錢大群

摘要：：在分析唐代法律體系及唐律性質(zhì)的史籍中，《唐六典》及《新唐書·刑法志》的有關(guān)觀點(diǎn)曾起了不同的導(dǎo)向作用?！缎绿茣酚捎阱e(cuò)誤地以“四刑書”概括唐代法律，違反了唐人“文法有四”的正確概括；《新唐書》的“四刑書說(shuō)”促使后代有些學(xué)者提出了唐代法律“皆刑法”的主張；“四刑書說(shuō)”與其自身對(duì)唐四法的界定，有不可克服的矛盾；與漢、北齊、唐、五代、宋、元各代政治家與史學(xué)界的概括之法相乖違；支持“四刑法說(shuō)”之觀點(diǎn)與方法皆失之偏頗。

關(guān)鍵詞：《新唐書》四刑書說(shuō)四文法說(shuō)律令格式

中圖分類號(hào)：DF08文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）03-0124-15

引言

《新唐書》的“四刑書”亦即“四刑法”說(shuō)，是能否正確理解唐代法律體系的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)。如錯(cuò)誤地把“四刑法”定為唐代法律體系的框架，則將強(qiáng)迫唐代全部法律倒退到一口“刑法”的大鍋里雜燴的境地；如把“四文法”作為研究的出發(fā)點(diǎn)，則可正確地呈現(xiàn)法律體系中“正刑定罪”之“律”與“邦國(guó)之政必從事”于的“令”“格”“式”之間分工而又合作的科學(xué)機(jī)制。

其實(shí)，唐之律、令、格、式并非“四刑法”，其中只有律是“刑法”。另外，以二十四曹司為名目的《格》之《刑部格》，對(duì)《律》起補(bǔ)充修改作用亦可謂“刑法”。判斷“刑法”的根本標(biāo)準(zhǔn)是“正刑定罪”，令、格、式均無(wú)此功能，故其非為“刑法”，也不可統(tǒng)稱為“刑書”。唐代法律體系研究正確持論的試金石，是敢于分析唐四法的概括詞，與對(duì)四法所作分類定義間的關(guān)系。

筆者曾在《律、令、格、式與唐律的性質(zhì)》一文中，提出了對(duì)《新唐書》“唐之刑書有四說(shuō)”應(yīng)予推翻的主張。①在2009年出版的《唐律與唐代法制考辨》一書中，筆者又考說(shuō)了“刑書”與“文法”的問(wèn)題，繼續(xù)駁斥“四刑書說(shuō)”。②本文再就影響人們正確了解唐律性質(zhì)及唐代法律體系的一些新舊代表性觀點(diǎn)，集中進(jìn)行辨析，作為對(duì)已發(fā)表書文的充實(shí)與補(bǔ)充。在正文開(kāi)始之前，筆者將本文中所使用的幾個(gè)名詞概念稍作說(shuō)明，以求彼此能正確地交流所使用的術(shù)語(yǔ)概念：

“四文法說(shuō)”：指唐人《唐六典·刑部》及五代人《舊唐書·職官志》皆謂唐“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式”的觀點(diǎn)。

“四刑書說(shuō)”：指宋人《新唐書·刑法志》稱“唐之刑書有四，曰：律、令、格、式”之觀點(diǎn)。

“四刑法說(shuō)”：指《新唐書·職官志》進(jìn)一步稱“凡刑法之書有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式”之解釋。

一、 研究唐代法律體系的持論方法

從以往討論中的情況看，影響雙方不同觀點(diǎn)形成與發(fā)展的重要原因，是彼此的持論方法不同。正確理解唐代法律體系的持論方法應(yīng)該是：尊重常識(shí)，琢磨史據(jù)，不棄主流。

（一）尊重常識(shí)

