李勇軍

〔摘要〕促進(jìn)創(chuàng)作和利益平衡是現(xiàn)代著作權(quán)法的核心理念，也是現(xiàn)代社會(huì)繁榮文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的法治規(guī)制思路。一方面，著作權(quán)法為維護(hù)作者權(quán)益，促進(jìn)創(chuàng)作設(shè)立了一系列保護(hù)性制度，另一方面，設(shè)立了權(quán)利限制制度，以便作品的傳播和利用。本文依據(jù)相關(guān)判例和理論，分析和探討了著作權(quán)法所蘊(yùn)涵的法理。這將為著作權(quán)法的修改和制度設(shè)計(jì)提供基礎(chǔ)性?xún)r(jià)值取向。

〔關(guān)鍵詞〕著作權(quán)法；個(gè)性表達(dá)；額汗排外理論；合理使用；鄰接權(quán)

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕DF5231〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2015）02-0092-06

法律理念是指法律努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為：“法律制定及運(yùn)用之最高原理，謂之法律之理念。”〔1〕著作權(quán)法的理念就是該法制定和運(yùn)用中所要追求的基本的、永恒的目標(biāo)或最高目標(biāo)。一部法的理念往往包含在該法的目的條款之中。

一、著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的理念

（一）著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的理念：個(gè)性表達(dá)的多元化保護(hù)

“作者是‘作品之母，由于作者實(shí)施的創(chuàng)作行為而產(chǎn)生出作品，此后方才產(chǎn)生一系列的權(quán)利享有與行使的可能。”〔2〕以例說(shuō)明。在一個(gè)學(xué)習(xí)繪畫(huà)的學(xué)校里，有一天繪畫(huà)教師手托一串葡萄，要求學(xué)校里的100名學(xué)生每人畫(huà)一幅荷花托起葡萄的油畫(huà)，然后這100名學(xué)生依據(jù)老師的主旨要求，在1小時(shí)內(nèi)每人都畫(huà)出了一張油畫(huà)。應(yīng)該講，這100張油畫(huà)都是作品，都直接獲得著作權(quán)的保護(hù)。因?yàn)椋恳粡堄彤?huà)均是學(xué)生的大腦對(duì)創(chuàng)作題材與要求進(jìn)行綜合分析、判斷，形成自主的概念與情感的認(rèn)識(shí)后的外部表達(dá)，畫(huà)面上的線(xiàn)條與彩色的組合都是畫(huà)者自我思考與情感的個(gè)性表達(dá)，雖然其中偶有幾幅油畫(huà)的外部表達(dá)大致相同，但都具有作品性，都是著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。著作權(quán)法保護(hù)每一個(gè)個(gè)性的表達(dá)，100個(gè)個(gè)性的表達(dá)能獲得100個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)的對(duì)應(yīng)保護(hù)。這樣，著作權(quán)法就保護(hù)了個(gè)性表達(dá)的多元化。然而，人類(lèi)的思想或情感是豐富的，且個(gè)性的表達(dá)更是無(wú)限的，因此著作權(quán)法通過(guò)對(duì)個(gè)性表達(dá)多元化的保護(hù)，就能刺激人們創(chuàng)作出更多的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，進(jìn)而促進(jìn)文藝、科學(xué)事業(yè)的繁榮和發(fā)展。這既是著作權(quán)法的“促進(jìn)創(chuàng)作的理念”，也是著作權(quán)法的基本理念。

（二）引申運(yùn)用：解釋論導(dǎo)入的必要

著作權(quán)法與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法相比，具有較強(qiáng)的“柔”性，其中一個(gè)重要的側(cè)面就是著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象具有“柔”質(zhì)性：只要成果物是作者的思想或情感的個(gè)性表達(dá)，則無(wú)需審查即可獲得較長(zhǎng)期限的著作權(quán)保護(hù)。為了防止著作權(quán)過(guò)濫的適用，有必要建立解釋論并以此對(duì)作品的范圍或著作權(quán)的保護(hù)范圍加以限制。

1.額汗排外理論

額汗排外理論，是指那些缺乏最低程度的創(chuàng)作性而僅靠人力、物力投入所形成的辛勤勞動(dòng)之作，盡管作者為之付出滿(mǎn)額之汗水（sweat of brow），也不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

