孟勤國　黃瑩

摘要：在法學研究的對象與任務上，中國法學還沒有自覺的意識。中國法學需要明確法學研究什么、為什么研究。法學研究的對象是本國現(xiàn)行法律，法學研究的任務是研究現(xiàn)行法律的不足、提出完善現(xiàn)行法律的對策。明確這一定位是中國法學脫離教科書層次的起點。

關鍵詞：法學研究；現(xiàn)行法律；立法建言

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）04-0045-06

當今中國有無數(shù)的人從事或從事過法學研究.號稱是法學研究成果的文章和圖書充滿了書店、網(wǎng)站和圖書館。與之相隨，出現(xiàn)了近20部專述法學研究方法論的著作，其中多數(shù)出于中國教授之手。法學研究已經(jīng)普及到只要學點法就能研究的程度。我們提出的問題或許不合時宜，但面對一些權威法學雜志刊發(fā)的一些不知所云的文章，大多不以問題為導向和結構的法學教材、獲獎專著、學位論文時，我們不能不說，中國法學需要明確法學研究什么、為什么研究。

一

一般認為，法學是研究法、法的現(xiàn)象以及與法相關問題的科學。法學首先研究各種法律規(guī)則，同時研究社會中的各種法律現(xiàn)象，如法律活動、法律觀念、法律歷史等，還研究與法律相關的政治、經(jīng)濟、社會、倫理等問題。法學屬于社會科學，與人文科學研究人的社會主體屬性不同，社會科學研究人與人之間的關系，如經(jīng)濟關系、政治關系等等。人與人之間的關系的確立和維持，離不開一定的規(guī)則，因此，問題只在于如何確定規(guī)則、確定什么樣的規(guī)則。人類社會有多種規(guī)范社會關系的規(guī)則，如法律規(guī)則、道德規(guī)則、自治規(guī)則、團體規(guī)則等，任何一種規(guī)則，本質上都是一種利益安排，給當事人和相關利益人帶來不同的利益后果。法律規(guī)則由國家制定或認可并由國家以強制力保證實施，以國家主權分配權利和義務、權力和義務，安排社會整體利益、群體利益、個體利益，決定社會中人與人之間關系的性質和狀態(tài)，是規(guī)則中的“規(guī)則”，具有其他規(guī)則無可比擬的影響力.其是否公平正義直接關系到社會是否公平正義。因而，幾乎從有法律規(guī)則之日起，人類就開始思考法律規(guī)則如何才能體現(xiàn)公平正義，也由此形成了法學。法學因法律規(guī)則而生、為法律規(guī)則而存，可以說，法學就是法律規(guī)則之學。法學也研究法律現(xiàn)象和與法律相關的問題，但研究法律現(xiàn)象和與法律相關的問題不是法學的終極目的，而是服務于研究法律規(guī)則，如法律史學提供歷史的經(jīng)驗和教訓，比較法學分析不同國家法律實踐的利弊得失，理論法學以各種方式解釋法律規(guī)則的正當性和邏輯性，等等。

法學研究有應然層面和實然層面之分，但最終的指向一定是實然層面的法律規(guī)則——歷史的或者現(xiàn)實的法律規(guī)則。從歷史或現(xiàn)實的法律規(guī)則出發(fā)，分析和解釋其價值、功能，提出應然意義上的立法建議以求改變現(xiàn)實的法律規(guī)則，構成法學研究的價值、作用和基本路徑。由于現(xiàn)實的法律規(guī)則是以國家作為單元的，法學研究只能以國家作為本位，法學研究必然而且必須落腳在本國的現(xiàn)行法律之上。關系本國人民福祉的只是本國法律規(guī)則——國際法規(guī)則本質上也是本國法律規(guī)則的部分。法學研究無須為他國人民“操心”法律規(guī)則的優(yōu)劣，很難想象，一國的法學研究是為了給他國立法機關提供立法建議。法國人研究羅馬法產生法國民法典，德國人研究羅馬法和日耳曼法產生德國民法典，日本人先研究法國民法典轉而研究德國民法典產生日本民法典，歷史上似乎沒有出現(xiàn)過例外的情形。由此而言，法學研究的對象應該精確表述為“本國現(xiàn)行法律”。