常識(shí)是真理樸素存在的一種認(rèn)知反映，是前人經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)經(jīng)時(shí)間淘洗后有益的積累。常識(shí)是人們進(jìn)行科研討論必須遵循的規(guī)則。人們對(duì)它應(yīng)有一定的尊重，尊重常識(shí)就是尊重簡(jiǎn)單而又樸實(shí)的真理。常識(shí)與一定的認(rèn)識(shí)的科技手段與歷史環(huán)境相關(guān)聯(lián)，認(rèn)識(shí)的手段與歷史環(huán)境的變異，可推翻舊常識(shí)，產(chǎn)生新常識(shí)。常識(shí)肯定要有一定的公信度，別人都認(rèn)為是常識(shí)，獨(dú)你不認(rèn)為是常識(shí)，那彼此就無(wú)交流的平臺(tái)。譬如，刑法或刑律條文應(yīng)該有罪名、罪狀及刑罰的規(guī)定，而非刑律的其他令、格、式則沒(méi)有這種表達(dá)形式，這不僅是現(xiàn)代法學(xué)的常識(shí)，而且在隋唐也早就是常識(shí)，那大家就必須認(rèn)可。又如，作為刑法以外的法律制度，受到刑法的保護(hù)，卻不能因此也成為“刑法”，這也應(yīng)作為常識(shí)。這里說(shuō)的常識(shí)，也包括形式邏輯中的矛盾律在內(nèi)。不管古代人或現(xiàn)代人，都要遵守不自相矛盾的規(guī)律，如有人使用的上位概念與其下位概念實(shí)指的對(duì)象不相容，就不能以“古今概念不同”來(lái)為自己的錯(cuò)誤觀點(diǎn)辯護(hù)。

（二）琢磨史據(jù)

史據(jù)（或稱史證，因?yàn)橛行┦妨喜蛔銥樽C，故提“史據(jù)”），對(duì)研究歷史的人來(lái)說(shuō)，其重要性自不待言。有時(shí)史據(jù)就是一個(gè)論點(diǎn)、一篇文章、一本書甚至是一派學(xué)說(shuō)的生命支撐。對(duì)史據(jù)也須懷有一定的敬畏，但對(duì)其頂禮膜拜，一言一詞都視為金科玉律，那也就違反治學(xué)的常理了。在為學(xué)的過(guò)程中推敲史據(jù)，就包括了對(duì)“二十四史”中一些史據(jù)的可靠性提出質(zhì)疑。如果你運(yùn)用某個(gè)史據(jù)作為立論根據(jù)，可是被你所依賴的史據(jù)在論證中發(fā)生了前后矛盾或互相抵牾，那就要對(duì)其正確性進(jìn)行推敲。這時(shí)，最不可取的辦法是對(duì)史據(jù)本身或依靠其支撐起來(lái)的構(gòu)架附件進(jìn)行穿鑿附會(huì)，結(jié)果使史據(jù)本身及為其建造的體系相互間的張力越來(lái)越大，就會(huì)有傾覆的危險(xiǎn)。對(duì)史據(jù)的推敲要權(quán)衡比較，如對(duì)待相同的一件事，宋人寫唐史的敘述，與唐人自敘其“當(dāng)代”的觀點(diǎn)相左；或是宋之后的人寫宋史與宋人寫唐史的觀點(diǎn)又相左，就存在怎樣取舍比較公正及接近實(shí)際的問(wèn)題。

（三）不棄主流

各個(gè)歷史時(shí)期法制發(fā)展的特點(diǎn)，決定于各該時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展情況。這里所說(shuō)的“主流”，就是指作為研究對(duì)象的某歷史階段法制發(fā)展的基本情況。對(duì)某個(gè)歷史階段法制基本特征了解的差異，常常表現(xiàn)在學(xué)者們對(duì)該時(shí)期法制研究觀點(diǎn)的差異上。 “不棄主流”，就是指自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和主張，應(yīng)與那個(gè)朝代的基本發(fā)展情況吻合或接近，既不要拔高超前也不要陷于倒退。在參與唐典研究的爭(zhēng)論中，要始終以符合或比較接近于唐代的實(shí)際作為觀點(diǎn)取舍的標(biāo)準(zhǔn)。比如，歷史文明既已進(jìn)入鼎盛的唐代，唐代的法文明水平，是否還阻礙著“刑法”從法律體系中先分離出去獨(dú)立成為“刑法”？唐代社會(huì)整個(gè)法制是否還都混沌在“刑法”的一口大鍋中雜燴？又例如唐代法律體系特征的主流，就是唐宋二代法學(xué)家、政治家分別而又可謂共同地對(duì)律令格式所作的分類界定內(nèi)容，當(dāng)然，《新唐書》反邏輯的“刑書（刑法）有四”的概念除外。二者雖然表述的角度不一樣，但其反映的本質(zhì)特征都一致。這種分類表述的同一性，就是唐代法律體系特征的主流。既然兩代法學(xué)家都認(rèn)為“律”與“令格式”性質(zhì)不一樣，那么，對(duì)“刑書（刑法）有四”及“文法有四”的不同邏輯概括作比較思考，評(píng)議哪一種概括法更能反映或更接近唐代的主流實(shí)情，是研究者的責(zé)任。筆者主張以唐人自己的正確觀點(diǎn)去糾正宋人說(shuō)唐的錯(cuò)誤主張，這是“以唐律唐”，而不是“以今律古”。

