李曉龍

摘要：風(fēng)險社會刑法的核心問題是歸責(zé)問題，解決刑事歸責(zé)問題的關(guān)鍵是厘清刑事歸責(zé)的概念與構(gòu)造刑事歸責(zé)的概念最早可以追溯至倫理學(xué)對犯罪人自由意志的討論，其后經(jīng)由一般歸責(zé)到行為歸責(zé)、行為歸責(zé)到責(zé)任歸責(zé)、責(zé)任歸責(zé)到不法歸責(zé)的理論變遷，逐漸演變威犯罪評價的實質(zhì)核心和基本框架。刑事歸責(zé)意味著在客觀上能否把某種結(jié)果歸屬于行為人之行為，在主觀上能否把某種行為歸屬于行為人之能力，因此刑事歸責(zé)的構(gòu)造可以表達(dá)為由誰因何種基準(zhǔn)對什么負(fù)有責(zé)任，其具體包括責(zé)任主體、歸責(zé)對象、歸屬基準(zhǔn)三種參數(shù)。

關(guān)鍵詞：刑事歸責(zé)；概念；構(gòu)造；要素

中圖分類號：D914.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）04-0061-03

由于風(fēng)險社會所帶來的風(fēng)險遠(yuǎn)程效應(yīng)和結(jié)果的不可預(yù)知性，人類行為從近距離行為模式轉(zhuǎn)向遠(yuǎn)距離行為模式。歸責(zé)問題成為現(xiàn)代社會的特別主題。在刑法領(lǐng)域中，由于環(huán)境污染行為、產(chǎn)品損害行為、中立幫助行為等社會脫逸行為的不法構(gòu)造日漸微弱，傳統(tǒng)刑法以因果關(guān)連為基礎(chǔ)、以單一正犯為中心的歸責(zé)模式逐漸遭遇困境，需要重新界定刑事歸責(zé)的概念、構(gòu)造和要素。

一、刑事歸責(zé)的概念源流

歸責(zé)是在刑法和民法領(lǐng)域中被廣泛使用的概念。在民事領(lǐng)域中歸責(zé)是指行為人就其行為結(jié)果而填補被害人所受的損害。在刑法中歸責(zé)則是指將某種客觀事情歸咎于主體，其最早可以追溯至有關(guān)犯罪人自由意志的討論。

1.倫理學(xué)上的歸責(zé)概念

在人類思想史上，經(jīng)由一種“歸責(zé)”性的因果思維方式展開責(zé)任的訴求，至少可以追溯到亞里士多德的倫理學(xué)。亞里士多德把自愿行為學(xué)說作為責(zé)任歸屬的核心，認(rèn)為唯有一愿行為才能作為道德判斷存否之對象并進(jìn)而施諸刑罰。這種將歸責(zé)的基礎(chǔ)建立在行為人的自由意志決定而非客觀事件發(fā)生之上的歸責(zé)理論為古羅馬刑法學(xué)所接受，并由此開啟了主觀歸責(zé)理論的思潮?？档乱匀说纳屏家庵竞鸵庵咀杂蔀榍疤幔瑢⒌赖路▌t與道德自律統(tǒng)攝于實踐理性的“絕對命令”之下，構(gòu)建了以意志自由與道德責(zé)任為核心的著名歸責(zé)概念：在道德意義上的歸責(zé)就是判斷“那個當(dāng)事人（作為行為者或道德行為的行動者）通過這種行為，被看作是該行為效果的制造者”?？档聦⒆鳛橐粋€真正行為人的意志自由納入歸責(zé)之中，歸責(zé)對于康德而言意味著行為的“絕對自主性”。黑格爾一方面承襲歷來的主觀歸責(zé)傳統(tǒng)，主張自由意志是歸責(zé)的前提，主體的行為只有作為意志的過錯才能歸責(zé)于行為主體，“行為只有在行為人自我的意志下才能屬于‘我的東西而可以歸責(zé)于我”。另一方面黑格爾經(jīng)由對因果關(guān)聯(lián)問題復(fù)雜性的覺察，試圖用“歸責(zé)”概念在客觀層面上對之進(jìn)行把握，“形式的理智遇到一種復(fù)雜事變，就要在無數(shù)情況中選擇其一，而主張其應(yīng)負(fù)責(zé)任”。黑格爾的歸責(zé)概念被認(rèn)為是現(xiàn)代客觀歸責(zé)論的精神故鄉(xiāng)，這是因為他關(guān)注到因果問題的復(fù)雜性及其中包含的規(guī)范性和目的性因素，從而為客觀歸責(zé)論的展開創(chuàng)造了觀念上的先機。