美國(guó)的著作權(quán)制度由制定法和判例構(gòu)成。在著作權(quán)制度上，大陸法系國(guó)家歷來(lái)重視作者人身權(quán)的保護(hù)，視作品為作者人格、個(gè)性的流露，而美國(guó)則不然，歷來(lái)強(qiáng)調(diào)對(duì)作品再現(xiàn)利用中的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，在加入伯爾尼公約之前，強(qiáng)化了人格利益的保護(hù)。在1790年，美國(guó)在憲法精神美國(guó)憲法第1條第8款第8項(xiàng)規(guī)定：“為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步，保障作者和發(fā)明者對(duì)其著作物和發(fā)明取得一定期間的獨(dú)占權(quán)。”之下制定了本國(guó)著作權(quán)法，對(duì)地圖、航海圖、書(shū)籍等作品加以保護(hù)，但法律一直未對(duì)作品構(gòu)成要件作出具體規(guī)定。在整個(gè)19世紀(jì)期間，美國(guó)判例都將作者對(duì)作品傾注的勞動(dòng)（額汗）作為作品享有著作權(quán)的前提（額汗論）。而在19世紀(jì)末之后，判例開(kāi)始將作者的個(gè)性（individuality）的表達(dá)作為與辛勤勞動(dòng)并列的另一個(gè)保護(hù)依據(jù)（個(gè)性表達(dá)論）。Jane C. Ginsburg，A Tale of Two Copyrights：Literary Property In Revolutionary France and America，1990b. 轉(zhuǎn)引自〔日〕小泉直樹(shù)著：《美國(guó)著作權(quán)制度》，日本弘文堂，1996年，7-8頁(yè)。在1845年，美國(guó)Joseph Story法官在Emerson判案的旁論中作了如下判示：人們對(duì)自己投入資金、技能和勞力后所編集形成的州或縣地圖享有著作權(quán)。他人能夠出版同樣的州或縣地圖僅限于自己與先行者一樣對(duì)同樣的素材投入了自己的資金、技能和勞力。沒(méi)有付出這樣的資金、技能和勞動(dòng)而有意模仿別人地圖的實(shí)質(zhì)部分的人不享有出版的權(quán)利。[Emerson v. Davies，8 F. Cas. 615（C.C.D.Mass.1845）]。在1903年，美國(guó)Holmes法官在Bleistein判案中則認(rèn)為：作品乃為個(gè)人對(duì)外界的個(gè)性反應(yīng)。個(gè)性里有作者固有的東西。個(gè)性表現(xiàn)在筆跡之中，無(wú)論藝術(shù)作品的藝術(shù)性如何，都具有作者自己的“某種東西”。如果無(wú)法律的制約，作者對(duì)自己的那個(gè)“某種東西”享有著作權(quán)[See，Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239（1903）]。1991年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在著名的Feist案件的判決中作出了具有劃時(shí)代影響的排除辛勤勞動(dòng)作為保護(hù)依據(jù)的額汗排外理論。Feist案例。案由：原告Rural電話(huà)公司利用提供服務(wù)之便，將其得到的用戶(hù)電話(huà)號(hào)碼資料依姓名的英文字母順序進(jìn)行排列，出版了含姓名、地址與電話(huà)號(hào)碼的電話(huà)簿，并免費(fèi)發(fā)配給用戶(hù)。而被告Feist出版公司也出版自己的電話(huà)簿，并在電話(huà)簿的廣告業(yè)務(wù)上與Rural公司形成競(jìng)爭(zhēng)；Feist出版公司未與Rural電話(huà)公司簽訂授權(quán)協(xié)議，擅自在自己的電話(huà)簿中直接原用了Rural電話(huà)公司電話(huà)簿中的1309件電話(huà)號(hào)碼（其中，有4件是原告虛構(gòu)的假號(hào)，以作識(shí)別復(fù)制之用）。原告起訴被告侵犯了自己的著作權(quán)。審理本案的美國(guó)聯(lián)邦地方法院與聯(lián)邦巡回上訴法院均采用額汗理論認(rèn)定原告對(duì)其電話(huà)簿享有著作權(quán)，因而判定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。但是，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在本案的上訴中認(rèn)為：第一，（1976年著作權(quán)法）法定的獨(dú)創(chuàng)性（originality）由獨(dú)自創(chuàng)作+最低程度的創(chuàng)作性（creativity）構(gòu)成，此獨(dú)創(chuàng)性是據(jù)于憲法上要求。第二，事實(shí)本身非源于創(chuàng)作，而屬于發(fā)現(xiàn)；作品中受保護(hù)的部分源于作者的創(chuàng)作。第三，著作權(quán)法的目的并非是對(duì)辛勤勞動(dòng)的獎(jiǎng)勵(lì)，而在于學(xué)術(shù)的振興；法只保護(hù)創(chuàng)作的表達(dá)。第四，本案的電話(huà)簿只有在選擇、編排和組織上滿(mǎn)足最低程度的創(chuàng)作性，才可受著作權(quán)保護(hù)。然而，原告的電話(huà)簿只是按簡(jiǎn)單的字母順序排列，未達(dá)到最低的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。為此，認(rèn)定原告電話(huà)簿在編排、組織上缺乏創(chuàng)作性，被告利用其中的資料不構(gòu)成著作權(quán)侵犯，同時(shí)也指出下級(jí)法院所采用的額汗理論違反著作權(quán)的基本原則。最終美國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻了下級(jí)法院的判決，改判被告勝訴。See，F(xiàn)eist Publications Inc.v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340（1991）.