以上事實對中國法學具有重要的指引意義。自清末民初以來，中國法學一直沉湎于學習和模仿大陸法系法律制度和原理，很少研究本國現(xiàn)行法律。這其中一方面是因為2010年前的中國立法的主要任務是建章立制，法學研究圍繞著國家立法項目轉，模仿大陸法系法律制度和原理最能吹糠見米。另一方面，也更重要的是中國法學很少承認本土法律規(guī)則的正當性，很少認為社會生活是法律規(guī)則生長的土壤，很少相信中國能制定出現(xiàn)代化、中國化的法律規(guī)則。中國法學幾乎沒有研究現(xiàn)行法律的習慣和意識，直接導致中國法學幾乎沒有自主知識產權的成果。除了憲法學之外，中國的部門法學基本上是大陸法系的中國版本——中國臺灣地區(qū)法學的翻版，區(qū)別只在于有的較為完整如民法學，有的則較為零碎如刑法學。不僅如此，中國法學主流自覺不自覺地以中國臺灣地區(qū)法學作為真理的標準衡量中國立法成果的優(yōu)劣，照抄了的譽之為與國際先進規(guī)則接軌，沒照抄的貶之為受前蘇聯(lián)意識形態(tài)的影響。因而很難接受與中國臺灣地區(qū)法學不同的研究成果，無論是立足于現(xiàn)代化、中國化的物權二元理論，還是借鑒英美財產法、侵權法規(guī)則的研究成果。歷經(jīng)百年，中國法學依然不是中國的法學，這足以證明不立足于本國現(xiàn)行法律的法學研究沒有什么學術價值，也就是傳教而已。

本國現(xiàn)行法律總有缺陷是一國法學存在的根本原因。許多中國學者言必稱羅馬、事必效德法，是霧里看花的結果，羅馬奴隸恐怕不會都認同羅馬法，德國人未必不清楚德國法的邏輯缺陷。任何法律規(guī)則都是人工之物，是人工之物就會存在缺陷。如果說技術之物可以體現(xiàn)最大的精確度，思想之物則常常體現(xiàn)最大的混亂度。一般意義上，社會生活條件和需求決定法律規(guī)則，但立法是立法者主觀認識和判斷的過程，具體意義上，法律規(guī)則是立法者主觀意志的產物。立法者的主觀認識與客觀的社會生活條件和需求無法嚴絲合縫，一方面，社會生活條件和需求是無數(shù)個體行為匯集的人類活動狀態(tài).其客觀性不像自然界的客觀性那樣具有可以被主觀精準認識的確定性和永恒性。所謂社會生活條件和需求，總是就特定時間和空間而言的，人類社會不存在永恒不變的具有普世性的社會生活條件和需求。羅馬法在一千多年后被法國民法照搬只能說明法國人相信羅馬法，并不意味時代相近或相同。另一方面，立法總是少數(shù)人的活動，即便全民公決，交由公決的法律草案也是少數(shù)人起草的，立法者的見識和意志充滿了法律的字里行間。立法者不是根據(jù)智商和道德選拔出來的，這個權力甚大的群體并不比普通人群有更多智慧、更公正，相當一些成員甚至沒有受過正規(guī)的法學教育，認識和判斷出錯的概率并不低，哪個時代哪個國家都能輕易找出一些非理性和無公正可言甚至荒唐的法律規(guī)則?；谌诵缘娜觞c，立法者很少意識到或承認法律規(guī)則的缺陷，更少意識到或承認自己應對法律規(guī)則的缺陷負有責任。即便社會生活證明了法律規(guī)則的缺陷，立法者也更愿意將其解釋為受當時歷史條件的限制或立法后的情況發(fā)生了重大變化，而不愿意歸咎于自己。所以，有缺陷的法律規(guī)則可以很長時間不被發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了也可以繼續(xù)存在很長時間，中國的勞動教養(yǎng)制度是典型之一。法律規(guī)則的缺陷持續(xù)越久，對社會的傷害越大，以學者為主體的法學研究因而必須擔當起發(fā)現(xiàn)立法錯誤和督促立法者自我糾正的社會責任。