2.刑法學(xué)上的歸責(zé)概念

早在17世紀(jì)，普芬道夫以自然法學(xué)為基礎(chǔ)詳細(xì)討論了歸責(zé)理論。他把歸責(zé)概念作為刑法的中心概念，認(rèn)為成立犯罪就是歸責(zé)，歸責(zé)可分為客觀與主觀兩個方面，前者為客觀歸責(zé)，也即事實的歸責(zé)，后者為主觀歸責(zé)，也即法律的歸責(zé)。根據(jù)普芬道夫的歸責(zé)理論，只有當(dāng)一個人的行為是建立在自由意志基礎(chǔ)之上.并可以按照道義世界的標(biāo)準(zhǔn)加以評價時，該人才應(yīng)當(dāng)對其行為承擔(dān)責(zé)任。費爾巴哈區(qū)分了廣義的歸責(zé)和狹義的歸責(zé)，認(rèn)為前者也即物理歸責(zé)，是指主體被說明為某種事實原因的判斷。后者也即道德歸責(zé)，是指說明某種主體是事實之自由原因的判斷。因此，歸責(zé)可以由兩種判斷構(gòu)成。其一是純粹的歸責(zé)判斷，稱為事實的歸責(zé)判斷；其二是決定該責(zé)任被歸屬的判斷，稱為法的歸責(zé)判斷。霍尼格在1930年發(fā)表的《因果關(guān)系和客觀歸責(zé)》一文中認(rèn)為只有客觀上可歸責(zé)的行為才是構(gòu)成要件中的行為，成為法律評價的客體。而客觀歸責(zé)是構(gòu)成要件的要素，在構(gòu)成要件確定后才能進(jìn)行主觀歸責(zé)。由此進(jìn)一步發(fā)展了由黑格爾所開創(chuàng)的客觀歸責(zé)思想，為后續(xù)客觀歸責(zé)理論的興盛提供了直接而重要的思想淵源。羅克辛繼承并發(fā)展了德國刑法學(xué)說史上的客觀目的性、社會相當(dāng)性和危險實現(xiàn)等理論，提出了客觀歸責(zé)理論。羅克辛的客觀歸責(zé)理論企圖從法秩序的目的確定構(gòu)成要件行為的范圍，是想替構(gòu)成要件行為找出實質(zhì)的判斷依據(jù)。羅克辛所提出的規(guī)范保護(hù)目的、被容許的風(fēng)險、構(gòu)成要件的效力范圍等客觀歸責(zé)的下位原則都是嘗試將法秩序的要求具體化，所以客觀歸屬理論并不僅限于結(jié)果歸責(zé)問題，而是與實質(zhì)違法性理論一道同屬于20世紀(jì)法學(xué)實質(zhì)化運動的一環(huán)。

二、刑事歸責(zé)的多維構(gòu)造

歸責(zé)是一個多維的概念，在理論上可以在三個方面加以運用：一是行為歸責(zé)是指“為人所可能的”一種抽象人評價，要問的是某人作為區(qū)別于動物的存在具有哪些作為能力；二是不法歸責(zé)是指“為某人所可能的”一種社會人評價，要問的是某人作為行為人的社會角色具有哪些作為能力；三是責(zé)任歸責(zé)是指“為個人所可能的”一種具體人評價，要問的是某人作為智力與體力有限的具體個人具有哪些作為能力。