該判例值得高度評(píng)價(jià)。著作權(quán)法保護(hù)的作品除了是作者花費(fèi)一定勞力自己作成之外，更重要的是作品還應(yīng)是作者在思想或情感方面的創(chuàng)作性表現(xiàn)。正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院所述，作品的本質(zhì)在于獨(dú)創(chuàng)性，而獨(dú)創(chuàng)性=獨(dú)自創(chuàng)作（等同于獨(dú)自作出或非模仿）+最低程度的創(chuàng)作性。創(chuàng)作性應(yīng)為作者個(gè)性在作品中的表現(xiàn)。判例中的Rural電話(huà)公司的電話(huà)簿之所以不受著作權(quán)保護(hù)，是因?yàn)樗鼉H僅是公司對(duì)用戶(hù)申報(bào)基本信息按姓名字母順序的簡(jiǎn)單羅列，并非是公司自主選擇、編排和組織的結(jié)果，所以Rural電話(huà)公司的電話(huà)簿是“顯而易見(jiàn)的”（obvious）或“陳腐的”（commonplace），缺乏個(gè)性的選擇和編排，不具有獨(dú)創(chuàng)性。

根據(jù)著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的理念或額汗排外理論，我們可以把現(xiàn)實(shí)中的一大批智力產(chǎn)物排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。其一，對(duì)基于各種數(shù)據(jù)（客觀事實(shí)）而建立的數(shù)據(jù)庫(kù)，如果在數(shù)據(jù)的選擇、編排及組織上缺乏個(gè)性表現(xiàn)，則不受著作權(quán)保護(hù)。比如按姓名字母順序排列的電話(huà)簿、對(duì)文章內(nèi)容的順序作出客觀反映的目錄、飯店的菜單、對(duì)未來(lái)特定時(shí)間必然發(fā)生的事實(shí)作出客觀反映的廣播電視節(jié)目預(yù)告單、按日期排列的天氣預(yù)告表、按時(shí)間排列的飛機(jī)或火車(chē)時(shí)刻表等都是事實(shí)的簡(jiǎn)單羅列，盡管作出人為之投入了人力、物力和時(shí)間，付出了辛勤的勞動(dòng)（即流了滿(mǎn)額之汗水），也不能獲得著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)樗鼈兌际菬o(wú)論

①按法理講，付出人力、物力和時(shí)間的非個(gè)性之作（往往是一些事實(shí)或數(shù)據(jù)的羅列）應(yīng)該是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)對(duì)象范圍，因?yàn)樨飧`他人的額汗之勞動(dòng)成果，影響他人競(jìng)爭(zhēng)利益的，會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。本來(lái)應(yīng)屬反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的對(duì)象，卻要依著作權(quán)法保護(hù)，這會(huì)歪曲著作權(quán)法的保護(hù)原理，模糊著作權(quán)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法兩者之間應(yīng)有的界線(xiàn)。按照我國(guó)目前的法制，經(jīng)營(yíng)者原用或復(fù)制他人的廣播電視預(yù)告節(jié)目單（表）等的行為可依《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條進(jìn)行規(guī)制。

②日本學(xué)者中山信弘教授認(rèn)為：鑒于技術(shù)性的功能作品的存在，所謂的作品“創(chuàng)作性是指表現(xiàn)的可選擇的幅度?！憩F(xiàn)的可選擇的幅度大，則給第三人留下的（可創(chuàng)作空間）部分大，此時(shí)即便認(rèn)可該作品的著作物性而賦予著作權(quán)保護(hù)，也會(huì)刺激第三人在余留部分中進(jìn)行創(chuàng)作，這有利于信息的豐富化。相反，表現(xiàn)的可選擇幅度沒(méi)有或者非常狹窄至幾乎沒(méi)有余留部分，此時(shí)如果認(rèn)可該作品的創(chuàng)作性就意味著獨(dú)占的弊端很大?！眳⒁?jiàn)〔日〕中山信弘《著作權(quán)法》，日本有斐閣，2007年，51-55頁(yè)。

③目前通用的各種表格都是實(shí)現(xiàn)相應(yīng)功能的思想的表現(xiàn)，由于表現(xiàn)與思想融合，故不受著作權(quán)保護(hù)。參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第5條。

④需注意的是，象棋或圍棋名人在比賽對(duì)抗中所走的棋路或曰棋譜是不受著作權(quán)保護(hù)的。雖然名人在對(duì)抗中所下的每一步棋都是自己面對(duì)客觀情形進(jìn)行獨(dú)立思考后的行為表現(xiàn)，但是在對(duì)弈的過(guò)程中，針對(duì)對(duì)手的出子后的下一步應(yīng)如何走的問(wèn)題，如果不失誤的話(huà)，其最佳走法是非常有限的，往往只存在那么一兩種走法。對(duì)此，如果讓具有相當(dāng)水平的下棋者出同樣的棋，正常情況之下往往會(huì)有大致相同的走法。因此，在對(duì)弈之中的每一步走法并不構(gòu)成某人的特有走法，更不能賦予個(gè)性的表征。所以，在一步一步對(duì)弈中所形成的棋譜是接近于思想的，更準(zhǔn)確地講它是表現(xiàn)與思想的一種融合。