二

研究本國現(xiàn)行法律規(guī)則的缺陷可以多視角、多層次展開，核心的問題是法律規(guī)則的合理性。關于法律規(guī)則的合理性，歷史上有許多能啟發(fā)人類思想和指引人類行為的解讀，但從社會需要法律的意義上講，合理性僅僅是法律規(guī)則與其所處社會生活的適應度。法律規(guī)則是人與人之間交往的行為規(guī)則，反映的是人與人交往的狀態(tài)和本質，是法律最大限度實現(xiàn)人與人之間和諧關系目的的基本條件。但法律規(guī)則不會像鏡子一樣“順應”社會生活，而是通過立法者的認識、判斷和選擇的途徑反映社會生活，法律規(guī)則和社會生活之間一定存在著某些差異。微小的枝節(jié)性差異基本不影響法律規(guī)則的功能實現(xiàn)，這樣的法律規(guī)則相對合理。法律規(guī)則與社會生活脫節(jié)、互相矛盾甚至格格不入，不能使人與人之間和諧相處，就是不合理的法律規(guī)則。

立法者經(jīng)常對社會生活一知半解。立法有調查社情民意以決定是否立法、如何立法的過程，但立法者常常走馬觀花，蜻蜓點水，浮光掠影。即便對社情民意了如指掌，立法者能否、愿否科學分析和正確選擇也是很大的問題。立法者經(jīng)常被一些專家或行政官員蠱惑立這個法那個法，其實社會生活并沒有相應需求；立法者經(jīng)常聽到的強烈民間呼聲，其實只是某些利益群體特別能“鬧”：立法者經(jīng)常以弱勢群體利益作為導向，其實弱勢群體利益也是需要節(jié)制的。社會生活不是某些社會現(xiàn)象和利益訴求，而是體現(xiàn)社會共同生活本質和利益的狀態(tài)。需要立法者全面、深刻地了解和把握。立法者怠懈、不慎或能力不足，都可能誤判社會生活，制定出無益或有損社會生活的法律規(guī)則。即便是合理的法律規(guī)則，隨著時間的推移和社會生活的變化，也會出現(xiàn)脫離社會生活的情形，需要立法者與時俱進，及時修法。中國現(xiàn)行法律的依據(jù)主要是法學教材和中國臺灣地區(qū)法律，社會生活現(xiàn)狀的分量很輕，因而充斥了大量與現(xiàn)實生活無關或關聯(lián)不大的規(guī)則。例如，中國物權法在順應社會生活上可謂鶴立雞群，即便如此，也是教科書體例，也有為現(xiàn)代社會所不齒的嚴格的物權法定主義。

立法者經(jīng)常屈服于利益群體的壓力。社會共同利益不是高于或有別于群體利益的獨立利益。而是不同利益在相互沖突和退讓之后共同約定形成的利益平衡狀態(tài)。這種平衡狀態(tài)提供了群體利益的生存環(huán)境和秩序，是實現(xiàn)群體利益的必要條件。法律規(guī)則是固定不同利益群體共同約定的最重要形式，一旦形成，所有的人都必須遵守，哪怕沒參與約定，不同意約定，約定明顯不利于自己。想要爭取有利的法律規(guī)則，就得積極參與立法表達自身的訴求，立法因而永遠是不同利益相互博弈的過程。立法者是一個中立的超然于任何利益群體的群體，這是社會選擇立法者的前提和要求。但實際上，立法者很難沒有利益傾向，對自己所處群體利益的敏感或理解，不同利益訴求的說服力或傳達途徑，甚至不同利益群體的政治或社會影響力，都能造成立法者在利益平衡上的失職。我們對美國步槍協(xié)會在禁槍上對美國立法的強大影響之類案例耳熟能詳。未必知道中國物權法為何將商品房小區(qū)車庫和停車位猶抱琵琶半遮面地給了開發(fā)商，中國消費者權益保護法修改為何對填補明碼標價制度法律漏洞的建議無動于衷，中國行政訴訟法為何允許抽象行政行為逍遙法外。中國立法都有一個征求部門意見的過程，這既可以解釋為民主化、科學化，也可理解為給各部門表達部門利益訴求的機會。利益群體常常迫使立法者對群體利益作出過分的妥協(xié)，法律規(guī)則因而成為損害社會共同利益的惡法。

