征集意見的法律草案約有58部。征求意見的期限一般為一個月；參與人數(shù)和意見條數(shù)最多的草案均是《勞動合同法修正案（草案）》，分別高達(dá)131912人次、557243條。除法律草案公開征求意見外，法律草案送審稿、行政法規(guī)草案、地方性法規(guī)草案、部門規(guī)章草案、司法解釋草案等均以多種公開渠道向社會各界征集意見。