二、《新唐書》“唐之刑書有四說(shuō)”是違反時(shí)代主流的標(biāo)新立異

（一）唐代有成熟穩(wěn)定的對(duì)法律作正確概括的概念

有足夠的材料判定，《新唐書》中宋人對(duì)唐代法律體系作概括時(shí)，有意無(wú)視唐人已有的正確概括法，也根本無(wú)視五代時(shí)《舊唐書》作者對(duì)唐代概括法的肯定與沿襲。

1.唐人對(duì)法律正確地以“文法”概括

開(kāi)元二十六年編成的官制典籍《唐六典·刑部郎中》中記載：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式?！庇梦姆ㄗ鳛閷?duì)律令格式四法的概括，其使用歷史比《唐六典》早得多，只不過(guò)《唐六典》以典籍面目出現(xiàn)更具有嚴(yán)肅性。貞觀三年（629年）魏征、房玄齡、顏師古、孔穎達(dá)等名流在編撰《隋書》時(shí)對(duì)法律就用“文法”概括，其《刑法志》記載（隋）高祖說(shuō)：“高祖性猜忌，素不悅學(xué)，既任智而獲大位，因以文法自矜，明察臨下?！雹壑袊?guó)政法大學(xué)古籍所的高潮、張大元二位先生對(duì)此處“文法”的注釋是“法令條文”，④正是此義，其指當(dāng)然是隋朝的律、令、格、式等成文法律。

2.五代人所著《舊唐書》認(rèn)同唐人以“文法”概括之法

早于《新唐書》成書的五代后唐至后晉間編寫的《舊唐書》在概括唐代法律時(shí)，非常珍視唐代人在律學(xué)研究上的這個(gè)重要成果。其《職官志·刑部》中記載與《唐六典》的內(nèi)容基本相同：“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”而且其對(duì)律、令、格、式的分類解釋，也遵唐舊：“凡律，以正刑定罪；令，以設(shè)范立制；格，以禁違正邪；式，以軌物程事?！薄杜f唐書》的作者作為后代人去敘說(shuō)唐史，取唐人之說(shuō)，以符合唐制，這是自然而然又順理成章的表現(xiàn)。

（二）《新唐書》用“刑書”概括唐代法律是有意而為之

1.《新唐書》作者以古“刑書”的概念來(lái)概括唐代法律

宋人在《新唐書·刑法志》中作歷史回顧時(shí)所使用的“刑書”概念，與春秋時(shí)的“刑”或“刑書”的概念別無(wú)二致。把《新唐書·刑法志》中開(kāi)頭追溯歷史的第一段與交待唐代法律種類的第二段作銜接對(duì)照就可看到這一點(diǎn)。其開(kāi)頭第一段是： “古之為國(guó)者，議事以制，不為刑辟，懼民之知爭(zhēng)端也。后世作為刑書，唯恐不備，俾民之知所避也。其違法雖殊，而用心則一，蓋欲民之無(wú)犯也。然未知夫?qū)е缘?，齊之以禮，而可使民遷善遠(yuǎn)罪而不自知也?！?/p>

緊接其下的第二段是：“唐之刑書有四，曰：律、令、格、式。……”

第一段是說(shuō)古代的“刑書”甚至是上古的“刑辟”，相關(guān)聯(lián)的詞語(yǔ)是“知所避”“無(wú)犯”“遠(yuǎn)罪”等。而第二段一下子穿越到唐代，此時(shí)，本應(yīng)改變概念，而作者卻接用上段中的“刑書”去概括唐代的法律種類，其錯(cuò)失的原因即在于此。因?yàn)椤靶虝笨梢宰鳛橥桓拍罡爬ā奥伞?，而不能概括“令、格、式”?/p>

2.《新唐書》同時(shí)又以“刑法之書”概括唐代的四種法律

《新唐書》作者在其《百官志·刑部》中把其在《刑法志》中“刑書”的概念具體解釋為“刑法之書”：“凡刑法之書有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式?！雹?/p>