1.從一般歸責(zé)到行為歸責(zé)

雖然歸責(zé)思想可以追溯到亞里士多德時期，但從此時開始一直到19世紀(jì)以前大約兩千年的時間里，歸責(zé)概念都僅僅是從倫理學(xué)上自由意志的角度來探討一般歸責(zé)概念，其目的是將不是出于意志的偶然事件排除行為人歸責(zé)，這一時期的歸責(zé)概念只是一個關(guān)于刑事責(zé)任的綜合概念。到了19世紀(jì)中葉，黑格爾學(xué)派的刑法學(xué)者將歸責(zé)概念和行為概念相關(guān)聯(lián)，認(rèn)為行為概念有多廣歸責(zé)概念就有多廣，行為概念的終點也是歸責(zé)概念的終點，由此使歸責(zé)觀念從一般歸責(zé)發(fā)展為行為歸責(zé)，因果律在歸責(zé)判斷上取得了主導(dǎo)性地位。行為之所以被歸屬于行為人是因為其所具有的有意性特征，結(jié)果之所以被歸屬于行為人是因為結(jié)果是行為之后于外在世界所發(fā)生的變動。

2.從行為歸責(zé)到責(zé)任歸責(zé)

到了20世紀(jì)初期，由于受自然科學(xué)實證主義觀念的影響，貝林和李斯特創(chuàng)立了古典犯罪構(gòu)成理論，將犯罪的認(rèn)定明確區(qū)分為構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個階段，其中構(gòu)成要件符合性與違法性判斷被作為對行為是否構(gòu)成犯罪的客觀判斷，而有責(zé)性階段則屬于主觀的歸責(zé)評價。這是因為古典犯罪論體系以追求自然科學(xué)式的精確性為目標(biāo)，意圖使刑法體系成為可測量和能為經(jīng)驗所證實的現(xiàn)實組成部分，因此犯罪行為的判斷就被涇渭分明地劃分為客觀外在要素與主觀內(nèi)心過程這兩大領(lǐng)域，客觀外在事實屬于不法，主觀內(nèi)心事實屬于責(zé)任，“原因問題與責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格的區(qū)分”。由此，歸責(zé)概念從上位的行為歸責(zé)概念演變成為下位的責(zé)任能力概念。

3.從責(zé)任歸責(zé)到不法歸責(zé)

20世紀(jì)中葉，由于受黑格爾意志自由論的影響以及理論上對主觀不法要素的發(fā)現(xiàn)，一方面人的不法理論、行為規(guī)范論等觀念被提出，但另一方面實質(zhì)不法理論仍然繼續(xù)被堅持。前者產(chǎn)生出不法的主觀歸責(zé)理論，后者產(chǎn)生出不法的客觀歸責(zé)理論。威爾茲爾從“行為是人的目的操縱”這一目的行為論出發(fā)而首倡“人的不法理論”，認(rèn)為“不法并不是完全表現(xiàn)在和行為人在本質(zhì)上彼此分離的結(jié)果即法益侵害上面，而是只有可以看作是特定行為人之杰作的行為才是違法的”，從而使故意、過失等原本屬于責(zé)任領(lǐng)域的主觀要素進(jìn)入到不法領(lǐng)域。繼而金德霍伊澤爾把人的不法視為“行為人以個人行為能力實現(xiàn)構(gòu)成要件的可歸責(zé)性”，將歸責(zé)判斷區(qū)別為歸責(zé)對象和歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，其中歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)又可以區(qū)分為作為行為能力的不法判斷與作為動機能力的罪責(zé)判斷，也即“不法針對的是行為人為達(dá)致法定目標(biāo)的智力和體力上的行為能力，罪責(zé)討論的是行為人依其偏好選擇其目標(biāo)和以該目標(biāo)作為主導(dǎo)意志的動機能力”。由此金德霍伊澤爾將自己的歸責(zé)理論定義為“能否將行為人的結(jié)果不法視為可罰且有責(zé)的義務(wù)違反而加以責(zé)難”，從而將傳統(tǒng)位于責(zé)任領(lǐng)域的主觀歸責(zé)擴(kuò)張到不法領(lǐng)域而滋生出不法的主觀歸責(zé)。在不法的客觀歸責(zé)中，羅克辛將“人的意志支配可能性”以“客觀上是否可能侵害法益”加以解釋，認(rèn)為客觀上對法益受害有法律上重要性的才能是人的意志所支配的，從而扭轉(zhuǎn)了主觀不法和客觀不法的地位。也即客觀歸責(zé)理論中的客觀歸責(zé)要素——客觀目的性只是表面上看來和行為人有關(guān)，行為人的預(yù)見可能性在客觀歸責(zé)的決定作用只是一個假象，它不是決定于人類意志的支配可能，而是決定于兩個彼此互相決定的要素：規(guī)范目的和行為的客觀風(fēng)險制造能力。根據(jù)這兩個要素，客觀歸責(zé)包涵三個判斷標(biāo)準(zhǔn)：制造不被容許的風(fēng)險、實現(xiàn)不被容許的風(fēng)險以及構(gòu)成要件的效力范圍，也即只有當(dāng)行為人的行為對于行為客體制造了法所不容許的風(fēng)險，而這種風(fēng)險被具體實現(xiàn)在構(gòu)成要件結(jié)果之中才能歸責(zé)于行為人。