由誰(shuí)做均無(wú)太大區(qū)別的非個(gè)性表達(dá)。①但是，按職業(yè)或年齡不同所編排的電話(huà)簿、從不同經(jīng)濟(jì)角度分析的股票股值動(dòng)態(tài)走勢(shì)圖等由于作出人在素材的排列、選取以及如何表達(dá)等上注入了自主的分析與思考，所以其表現(xiàn)具有創(chuàng)作性。其二，獨(dú)創(chuàng)性的核心在于個(gè)性表達(dá)，如果一個(gè)領(lǐng)域的表達(dá)是唯一的，而無(wú)個(gè)性拓展的空間，則這種表現(xiàn)不受著作權(quán)法的保護(hù)②，目前的廣播電視預(yù)告節(jié)目單即為典型例。再有，抽象思想、概念（學(xué)術(shù)性定義）、濃縮表達(dá)的見(jiàn)解（含學(xué)說(shuō)）等都直接體現(xiàn)為人類(lèi)的思想，其表現(xiàn)方式也是人們?cè)谖淖诌x定、文句構(gòu)造上進(jìn)行嚴(yán)格考量并精選后的結(jié)果，一般而言很難存在其他恰當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)方式，從而形成表現(xiàn)與思想的融合（merge theory）。此時(shí)，如果賦予這種唯一或接近于唯一的表達(dá)方式以著作權(quán)保護(hù)，必然導(dǎo)致思想的壟斷，違背思想與表現(xiàn)二分法的理論。③但是，記述由舊思想到新思想、他學(xué)說(shuō)到自學(xué)說(shuō)的推導(dǎo)過(guò)程，是作者自主思想的個(gè)性表現(xiàn)，可獲得著作權(quán)保護(hù)。同理，中國(guó)象棋、圍棋的游戲規(guī)則（每個(gè)棋子的走法及定勝的規(guī)則）屬于思想，不受著作權(quán)法保護(hù)；但是，對(duì)該規(guī)則進(jìn)行解釋和應(yīng)用的棋書(shū)則享有著作權(quán)。④其三，文學(xué)、藝術(shù)作品的表現(xiàn)應(yīng)與客觀事實(shí)保持一定的偏離度，完全忠實(shí)于事實(shí)的描述一般缺乏個(gè)性。對(duì)于一個(gè)客觀存在的物體，如一個(gè)水杯，如果人們忠實(shí)地記述它所處的位置及長(zhǎng)、寬、高等特征，其行文不受著作權(quán)保護(hù)，但是如果人們對(duì)水杯有感而發(fā)，抒發(fā)各自的情懷，則脫離水杯具體特征的各種感想文字都受著作權(quán)保護(hù)。同理，寫(xiě)一個(gè)歷史人物的傳記，記載的歷史事件、相關(guān)人物關(guān)系是事實(shí)，不受著作權(quán)保護(hù)，但對(duì)歷史事件的解說(shuō)以及對(duì)歷史人物內(nèi)心世界的描述與評(píng)說(shuō)，是作者的自主思想或情感的反映，受著作權(quán)保護(hù)?？梢?jiàn)，所謂創(chuàng)作就是既要尊重事實(shí)（武俠小說(shuō)、美術(shù)作品等有時(shí)除外），又要與事實(shí)不完全一致，這樣才有自主思維的發(fā)展空間，才有個(gè)性表達(dá)的余地，對(duì)其作品的保護(hù)才能促進(jìn)表達(dá)的多元化，從而實(shí)現(xiàn)文藝事業(yè)的繁榮。所以，模仿他人的作品只是對(duì)過(guò)去事實(shí)（他人作品）的再現(xiàn)，無(wú)創(chuàng)作性可言。再如，對(duì)現(xiàn)有油畫(huà)作品的忠實(shí)臨摹畫(huà)，臨摹者雖然付出了時(shí)間和辛苦的勞動(dòng)，但臨摹行為并未擺脫對(duì)素材的依賴(lài)，所以美術(shù)館對(duì)為保存版本的需要而制作的臨摹品不享有著作權(quán)。然而，攝影作者對(duì)自然立體景物（含動(dòng)植物）和人工立體景物（如建筑、彫刻作品等）拍攝的照片，無(wú)論如何的逼真，都是攝影人通過(guò)取景、構(gòu)圖、用光等拍攝技巧向他人傳達(dá)自己對(duì)特定事物認(rèn)識(shí)的創(chuàng)作表現(xiàn)，故有創(chuàng)作性。但是，從正面忠實(shí)拍攝平面油畫(huà)所獲得的照片，如同用復(fù)印機(jī)復(fù)?。ê瑪U(kuò)大或縮小復(fù)?。├L畫(huà)所獲得的復(fù)印件一樣，同屬?gòu)?fù)制的結(jié)果，不具有創(chuàng)作性。因此，各種收藏館對(duì)為介紹館藏的需要而自行拍攝的繪畫(huà)正面照片不享有著作權(quán)。