起初筆者以為宋代的《新唐書》作者在“刑法志”中使用“刑書”概括是變換文段時(shí)對(duì)概念使用的一時(shí)疏忽，因?yàn)槠鋵?duì)唐四法分類界定的概念又是正確的，但是當(dāng)看到《新唐書》在其“百官志”中又把“刑書”解釋為“凡刑法之書有四”時(shí)，確認(rèn)其性質(zhì)不是疏忽之失。這種“刑書”概念的淵源，可直指《春秋經(jīng)》昭公六年（公元前539年）所記“鄭人（子產(chǎn)）鑄刑書”之謂；還可以上推到夏、商、周三代之刑書概念。當(dāng)時(shí)叔向說(shuō)：“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》?！薄吨軙L麥解》注“九刑”說(shuō)：“太史筴刑書九篇以升，授大正?！卑矗骸啊毒判獭分敬?。”⑥

這種“刑書”，到唐代能與其相應(yīng)的法律，就只有《律》與后來(lái)的《律疏》。欲辯解此“刑書”之性質(zhì)是徒勞的，把唐代的令、格、式也說(shuō)成“刑書”，其艱難尤甚。

3.《新唐書》中“刑書”之“刑”無(wú)作旁訓(xùn)的可能

“唐之刑書有四”中“刑書”的“刑”，除用作本義外很難再作旁訓(xùn)?！缎绿茣返淖髡邭W陽(yáng)修、宋祁、范鎮(zhèn)等人畢竟是一朝大家，對(duì)待他們應(yīng)懷有尊重甚至是敬畏之心。在筆者與艾永明先生合寫《唐代行政法律研究》一書時(shí)，在肯定其“刑書”為錯(cuò)用的前提下，欲探索此處之“刑”是否有作別解的可能，由《周禮·秋官》中“刑亂國(guó)用重典”的記載，我們?cè)噲D提出此處之“刑”解為“治”是否可以。雖然這種解釋可得到1988年7月版《辭源》“刑”字解釋第六項(xiàng)“治理”的支持，因 “刑”如單獨(dú)作為一個(gè)詞，有作“治”解的可能，如已構(gòu)成為“刑書”“刑法”，則已不可能再把已作為詞素的“刑”訓(xùn)解為“治”了。《新唐書》作者的本意，也排除了為其他“刑書”解為“治書”的可能。⑦

（三）《新唐書》以“刑書”概括法律與主流抵觸

有學(xué)者認(rèn)為，古人“刑法”所指包括了律、令、格、式，隋唐已經(jīng)如此。故本文此處特以唐前唐后各代學(xué)者撰寫史書的實(shí)例，看看他們是如何對(duì)“所有法律”與“刑罰法律”作不同概括的。這種治學(xué)之法，是“以今律古”還是“以古律古”？《新唐書》作者在講述唐制的前提下，把唐朝全部法律概括為“刑書”“刑法”，這種概念的使用，不但反唐朝的做法，而且與漢、北齊、唐、五代、宋、元各代史學(xué)家寫正史時(shí)的概括法都格格不入。

1.與班固寫《漢書·刑法志》的概括趨勢(shì)乖違

漢代“律”與“法”之使用義，尚未嚴(yán)格區(qū)分，可以都指“刑法”“刑律”。如劉邦在關(guān)中與民所約，其內(nèi)容為“殺人者死，傷人及盜抵罪”之刑法，其名稱為《約法三章》；蕭何參考秦《六律》制定刑法，被稱為“作律九章”，其名也曰《九章律》?？删驮谶@種情況下，如果是概稱一般法律，還是使用“法令”或“律令”較多見(jiàn)。如其記漢元帝曾下詔曰：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也。今律令煩多而不約，……其議律令可蠲除輕減者，條奏，唯在便安萬(wàn)姓而已?！雹?/p>

在記成帝河平中下詔時(shí)又說(shuō)：“故略舉漢興以來(lái)，法令稍定而合古便今者?！私苑钌远ǎ哦忝裾咭??！雹岫稘h書·刑法志》中，“刑法”的使用是與“禮教”對(duì)舉，如“原獄刑所以蕃若此者，禮教不立，刑法不明”。⑩用“刑法”概括或統(tǒng)指一般法律之例，似未之見(jiàn)。