三、刑事歸責(zé)的理論界定

1.刑事歸責(zé)的構(gòu)造

刑事歸責(zé)是指客觀上能否把某種結(jié)果歸屬于行為人之行為、主觀上能否把某種行為歸屬于行為人之能力的規(guī)范判斷，也即由于行為人以其個人的行為能力和動機能力制造了一個法不容許的法益侵害而能把該侵害所造成的結(jié)果歸屬于他。由此可以將歸責(zé)的內(nèi)涵歸納為四點：

第一，刑事歸責(zé)的目的是犯罪評價問題。刑事歸責(zé)是通過對不法與罪責(zé)中的各類事實進(jìn)行分析，判斷是否能夠把該事實作為行為人的“作品”而歸屬于他。因此刑事歸責(zé)不能僅僅限于罪責(zé)階層的歸責(zé)判斷，也應(yīng)包括對不法階層的歸責(zé)判斷?！坝捎谌藗冊诜缸锔拍钪髮⒉环ㄅc責(zé)任加以區(qū)分，所以客觀歸責(zé)是關(guān)于不法的歸責(zé)，而作為主觀歸責(zé)則是對責(zé)任歸責(zé)的描述?！钡诙淌職w責(zé)的基礎(chǔ)是意志自由行為。其強調(diào)的核心問題是行為人之所以要承擔(dān)刑法上的非難和刑罰效果，是因為其在意志自由的支配下實施了特定行為而受到法規(guī)范的評價，正是他的意志自由才導(dǎo)致他的責(zé)任承擔(dān)。第三，刑事歸責(zé)的效果是責(zé)任負(fù)擔(dān)分配。刑事歸責(zé)的效果是通過刑事歸責(zé)來實現(xiàn)責(zé)任分配，負(fù)擔(dān)分配是“歸責(zé)”面對的終極問題。第四，刑事歸責(zé)的實質(zhì)是規(guī)范日的評價。法律責(zé)任的追究“不是純粹從行動力量的物理因果性而是從規(guī)范解釋的觀點來建構(gòu)我們對行為歸屬的理解”，因此刑事歸責(zé)不僅應(yīng)當(dāng)把法秩序的社會變化納入考慮，而且還必須把憲法保護(hù)的基本價值作為根據(jù)。