2.作品中的創(chuàng)作個(gè)性與著作權(quán)保護(hù)范圍的關(guān)系

著作權(quán)是一種禁止他人模仿作品表達(dá)的權(quán)利，禁止模仿的范圍即保護(hù)范圍的大小應(yīng)該與作品表達(dá)的創(chuàng)作性的水平，即作品表達(dá)上所呈現(xiàn)的作者“個(gè)性”程度的大小相關(guān)。如上所述，缺乏個(gè)性表達(dá)的作品不受著作權(quán)保護(hù)。但是，作品的創(chuàng)作“個(gè)性”從缺乏到有、再到彰顯是一個(gè)緩慢的、在程度上由小變大的過(guò)渡帶，著作權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)與之相吻合。

（1）個(gè)性彰顯的作品：著作權(quán)保護(hù)范圍較大

著名的小說(shuō)（如金庸先生的武俠小說(shuō)）、詩(shī)詞、音樂(lè)作品和純美術(shù)作品往往彰顯或張揚(yáng)作者的創(chuàng)作個(gè)性，一般會(huì)獲得較強(qiáng)的著作權(quán)保護(hù)。不僅他人從事的相同表達(dá)的模仿行為會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，而且他人從事的各種不同但又類(lèi)似的表達(dá)的模仿行為也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。如果彰顯作者個(gè)性的作品是一個(gè)領(lǐng)域全新且有著廣泛影響的作品時(shí)，由于其周邊尚不存在類(lèi)似作品，則他人即便是利用該作品的梗概或情節(jié)展開(kāi)創(chuàng)作，也有可能被判定為原作品內(nèi)部形式或內(nèi)容（注意：內(nèi)部形式與內(nèi)容之間無(wú)法設(shè)立區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)）的盜用，從而構(gòu)成侵權(quán)。

（2）個(gè)性拓展空間即表達(dá)方式受限制的作品：著作權(quán)保護(hù)范圍也受限制

第一，根據(jù)功能與非功能或?qū)嵱门c非實(shí)用二分法的理論，對(duì)于功能作品應(yīng)將其由功能決定的表現(xiàn)部分排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外。比如一個(gè)企業(yè)自制的表格及其說(shuō)明書(shū)，除去功能決定的格式和表述之外，個(gè)性的發(fā)揮部分極少，其結(jié)果是只有模仿了完全相同或非常接近于完全相同的表格和說(shuō)明書(shū)才落入著作權(quán)的保護(hù)范圍，從而構(gòu)成侵權(quán)（即只有嚴(yán)格按原樣的復(fù)制，又稱(chēng)為“dead copy” 才會(huì)構(gòu)成侵權(quán)）。對(duì)于實(shí)用美術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)范圍，美國(guó)的判例將其限定于能夠與實(shí)用部分相分離的美術(shù)表達(dá)部分。實(shí)用的部分可依專(zhuān)利法進(jìn)行保護(hù)。法院如此劃界的目的是為了在著作權(quán)與專(zhuān)利之間劃一道明確的分界線(xiàn)，防止著作權(quán)及于專(zhuān)利法的對(duì)象的保護(hù)。美國(guó)法院在判斷某物能否作為作品受著作權(quán)保護(hù)時(shí)，往往并不單純依思想與表現(xiàn)二分法以及實(shí)用與非實(shí)用二分法進(jìn)行判斷，而時(shí)常還要看有無(wú)其他救濟(jì)途徑存在。比如，當(dāng)存在專(zhuān)利保護(hù)的可能性時(shí)，法院在作出否定著作權(quán)保護(hù)時(shí)會(huì)受其影響；而且專(zhuān)利保護(hù)的可能性越高，法院越容易判定為功能之物。相反，作品的功能性越低，法院否定著作權(quán)保護(hù)的可能性相對(duì)也低。參見(jiàn)Arthur R. Miler and Michael H. Davis，Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright in a nutshell，〔日〕松尾悟譯《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，日本木鐸社，1995年，229-232頁(yè)。

第二，自然科學(xué)領(lǐng)域的作品，由于是對(duì)科學(xué)原理的闡釋或是對(duì)試驗(yàn)數(shù)據(jù)的科學(xué)解釋?zhuān)髡咚枷敫星榈膫€(gè)性表達(dá)會(huì)受到較大制約，著作權(quán)保護(hù)范圍只限于相同或雷同的模仿式表達(dá)。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，比如有關(guān)上市公司獨(dú)立董事法律問(wèn)題的探討，常常會(huì)在一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)上千篇內(nèi)容大同小異的文章，著作權(quán)對(duì)每篇文章的保護(hù)范圍也是很狹小的，一般僅限于對(duì)相同文字的表達(dá)或僅作小幅文字、文句改動(dòng)的文字表述。