2.與北齊史學(xué)家寫《魏書》的概括法抵觸

北齊著名史學(xué)家魏收在其所著《魏書·刑罰志》中，對(duì)法律的一般概念用“法令”“律令”表述，對(duì)刑律的表述是“刑法”或“律”。其記“穆帝時(shí)”說(shuō)：“帝將平其亂，乃峻刑法，每以軍令從事?！盉11其記“昭成建國(guó)二年”事時(shí)說(shuō)：“法令明白，百姓晏然?！逼溆洝案咦妗蹦觊g事說(shuō)：“太和元年，詔曰：‘刑法所以禁暴息奸，絕其命不在裸刑。先是以律令不具，奸吏用法，致有輕重。律：‘枉法十匹，義贓二百匹大辟?！盉12其記“世宗即位”事時(shí)說(shuō)：“尚書門下可于中書外省論律令?！盉13其記“永平元年”時(shí)說(shuō)：“為民父母，導(dǎo)之以德化，齊之以刑法，大小必以情?！盉14以上七例，沒(méi)有一例是用“刑書”或“刑法”來(lái)概括所有法律的。而“法令”則與“律”和“刑法”對(duì)舉。

3.與唐代史學(xué)家寫《晉書》《隋書》的概括法抵觸

唐人寫《晉書》《隋書》，都是如魏征、房玄齡等頂尖的一批政治家、法學(xué)家奉皇命而為。

其一，在《晉書·刑法志》中對(duì)漢代法律的概括詞是“律令”，對(duì)刑律則用“刑法”概括。如：“ 永元六年，（陳）寵又代郭躬為廷尉，復(fù)校律令，刑法溢于《甫刑》者，奏除之。”

漢代行 “律令科比”，其主要者就是律令，刑法則偏指刑律，《甫刑》就是《呂刑》，是周代刑罰的贖刑之法。又如： “獻(xiàn)帝建安元年，應(yīng)劭又刪定律令，以為《漢儀》表奏之?！盉15

律令中有《漢儀》的內(nèi)容，是與作為“律令”中一部分的“刑法”相對(duì)舉。

其二，在《隋書·刑法志》中對(duì)法律的概括有“律令”“法令”“法律”等多種詞匯，而對(duì)刑律則以“律”字表述。如其記梁代時(shí)說(shuō)：“天監(jiān)元年八月，乃下詔曰：‘律令不一，實(shí)難去弊?！盉16其記《北齊律》制定后的情況說(shuō)：“是后法令明審，科條簡(jiǎn)要，又敕仕門之子弟，常講習(xí)之。齊人多曉法律，蓋由此也?！盉17

其以“律”表刑律之概念如：“后平秦王高彥謀反，須有約罪，律無(wú)正條，于是遂有別權(quán)格，與律并行?！盉18

“約罪”之“律”實(shí)指《北齊律》的律條，其中的“權(quán)格”其性質(zhì)是同于唐代《刑部格》之性質(zhì)的格敕。

4.與《舊五代史》中的概括法相抵觸

承唐最近的五代用“法書”概括唐之律令格式及包括新的法律形式《刑統(tǒng)》（《統(tǒng)類》）《編敕》在內(nèi)的所有法律。如《五代史·刑法志》記載，后唐同光朝御史向皇帝報(bào)告朱溫篡權(quán)、法律遭全面篡改破壞后，朝廷采取緊急措施的情況時(shí)說(shuō)：“‘兼?zhèn)瓮⑾认轮T道追取本朝法書焚毀，或經(jīng)兵火所遺，皆無(wú)舊本節(jié)目。只定州敕庫(kù)有本朝法書具在，請(qǐng)敕定州節(jié)度使速寫副本進(jìn)納，庶刑法、令式，并合本朝舊制。從之。未幾，定州王進(jìn)納唐朝格式律令，凡二百八十六卷。”B19

書中說(shuō)定州王奉命抄寫的“法書”，就是唐朝的格、式、律、令。在概括律、令、格、式等所有法律時(shí)，是使用“法書”總概念，徐世虹教授在其《舊五代史刑法志注譯》中，把“法書”譯為“法典”正得其義。B20而要專指其中特定性質(zhì)的類概念時(shí)，就點(diǎn)出其類概念的實(shí)際名稱，如對(duì)屬于“刑法”性質(zhì)的“律”與“刑統(tǒng)”，就用“刑法”來(lái)特指，“刑法”與“令式”則分舉。不但是后唐，后周在概念運(yùn)用上也是如此。《五代史》記載說(shuō)：