2.刑事歸責(zé)的要素

界定了刑事歸責(zé)的內(nèi)涵之后，接下來的問題就是應(yīng)該把那些要素篩選H{來作為歸責(zé)的介質(zhì)。在法律意義的責(zé)任歸屬中，一個被認(rèn)定需要負(fù)責(zé)任的人必須符合三個條件：“第一，他必須在身體運動的物理能力上，被確定是某個后果的肇因者；第二，他必須在行為決定的心理能力上，被確定是自由意志的行使者：第三，他的行動必須在規(guī)范的解釋上，被主張是對某一種價值的損害”。因此，刑事歸責(zé)作為法律歸責(zé)的歸責(zé)類型之一，可以具體表達(dá)為：由誰因何種基準(zhǔn)對什么負(fù)有責(zé)任，其構(gòu)成要素包括責(zé)任主體也即對誰進(jìn)行歸責(zé)、歸責(zé)對象也即對什么進(jìn)行歸責(zé)、歸屬基準(zhǔn)也即依據(jù)什么進(jìn)行歸責(zé)這三種參數(shù)。

第一個問題是“對誰進(jìn)行歸責(zé)”。在傳統(tǒng)社會中刑事不法背后通常能夠確定誘發(fā)不法的行為人或者集團(tuán)，但是在現(xiàn)代社會中由于社會分工和機能分化的日趨復(fù)雜，個別行為者的角色日益分散在為數(shù)眾多的下位體系的共同作業(yè)之中，而導(dǎo)致“責(zé)任的組織化”變成“組織化的無責(zé)任”。無法找到歸屬可能的個別行為者意味著不僅在主觀歸責(zé)而且在客觀歸責(zé)的階段會帶來刑法歸屬的不安定，由此現(xiàn)代刑法理論一方面使用不真正不作為犯和監(jiān)督管理過失等犯罪類型來集團(tuán)化責(zé)任主體，以強化縱向分工關(guān)系上的歸責(zé)機制，另一方面采用過失共同正犯和過失竟合理論來擴(kuò)大化責(zé)任主體，以強化橫向分工關(guān)系上的歸責(zé)機制。

第二個問題是“對什么進(jìn)行歸責(zé)”。傳統(tǒng)社會的刑事歸責(zé)只針對已經(jīng)發(fā)生的行為，因而在時間向度上始終是回溯的，在價值判斷上只限于危害責(zé)任。但是風(fēng)險社會的刑事歸責(zé)還針對未來發(fā)生的行為，因而在時間向度上是前瞻的，在價值判斷上是一種預(yù)防責(zé)任。也即傳統(tǒng)社會中作為刷事歸責(zé)根據(jù)的不法能被知覺性感知，而現(xiàn)代社會中作為刑事歸責(zé)根據(jù)的不法往往是無法直接感知的侵害類型.由此導(dǎo)致刑事歸責(zé)在侵害結(jié)果和因果關(guān)系的特定階段上面臨障礙。為了解消在因果關(guān)系確定上發(fā)生的刑法歸屬的不安定，現(xiàn)代歸責(zé)理論往往通過抽象危險犯的擴(kuò)張和普遍法益保護(hù)的前置化，運用危險擬制技術(shù)和保護(hù)對象的抽象化技術(shù)而謀求證明難度的降低或者轉(zhuǎn)換。

第三個問題是“依據(jù)什么進(jìn)行歸責(zé)”。傳統(tǒng)刑法以法益侵害和責(zé)任主義為基準(zhǔn)，通過對行為人故意或者過失不法行為的確定，使發(fā)生的構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于該當(dāng)行為，并對行為人科處與該當(dāng)不法行為相適應(yīng)之非難。但是在現(xiàn)代社會中由于法益侵害的潛在化和刑法機能的預(yù)防化，無論是客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)都面臨傳統(tǒng)歸責(zé)基準(zhǔn)的非效率性。因此在維護(hù)刑法傳統(tǒng)所鍛造的基本原則之前提下，如何應(yīng)對風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險現(xiàn)象是現(xiàn)代刑法所亟待解決的問題。

（責(zé)任編輯 李濤）