立法者經(jīng)常為抽象的價值觀念所左右。人類幾下年的社會生活形成了許多共同的價值觀念，如民主，自由，平等，等等。它們既是人類和諧共處的紐帶，也是人類的共同追求，因而具有普世價值。但是，一個事實顯而易見，人類總是在抽象意義上形成共識而在具體意義上爭論，人類共同價值因而總是停留在抽象層面。抽象的價值觀念具有先驗的正義性，立法者容易在社會輿論尤其是學者的吶喊下將其作為立法依據(jù)而且常常是唯一的依據(jù)。但是，除了宣示性規(guī)則以外，法律規(guī)則都是具體層面的規(guī)則，抽象的價值觀念解決不了現(xiàn)實的利益沖突，有時還會引發(fā)或加劇利益沖突。從財產自由意義上講，中國農村宅基地自由流通也有理由，但其結果必然是危及中國的糧食安全。中國現(xiàn)有立法機制下，還不太容易出現(xiàn)以抽象價值觀念制定法律的情形，但中國立法能否承受來自于某些利益群體和學者的壓力，有待觀察。事實上，中國雖然很少以抽象的價值觀念立法，但依據(jù)具有類似性質和功能的抽象法理或理論學說制定法律的現(xiàn)象已層出不窮，破產法之所以將有擔保物權的債權清償順序先于勞動債權，就是因為眾多學者堅持物權優(yōu)先債權這一大陸法系民法的法理。

立法者經(jīng)常受制于自身的知識結構和水平，將社會生活需求轉化為法律規(guī)則同時是一項專業(yè)技術工作，法律規(guī)則的內容即便近乎于完美，也會出現(xiàn)因表達不當而前功盡棄的情形。成文法對法律規(guī)則的概念、結構、體系有很高的邏輯和文字要求，邏輯上的合理性、嚴密性直接決定法律規(guī)則的正當性、周全性，文字上的明確性、準確性直接決定法律規(guī)則的確定性、針對性。立法者的專業(yè)功底、邏輯知識和文字表達上的任何欠缺都能導致法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞、重疊、歧義，違背立法目的等。中同物權法將中國擔保法一撕為二在邏輯上極端無理.而且阻斷了現(xiàn)代擔保制度多元化的進程，中國侵權責任法作為單行法缺乏民法體系的邏輯依據(jù)，而第二條對其所保護的民事權益的表述簡直是雜亂無章，當年徐國棟教授對中國物權法草案的文字作過梳理，指出了十一種毛病，其實，中國物權法的文字已算是中國立法的上乘之作，法律規(guī)則在形式或技術上容易出現(xiàn)問題。

沿著立法者出錯的常規(guī)路徑，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的不合理性不是一件難事。但事實上，法學研究很少發(fā)現(xiàn)不合理的法律規(guī)則。很少看到大陸法系民法典受其本同學者批判的資料，這或許是中外法學交流的隔閡所致，但中國臺灣地區(qū)的民法典已有80余年，臺灣學者也沒多少批判性的發(fā)現(xiàn)，這就是法學研究自身的問題了。大陸法系國家和地區(qū)的法學研究致力于理論上和文義上解釋現(xiàn)行法律。其功績不可抹殺，但定位不準。合理的現(xiàn)行法律可能需要理論基礎和精確文義，不合理的現(xiàn)行法律只有廢除或修改一條路，因而，法學研究應該定位于現(xiàn)行法律是否合理。我們不能同意這樣一種觀點：在中國社會主義法律體系基本完備之后，法學研究應轉向對現(xiàn)行法律的解釋。因為中國法律體系雖然基本完備，但離合理的距離還相當遙遠，隨便抓哪個法，都可以撿出無理的規(guī)則，都可以發(fā)現(xiàn)應有規(guī)則的缺失。即便眼下合理，時過境遷，也可能變得不合理。不合理的法律規(guī)則不可能以解釋的方法徹底矯正，而且，偏離了法律規(guī)則的固有含義的解釋也存在正當性或合法性的疑問。立法論轉向解釋論之論儼然成為一種顯說，說明中國法學還不懂得法學研究的主要任務首先是研究中國現(xiàn)行法律的不足。

三

研究現(xiàn)行法律的不足是法學批評現(xiàn)行法律的前提和基礎。普通人可隨意表達對法律的不滿，這屬于言論自由的范疇。學術批評必須有嚴肅的依據(jù)，沒有相關的研究成果作為證據(jù)。法學研究者沒有資格對現(xiàn)行法律說三道四。當法學學者信口開河地指責現(xiàn)行法律時，其身份是普通人而不是學者，其批評當然也不是法學研究。但是，研究現(xiàn)行法律的不足只是法學研究的階段性任務。法學研究不是為了批評而批評。追求現(xiàn)行法律的不斷進步才是法學研究的根本目的。因而，在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律不足的基礎上推動現(xiàn)行法律的完善，是法學研究的根本任務。