“周太祖廣順元年六月，敕侍御史盧億、刑部員外郎曹匪躬、太理正段濤同議定重寫法書一百四十八卷。先是漢隱帝末，因兵亂法書亡失，至是大理奏重寫律令格式、《統(tǒng)類》、《編敕》。改點(diǎn)畫及義理之誤字凡二百一十四；以晉、漢及國(guó)初事關(guān)刑法敕條，凡二十六件，分為二卷，附于《編敕》，目為《大周續(xù)編敕》，命省、寺行用焉。”B21

文中把律、令、格、式，以及與“律”并行的稱“統(tǒng)類”的“刑統(tǒng)”，及對(duì)所有法律作補(bǔ)充修改的《編敕》，統(tǒng)稱為“法書”，但如專指屬“刑法”的某種特定法律時(shí)，則會(huì)專門使用如“刑法敕條”來(lái)指代，以顯示其在“法書”總概念中的類概念屬性。同書又記載顯德四年五月，中書門下奏說(shuō)：“準(zhǔn)宣，法書行用多時(shí)，文意古質(zhì)，條目繁細(xì)，使人難會(huì)，兼前后《敕格》，互換重疊，亦難詳定。宜令中書門下并重刪定?！孕谭ㄕ哂酥暲?，救弊之斧斤，故鞭撲不可一日弛之于家，刑法不可一日廢之于國(guó)，雖堯、舜淳古之代，亦不能舍此而致理也?！盉22

文中“法書”與“刑法”對(duì)舉，“法書”中也可涵蓋《敕格》《刑書》在內(nèi)，書中對(duì)“刑法”特定性質(zhì)的講解，清楚得無(wú)庸置辯。同書又記顯德五年七月，中書門下奏：“侍御史知雜事張湜等九人，奉詔編集刑書，……其所編集者，用律為主；辭旨之有難解者，釋以疏意；義理之有易了者，略其疏文?！?/p>

文中所言之“刑書”，明言以“用律為主”，性質(zhì)也非常清楚。總之，五代時(shí)并無(wú)用“刑書”或“刑法”去概括國(guó)家法律的措辭。

5.與元代人所著《宋史》中的概括法也抵觸

看一下《新唐書·刑法志》撰寫者所生活的宋朝怎樣概括法律的情況，對(duì)我們?cè)u(píng)價(jià)宋祁、范鎮(zhèn)等人以“刑書”概括唐朝法律的做法，是有所幫助的。從元人危素等大家編撰的《宋史·刑法志》的記載看，宋代人不以“刑書”概括國(guó)家法律，而是根據(jù)需要具體指明“律令格式”或“敕令格式”。

其一，宋人曾以“法”“法制”“法令”來(lái)概稱各種法律，與唐人《唐六典》用“文法”概括基本相同。如《宋史·刑法志》記載元豐時(shí)的情況曾說(shuō)：

“法出于道，人能體道，則立法足以盡事?！盉23“宋法制因唐律、令、格、式而隨時(shí)損益則有編敕。”B24“嘉佑法與見(jiàn)行不同者，自官制、役法外，賞格從重，條約從輕。紹興元年，書成，號(hào)《紹興敕令格式》，而吏胥省記者亦復(fù)引用。監(jiān)察御史劉一止言：‘法令俱在，吏猶得以為奸，今一切用其所省記，欺蔽何所不至。”B25

文中稱“法制”“法令”“法”者，皆不指一法而概指“敕令格式”等不同性質(zhì)之多法。

其二，宋人元豐后以“刑書”指屬“刑法” “刑典”之“編敕”。如《宋史·刑法一》說(shuō)：“王道陵遲，禮制墮廢，始專任法以罔其民。于是作為刑書，欲民無(wú)犯，而亂獄滋豐，由其本末無(wú)序，不足相成故也?！S以來(lái)，刑書益繁，已而憸邪并進(jìn)，刑政紊矣?！盉26前一句中的“刑書”是自古以來(lái)傳統(tǒng)的概念，后一句中的“刑書”指元豐后刑法性質(zhì)的《編敕》而言。