第三，與事實(shí)關(guān)聯(lián)的作品，如地圖、歷史小說(shuō)、人物傳記等，作者的思想感情的表達(dá)方式也要受忠于事實(shí)的限制。如果作品個(gè)性的表現(xiàn)幅度較小，則著作權(quán)保護(hù)范圍也窄小，他人容易利用該作品創(chuàng)作出新作品而不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，與事實(shí)關(guān)聯(lián)的作品中也不乏有個(gè)性表現(xiàn)豐富的作品存在，此時(shí)作品的實(shí)質(zhì)相似的禁止模仿范圍也較大，他人要利用這類(lèi)作品創(chuàng)造出不構(gòu)成侵權(quán)的新作品，條件只有一個(gè)，即回避原有作品的個(gè)性特征或?qū)⒃凶髌返膫€(gè)性特征隱蔽在新作品的創(chuàng)造性中而不讓普通人識(shí)別出來(lái)。

（3）個(gè)性不足的作品：到底是Difficult to Copyright還是Easy to Copyright / Difficult to Infringe

美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Feist案件中指出，作品應(yīng)具有最低程度的創(chuàng)作性。具體地講，超越按姓名字母順序編排方式的電話(huà)簿就有了最低程度的創(chuàng)作性；然而，超越的內(nèi)涵范圍雖廣但起點(diǎn)內(nèi)容仍然不明確。不同的領(lǐng)域，最低程度的創(chuàng)作個(gè)性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)不確定，而且從缺乏個(gè)性到有個(gè)性、但個(gè)性不足（個(gè)性不明顯）的地帶又是一個(gè)解釋與判斷難度都較大的灰色區(qū)間。對(duì)于處于這個(gè)灰色區(qū)間內(nèi)的成果物的保護(hù)途徑有以下兩種模式選擇：

一是設(shè)立相當(dāng)緩和的創(chuàng)作性判斷標(biāo)準(zhǔn)，將個(gè)性不足甚至缺乏個(gè)性的事實(shí)性作品也作為著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象。但在侵權(quán)訴訟中設(shè)定嚴(yán)格的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)（嚴(yán)格的保護(hù)范圍限定標(biāo)準(zhǔn)），通常將保護(hù)范圍限于表述完全相同或十分接近的狹小范圍（“dead copy”酷似模仿或“slavish imitation”奴性模仿范圍），即Easy to Copyright/Difficult to Infringe模式。該調(diào)整模式試圖在著作權(quán)制度之內(nèi)尋求作者與使用者之間的利益平衡，但缺點(diǎn)是會(huì)導(dǎo)致權(quán)利泛化，也容易導(dǎo)致法院在適用上的不統(tǒng)一。

二是設(shè)立嚴(yán)格的創(chuàng)作性標(biāo)準(zhǔn)，將個(gè)性不足的作品如同個(gè)性缺乏的作品一樣（這兩種作品常常難以區(qū)別），排除在著作權(quán)保護(hù)對(duì)象之外，讓其難獲得著作權(quán)，即Difficult to Copyright模式。該調(diào)整模式采用了著作權(quán)排外的做法，顯然也對(duì)一些事實(shí)性或功能性成果物的開(kāi)發(fā)者極不利。目前，國(guó)際上對(duì)該模式的替補(bǔ)解決方案也是限于模仿禁止制度：要么通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，要么創(chuàng)設(shè)工業(yè)版權(quán)模式加以保護(hù)。

二、著作權(quán)法的平衡理念

“鑒于作品所具有的教育、欣賞、知識(shí)普及等社會(huì)功能，在作者權(quán)利自由行使與作品使用者的利益維護(hù)之間需要衡平。這就構(gòu)成了作者權(quán)利行使的有限性?！薄?〕因此，著作權(quán)法還應(yīng)平衡作品信息空間各方當(dāng)事人的利益，以維護(hù)作品信息開(kāi)發(fā)（即產(chǎn)生）、利用及流轉(zhuǎn)（即傳播、消費(fèi)和轉(zhuǎn)讓?zhuān)┥系母?jìng)爭(zhēng)秩序。在作品信息的產(chǎn)生、傳播及消費(fèi)過(guò)程中存在利益對(duì)立的三方當(dāng)事人：作者、傳播者和公眾。其中，作者自身由于資格、資金和能力方面的限制，一般不自行充當(dāng)傳播者的角色，而是通過(guò)權(quán)利處理把作品的量化生產(chǎn)與傳播讓與獨(dú)立的傳播者進(jìn)行。本來(lái)，作者、傳播者及公眾三者在作品信息流轉(zhuǎn)鏈，尤其是在文藝、科學(xué)事業(yè)的繁榮之中存在共存共榮的關(guān)系，但是在利益上總有你多我少的對(duì)立沖突，所以著作權(quán)法必須平衡三者之間的利益關(guān)系，力爭(zhēng)在三方共贏中求得社會(huì)整體利益的最大化。

