王倩兮

摘 要：防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要的限度造成重大損害應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它符合犯罪構成的一般原理，但有具體自身特點。

關鍵詞：防衛(wèi)過當；正當防衛(wèi)；防衛(wèi)行為；刑法

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪犯行為，它符合犯罪構成的一般原理，即犯罪構成的幾個要件主體、客體、主觀方面、客觀方面。由于我國《刑法》第20條沒有對“明顯超過必要限度”作出界定，造成法學界對如何界定防衛(wèi)過當提出了許多觀點，本文欲對此問題作一探討。

1.防衛(wèi)過當的概念

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪犯行為。防衛(wèi)過當的概念不是獨立被提出來的，而是隨著正當防衛(wèi)的歷史發(fā)展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據了統(tǒng)治地位，從理性的角度對人們行使防衛(wèi)權的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定。

2.防衛(wèi)過當的含義及其本質

根據我國《刑法》規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的行為。其含義為：

2.1 防衛(wèi)目的的正當性

防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者其他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當的前提條件。②實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛(wèi)過當應具有正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本的前提條件、時間條件、對象條件各主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時等。這些防衛(wèi)沒有正當防衛(wèi)的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。

2.2 防衛(wèi)行為的不正當性

防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛(wèi)過當的本質特征。

防衛(wèi)過當的本質： 防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當的整個過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正進行的不法侵害行為為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初正當防衛(wèi)轉化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既然是具有社會有益性，又具有社會危害性，③但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。

防衛(wèi)過當的構成要件：根據《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是應當負刑事責任的，防衛(wèi)過當的前提是進行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)過當又不同于正當防衛(wèi)，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據。④防衛(wèi)過當的刑事責任主要是解決防衛(wèi)過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據。根據犯罪構成的一般原理。

防衛(wèi)過當犯罪構成的要件是：防衛(wèi)過的客體：我國《刑法》第20條規(guī)定正當防衛(wèi)保護的權利包括：“國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利?！笨梢?，防衛(wèi)過當的客體是受到不法侵害的人身、財產以及其他權利。那么，除了生命權、健康權、財產權利外，自然人的精神權利是否屬于可以進行正當防衛(wèi)的范疇呢？例如當事人因家庭矛盾，經常有利用電話等方式對對方進行恐嚇、騷擾或辱罵等輕微的不法行為不構成刑事犯罪，有時連治安責任都無法追究，司法機關一般無法真正作出制止，筆者認為這種情況最好的保護方式還是由刑法賦予給公民的正當防衛(wèi)權，因為精神安寧不受非法騷擾也是人身權的一部分。

防衛(wèi)過當的客觀方面：防衛(wèi)過當的客觀方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛(wèi)過當的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇。例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛(wèi)強度大大超出了不法侵害的強度。這主要從防衛(wèi)有所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或致死防衛(wèi)手段，其防衛(wèi)強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛(wèi)過當的防衛(wèi)行為造成了重大損害結果，防衛(wèi)結果是否構成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當的主要因素，正當防衛(wèi) 與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，筆者認為超過必要限度的防衛(wèi)行為，即便是針對行兇、殺人、搶劫、綁架等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”而實施的，仍然應當構成防衛(wèi)過當。

3.防衛(wèi)過當的主體

防衛(wèi)過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的，應當負刑事責任。也就是說，防衛(wèi)過當所構成犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質。那么，單位又是否可以構防衛(wèi)過當的主體？如果單位的財產權利等正遭受不法侵害，單位有權委托個體對不法行為實行正當防衛(wèi)，但由于防衛(wèi)是一種輕微的犯罪行為，而我國《刑法》對于單位構成犯罪主體的情況有明確規(guī)定，所以除了法律明確規(guī)定單位可以構成犯罪主體的情況外，即便個人是受單位委托而出現防衛(wèi)過當情形的，也不宜將單位作為防衛(wèi)過當的主體對待。

4.防衛(wèi)過當的主觀方面

防衛(wèi)過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過。關于防衛(wèi)土過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：一是疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。二是全面過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。三是過失與間接故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當的罪過形式。四是過失與故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。五是故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當都是故意犯罪，因為防衛(wèi)過當是故意造成的損害⑤。

5.“必要限度”的界定問題

對于防衛(wèi)過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛(wèi)的必要限度問題，確定防衛(wèi)行為是否過當，應當以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，而“必要限度”的界定是關鍵，因為在實際生活中，沒有超過“必要限度”，一般也不會造成“重大損害”。我國法律沒有規(guī)定具體的標準。如何正確理解和確立正當防衛(wèi)的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點。⑥

“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛(wèi)，否則防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛(wèi)過當。

“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適用的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛(wèi)過當。

“需要說”，該觀點認為防衛(wèi)是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防止者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。

我國新刑法將1979年刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度”修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛(wèi)過當的標準，擴大了正當防衛(wèi)的范圍。⑦刑法原有規(guī)定的“超過必要限度”界定防衛(wèi)行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛(wèi)人的保護。修訂后的刑法總結了實踐經驗，明確規(guī)定在防衛(wèi)的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛(wèi)。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規(guī)定，防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求基本適應，這一修改有利于打擊犯罪，保護公民合法權益并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。對新立法的規(guī)定，

如何正確把握防衛(wèi)行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛(wèi)必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就以防衛(wèi)行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對防衛(wèi)手段來說，其力度大于侵害是合理的，但防衛(wèi)并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是《刑法》規(guī)定的“必要限度”。因為采取正當防衛(wèi)的最終目的是要制止住正在發(fā)生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯(lián)系，因而正當防衛(wèi)應以不侵害停止或不能繼續(xù)進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛(wèi)。因為絕大多數涉及正當防衛(wèi)的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。 因此，必須查明并根據當時的情況，如案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況，防衛(wèi)人所保護權益的大小、防衛(wèi)人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動應戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬息之間。在如此短暫的時刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛(wèi)方式、工具，并準確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛(wèi)權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求?，F行《刑法》將防衛(wèi)限度的評價對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，因而是可取的。

參考文獻

① 高銘暄 刑法專論 北京：高等教育出版社 2002：446

②陳興良 正當防衛(wèi)論 北京：中國人民大學出版社 1987：298

③趙秉志 新刑法教程 北京：中國人民大學出版社 2003：267