以上所舉詞語(yǔ)使用之例，是說(shuō)明用“法”“律令”“文法”“法書”等詞語(yǔ)對(duì)“法律”作概括，及用“刑”“刑書”“刑法”“敕”來(lái)指代使用刑罰之“刑法”，這是歷代相互對(duì)舉使用的一種基本趨勢(shì)，同時(shí)也顯示出《新唐書》在對(duì)舉概念上使用的特異。在不存在使用“法律辭書”規(guī)范概念的情況下，某書中或某個(gè)人有逆主流而動(dòng)的個(gè)例，如《晉書·刑法志》記漢永元六年事時(shí)以“律令”作母概念，“刑法”作子概念的情況之后，又出現(xiàn)以“律令”指代“刑法”之一例；在承認(rèn)《漢書》中“文法”多指“法律”的情況后，又列出漢也曾以“文法”指代“刑法”之一例。盡管這些例子都是事實(shí)，但這種情況并不反映當(dāng)時(shí)“法律”概括的主流方面，倒反映了其個(gè)例的自相矛盾，實(shí)不足以推翻主流。有學(xué)者認(rèn)為，漢代較多地以“文法”總稱包括刑事法律在內(nèi)的王朝法律，隋唐用“刑書”指包括死刑在內(nèi)的懲罰之法，其例不勝枚舉。這基本是主流的表述。《新唐書》作者關(guān)于“唐之刑書有四”的說(shuō)法，因其先天的自身矛盾，一開(kāi)始就置自己于特異的不入主流的境地。作為宋人在論唐制時(shí)違反唐制的主流，為其辯護(hù)者欲將其替代主流豈不徒勞。因?yàn)榭陀^上肯定做不到在數(shù)量上使“刑法”成為概括“法律”的主流。唐以前不是這樣，唐代也不是這樣，后代更不是這樣。

三、《新唐書》“四刑書說(shuō)”給唐代法律體系的正確研究造成障礙

《新唐書》對(duì)唐代法律闡述的錯(cuò)誤，主要是在于他們?cè)谡_地界定唐代四種法律并正確地描述彼此之間關(guān)系之前，先給四種法律加了一個(gè)錯(cuò)誤的概括詞——“刑書”（“刑法”），使錯(cuò)誤的概括詞與正確的分述之間形成了不可克服的矛盾，從而使得某些讀者先入為主地從錯(cuò)誤的概括詞出發(fā)，不可避免地去把他們?cè)菊_的分類界定也作錯(cuò)誤的理解。

（一）《新唐書》對(duì)唐法分類及彼此關(guān)系上的正確觀點(diǎn)應(yīng)予肯定

《新唐書》所以能對(duì)唐四法基本作出正確的界定，除錯(cuò)誤地排斥“文法之名有四”外，事實(shí)上接受了《唐六典》對(duì)唐四法的正確定義，如下面的列表所示：

上面表格中的對(duì)比內(nèi)容說(shuō)明：其一，關(guān)于唐代四種法律的性質(zhì)作用的界定，唐宋兩代的法學(xué)家是一致的，唐說(shuō)偏向于對(duì)作用作定義，《新唐書》偏向于對(duì)內(nèi)容作定義，無(wú)原則分歧；其二，根本的分歧是所用的概括詞不同?！八男虝f(shuō)”把四種法律毫無(wú)例外地都定性為“刑書”完全是錯(cuò)誤的。從解釋的邏輯概念說(shuō)，唐人以上位概念成文法律“文法”來(lái)概括基本屬行政法律的令、格、式以及屬刑律（“刑書”）的下位概念是正確的，因?yàn)樗恼叨加泄餐摹胺ā钡膶傩浴！靶虝睂?duì)“律”作同位相解，是適合的，無(wú)論其為“正刑定罪”也好，或“斷”“為惡而入于罪戾者”也好，都是“刑法”。而如果以“刑書”去概括其他非“律”的令、格、式，即是違背邏輯常識(shí)的錯(cuò)亂。其實(shí)，對(duì)“唐之刑書有四”之謬說(shuō)，有的學(xué)者為對(duì)學(xué)術(shù)及讀者負(fù)責(zé)，早就予以否定。在中國(guó)政法大學(xué)法律古籍研究所1994年整理出版的《中國(guó)歷代刑法志注譯》一書中，馬建石、楊育棠二位先生把《新唐書》中“唐之刑書有四”，義無(wú)反顧地譯為“唐代的法典有四種形式”，以表示對(duì)“刑書”概括的不屑。B27