（一）作者與傳播者之間的利益平衡

文藝、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展，除了需要作品的創(chuàng)作外，還需要作品的傳播。如果作品不傳播，那么作者就難以得到利益回報(bào)，公眾也無(wú)法享受到作品帶來(lái)的精神文化。不過(guò)，作品的傳播需要借助作品信息的量化生產(chǎn)、表演、發(fā)行、上傳、播放等具體行為才能實(shí)現(xiàn)。比如，文學(xué)專(zhuān)著、CD、DVD的傳播需要特定的傳播者——出版者、錄音錄像制作者投入大量人力物力進(jìn)行批量生產(chǎn)和發(fā)行才能實(shí)現(xiàn)，音樂(lè)、小品等作品的傳播需要特定的傳播者——歌手、演奏家、小品表演者付出創(chuàng)造性勞動(dòng)進(jìn)行具體表演（實(shí)體表演）才可完成。因此，作品的創(chuàng)作與傳播是作品產(chǎn)生與流通的非常重要的兩個(gè)方面，其涉及的相關(guān)者的利益都應(yīng)得到保護(hù)。

著作權(quán)法是權(quán)利賦予型法，其特點(diǎn)是在賦予作者以著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)，也賦予傳播者以獨(dú)立的鄰接權(quán)保護(hù)，以維護(hù)傳播者的合法權(quán)益。值得注意是，隨著復(fù)制等傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，著作權(quán)的權(quán)能也不斷地?cái)U(kuò)張到具體傳播方式的控制上，著作權(quán)中的廣播權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、展覽權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)等都是把相應(yīng)的傳播行為視為作品信息再現(xiàn)行為而加以支配的。但是，鄰接權(quán)不是作品的再現(xiàn)利用權(quán)，它是傳播者基于自己傳播作品的行為而產(chǎn)生的對(duì)圖書(shū)出版、實(shí)體表演、音像制品制作、廣播電視節(jié)目播放等享有的排他性權(quán)利，其單獨(dú)設(shè)權(quán)的目的是讓傳播者的投資和辛勤勞動(dòng)也能得到利益回報(bào)。不過(guò)，鄰接權(quán)的產(chǎn)生畢竟以合法使用作品為前提，所以著作權(quán)法要求：欲傳播作品的傳播者必須事先取得作者的授權(quán)，以此獲得合法的使用者身份。當(dāng)然，在這種授權(quán)交易中，作者可獲得相應(yīng)的對(duì)價(jià)利益。此外，著作權(quán)法還為屬于作品的正當(dāng)、合理使用的傳播行為設(shè)定了法定許可和合理使用的情形（一些國(guó)家還包括行政裁定許可），以進(jìn)一步協(xié)調(diào)作者與傳播者之間的關(guān)系。

人們?yōu)橘?gòu)書(shū)、購(gòu)CD、DVD等所付的價(jià)款實(shí)際包含了傳播者向作者支付的作品使用費(fèi)。對(duì)于公眾怎樣防止作者與傳播者結(jié)成聯(lián)盟進(jìn)行剝削性定價(jià)，著作權(quán)法對(duì)此無(wú)明文規(guī)定，而讓位于其他法規(guī)調(diào)整，如對(duì)中小學(xué)教材的定價(jià)問(wèn)題，國(guó)家有相應(yīng)規(guī)定；此外，經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位進(jìn)行不當(dāng)定價(jià)，也會(huì)構(gòu)成反壟斷法的規(guī)制對(duì)象。

（二）傳播者與公眾之間的利益平衡

各國(guó)著作權(quán)法在規(guī)定其保護(hù)宗旨時(shí)無(wú)不明確指出：著作權(quán)法一方面要保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的著作權(quán)，鼓勵(lì)有益于社會(huì)精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作與傳播，另一方面要保護(hù)公眾對(duì)作品的使用，促進(jìn)社會(huì)文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮?！?〕公眾是傳播者傳播的作品的最終承受者或消費(fèi)者。著作權(quán)法對(duì)傳播者與公眾之間關(guān)系的關(guān)注不多，只為公眾的合理利用作品而對(duì)鄰接權(quán)的行使設(shè)定了一定的限制，比如個(gè)人為自己或家庭欣賞而對(duì)音像制品、廣播電視節(jié)目進(jìn)行錄制的，一般視為合理使用。但是，（1）傳播者傳播的作品、尤其是含技術(shù)的功能作品因存在瑕疵或缺陷而對(duì)公眾造成損害時(shí)，傳播者應(yīng)不應(yīng)該與作者共同承擔(dān)信息產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，又如何具體承擔(dān)，值得探討。（2）傳播者合法傳播的“中性”計(jì)算機(jī)軟件（如P2P軟件）被公眾或第三人廣泛用于非法獲取或復(fù)制他人作品，從而造成較大范圍侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，傳播者與計(jì)算機(jī)軟件的作者對(duì)此應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，也值得探討。（3）在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)不普及的時(shí)期，作者及其利益的代表——政府比較關(guān)注盜版制作者與盜版使用者之間達(dá)成的雙贏默契，這種默契的后果是災(zāi)難性的：一是獲利者只是默契的雙方當(dāng)事人，國(guó)家既損失了稅源，著作權(quán)管理秩序也遭受了破壞；二是這種默契嚴(yán)重沖擊了正版市場(chǎng)，鄰接權(quán)人的合法利益得不到保障，最終導(dǎo)致作者利益的損害，這必將窒息作者的創(chuàng)作欲，其結(jié)果是輸入社會(huì)的新作品信息減少。為此，國(guó)家必須依法打擊盜版活動(dòng)，維持作者及合法傳播者的正當(dāng)利益。

（三）作者與公眾之間的利益平衡

作者利益與社會(huì)利益是統(tǒng)一的。既然如此，立法者在制定法律來(lái)協(xié)調(diào)二者之間的利益關(guān)系時(shí)，就沒(méi)有必要也不應(yīng)該將法律的“天平”過(guò)分地向其中的任何一方傾斜，而應(yīng)使二者的關(guān)系始終處于大體“平衡”的狀態(tài)。過(guò)分地保護(hù)作者利益，短時(shí)的、直接的受害者是社會(huì)公眾，但最終的受害者卻是作者本身。反之，過(guò)分地保護(hù)社會(huì)公眾的利益，直接的受害者是作者，而最終的受害者是社會(huì)公眾。因此，平衡應(yīng)該成為著作權(quán)立法的基本精神。從知識(shí)的傳承性來(lái)講，絕大多數(shù)作品都是在吸收、借鑒前人知識(shí)和文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行構(gòu)思和創(chuàng)作的結(jié)果。所以作品具有社會(huì)性，本身屬于人類(lèi)文化的一部分，社會(huì)公眾為此有接近和享受作品的權(quán)利。但是，著作權(quán)制度的歷史卻是一部著作權(quán)客體與權(quán)能都不斷擴(kuò)大與擴(kuò)張的歷史，作者享有的壟斷權(quán)的范圍和程度得到了空前的強(qiáng)化。這雖然有出于適應(yīng)時(shí)代變遷必然認(rèn)可不斷出現(xiàn)的新作品和新復(fù)制行為以及維持作品再創(chuàng)作又必須給予作者激勵(lì)的正當(dāng)考慮，但是，公眾接近和共享作品的自由也因此受到極大限制。如何在作者個(gè)人利益與社會(huì)公眾利益之間取得共贏的平衡是現(xiàn)代著作權(quán)制度發(fā)展的試金石。不過(guò)，現(xiàn)行制度已將這個(gè)利益平衡的基點(diǎn)設(shè)在著作權(quán)的限制上。具體講，一是對(duì)著作權(quán)的產(chǎn)生進(jìn)行限制，如按照前述個(gè)性表達(dá)論、額汗排外論對(duì)作品及其保護(hù)范圍進(jìn)行劃界。根據(jù)前述的思想與表達(dá)二分法，作品中包含的抽象思想、理論、概念、事實(shí)（含數(shù)據(jù)本身和歷史事件）不屬于著作權(quán)的保護(hù)范圍，它們?cè)谧髌钒l(fā)表的同時(shí)，接觸到作品的公眾可自由使用。二是對(duì)著作權(quán)的行使進(jìn)行限制，具體包括：（1）“合理使用”制度，它是著作權(quán)領(lǐng)域的特有制度，只要公眾出于正當(dāng)而合理的使用目的即可自由使用作品。不過(guò)我國(guó)著作權(quán)法采用列舉方式規(guī)定了12種“合理使用”的情形，應(yīng)用上缺乏靈活性，宜建立“概括+列舉”的立法體例。（2）權(quán)利“濫用”限制制度，這是包括著作權(quán)在內(nèi)的所有私權(quán)均應(yīng)遵守的法則。如果著作權(quán)的行使嚴(yán)重影響社會(huì)公共利益或他人的合法利益，則可依民法領(lǐng)域的權(quán)利不得濫用原則或公序良俗原則加以排除，比如“中性”計(jì)算機(jī)軟件的作者能合理預(yù)見(jiàn)自己的軟件會(huì)被廣泛用于侵權(quán)而放任自流的，就應(yīng)判定該作者對(duì)自己著作權(quán)的行使為民法上的違反“公序”型的權(quán)利濫用行為；如果著作權(quán)的行使超越了正當(dāng)范圍而構(gòu)成對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，可依據(jù)我國(guó)新出臺(tái)的反壟斷法進(jìn)行禁止。我國(guó)尚需建立“著作權(quán)濫用”判斷模式。不過(guò)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講，我國(guó)對(duì)于“合理使用”如何立法、如何解釋又如何適用將成為平衡作者、公眾甚至傳播者三者之間利益關(guān)系的關(guān)鍵。

綜上所述，著作權(quán)法的理念，即該法制定和運(yùn)用中所要追求的基本的、永恒的目標(biāo)或最高目標(biāo)應(yīng)該包括兩個(gè)方面：促進(jìn)創(chuàng)作和利益平衡。這是社會(huì)發(fā)展與法治規(guī)制的契合點(diǎn)，也是著作權(quán)法的立法宗旨與價(jià)值所在。

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