（二）必須用對(duì)四法的定義去檢驗(yàn)“文法說(shuō)”與“刑書說(shuō)”的正誤

“四刑書說(shuō)”把令、格、式硬作“刑法”化在理論上和實(shí)踐上都行不通。既然“其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律”的法律是刑法，那么為什么規(guī)定“尊卑貴賤之等數(shù)”（如官品令）與“國(guó)家之制度”（如田令）的法律也是“刑法”呢？有些學(xué)者在主張“隋唐刑書，包括律、令、格、式”的同時(shí)，又認(rèn)可并引用“令者尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度”，殊不知這已陷入矛盾的羅網(wǎng)。既然格是“百官有司之所常行之事”的 “刑法”，那其具體所指，是不是這些“百官有司”都“常行”地去執(zhí)掌這部“格刑法”而都當(dāng)法官呢？把“常行”理解為經(jīng)常去“觸犯”更無(wú)可能。式（如監(jiān)門式）作為（百官有司）們的“常守之法”，宋神宗于元豐年間謂式是“使彼效之之謂式”，那么是“效法”這部“刑法”，還是避開(kāi)這些“刑罪”？

從神宗的解釋看，宋朝的敕、令、格、式不能用“刑書”來(lái)概括。其中的“已然”，是指犯罪行為完成，要受刑罰，其法律形式是“敕”，性質(zhì)當(dāng)是“刑法”。而“未然”之“令”，則是未實(shí)施犯罪行為，與“刑書”何涉？“設(shè)此待彼”之“格”，強(qiáng)調(diào)預(yù)防，亦不能屬于“刑書”；而“使彼效之”之“式”，更不可能去理解為“效法”“刑書”。從神宗對(duì)宋四法的解釋看，以“刑書”概括法律對(duì)宋朝也是行不通的。元代人為宋代寫《刑法志》時(shí)就未犯范鎮(zhèn)們概括唐法為“刑書”的錯(cuò)誤。宋神宗編敕所編之敕是“刑法”，其他令格式不是刑法，也不稱敕?！吧褡谝月刹蛔阋灾苁虑?，凡律所不載者一斷以敕，乃更其目曰敕、令、格、式。”文中的“其”也是宋代法律的概括詞，如《宋史》作者要犯范鎮(zhèn)的錯(cuò)誤，那代詞“其”就會(huì)表述為：“乃更刑書之目曰敕、令、格、式”，可《宋史》的作者就是未犯這樣的錯(cuò)。宋人在《新唐書》中給法律都戴“刑書”帽子的做派，宋代南北兩段皆不存在這種怪異現(xiàn)象。

《新唐書》用“刑書”概括法律造成的錯(cuò)誤，絕不止于邏輯上的混亂，而是對(duì)后代的唐律研究造成了困惑，“刑書有四”說(shuō)成了正確理解唐代法律體系的最大障礙。

（三）“四刑法說(shuō)”與《新唐書》對(duì)法律的分類界定自相矛盾

1.對(duì)律、令、格、式的分類界定，唐宋法學(xué)家是一致的

對(duì)于唐代的四種法律雖然在總概括的措辭上有唐人用“文法”，宋人用“刑書”之正誤區(qū)別，但他們對(duì)唐法分類解釋的本質(zhì)特征是一致的，即四法中只有律是古稱“刑書“之“刑法”，格、令、式都不是“刑法”。而宋人不但使用由古而“今”概念無(wú)根本變化的“刑書”概括“律”，而且要同時(shí)用其概括其他非“律”的令、格、式，這是違背邏輯常識(shí)的錯(cuò)亂。這就像律、令、格、式四兄弟可以坐到同一條“文法”板凳上，但絕不能讓四人共戴一頂只適合老大“律”才可以戴的“刑書”帽子。

2.“四刑法說(shuō)”不能解決“四種刑法”之間的效力關(guān)系問(wèn)題

《新唐書》中“其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律”的定義中的“一”字表明，正刑定罪之事，“統(tǒng)一”、“一律”或“全部”依“律（刑法）”來(lái)斷。這在一部“刑法”的條件下本無(wú)問(wèn)題，但現(xiàn)在是四部法律“皆刑法”，這就必然形成這樣的怪異局面：刑法就是要斷罪，“一斷以律”排除了令、格、式“刑法”斷罪的可能?？涩F(xiàn)在三部令、格、式也成為“刑法”，這樣除了“一斷以律”的刑法外，似乎還有“二斷以令”“三斷以格”“四斷以式”的“刑法”。法律就要講概念的使用正確。既然稱為“刑法”，可被違犯了又不能自行解決審斷的問(wèn)題，這就是“四刑法說(shuō)”強(qiáng)加給我們的邏輯。