現(xiàn)行法律的完善，就法律規(guī)則促進人與人之間關系和諧的固有目的而言，只能指現(xiàn)行國家政體和社會基本制度下的法律規(guī)則的更新，因為在確定的國家政體和社會基本制度下，才有人與人之間和諧相處的可能。不認同現(xiàn)有的國家政體和社會基本制度，一旦付諸實踐，政治對立和社會動蕩不可避免，討論法律規(guī)則如何使人與人之間關系和諧，既無可能也無意義。法學研究以承認現(xiàn)行國家政體和社會基本制度的正當性為前提，就其本質而言，是改良而不是革命。明確這一點對于理解中國法學研究的任務很有必要。

法學研究以向立法者建言的方式推動現(xiàn)行法律的完善。提供完整的法律草案建議稿或具體規(guī)則的設想、提出修改或補充立法草案內容的意見、分析法律的利弊得失建議立法適時修改，是法學研究推動現(xiàn)行法律完善的主要方式。這些方式?jīng)]有任何迫使立法者采納或吸收的意義，僅僅是立法應該這樣立法不能那樣立法的學術證明。學者不是先知，沒有教導立法者的權力和責任，也不是利益群體的代表，不應表達利益訴求。如果學者同時是立法機構的成員如全國人大代表或全國人大法律委員會委員，應該嚴格區(qū)分法學研究和履行職務。從法學研究的功利性意義上，法學研究成果被立法者采納或吸收轉化為法律規(guī)則，當然是一種成功，也是法學研究功利性的表現(xiàn)。但是，立法是否采納或吸收不是法學研究成果科學性的標志，因為立法在決定法律規(guī)則時所要考慮的因素很多，法學研究成果的科學性僅僅是其中一個有時還是不那么重要的因素。

重要的是.法學研究在完善現(xiàn)行法律上為立法者提供了多項可資參考的選擇。與自然科學的求解具有唯一性不同，社會科學對問題的認識是仁者見仁、智者見智，解決問題的方案也可以各有不同。社會科學甚至沒有絕對的是與非、對與錯、善與惡，只有在一定的價值取向和價值尺度下的相對合理和相對不合理。立法在人與人之間關系上設定權利、義務、責任，是立法者的一種認識和選擇，其結果不具有度量衡的精確性。中國刑法中，三年是最多見的刑期界限，這不表明以三年為刑期界限的罪名具有相同的社會危害性，而是立法者對三年一周期社會觀念的反射。立法對于立法者而言永遠是一道多項選擇題，在合理和不合理的區(qū)間內有很多選擇點，每一選擇點所形成的法律規(guī)則都有差異，越向兩端差異越大直至清晰現(xiàn)出良法惡法。作為一種學術證明，法學研究完全是學者個人獨立思想的進程和結果，一個學者或幾個學者合作尋找和證明法律規(guī)則的最佳選擇點。學者具有個性特征包括政治信仰、社會閱歷、專業(yè)水準、思維能力等，尋找和證明出來的法律規(guī)則最佳選擇點應有不同，這就為立法者提供了法律規(guī)則的多種設計方案，給了立法者一個兼聽則明的機會，給了民眾評判立法者選擇法律規(guī)則是英明還是愚蠢的一種根據(jù)。

立法建言的多樣性是法學研究水平的主要指標。法學研究給立法提供的法律規(guī)則設計方案多，差異大，說明法學研究善于獨立思考。獨立思考是學術研究的本質和價值，決定學術研究的盛衰，如果學術領域出現(xiàn)只此一家的情形，意味著獨立思想太少，研究層次太低。中國法學的成長幾乎與立法同步，法學研究隨著立法進程潮起潮落。合同法、物權法、侵權責任法，立法時蜂擁而來，完成后星云流散。立法過程中，發(fā)聲的學者不少，但提供的立法建言大同小異，往往只有一兩個以模仿某國或地區(qū)法律為特征的建議版本。這不能理解為研究形成了共識。而是因為中國法學研究處于將教科書作為法學圣經(jīng)的層次。知之不多，所以迷信——迷信和共識貌似質異，迷信和模仿可以遮掩知識不足，而且不必承擔出錯的風險，容易聚集同道。研究聲譽絕不是由書和文章堆高的，也不是評獎或選拔所能支撐的，中國法學應該有足夠的自知自明，重視和追求立法建言的多樣性。中國臺灣地區(qū)民法研究承接中華民國民法研究后依然未脫離教科書階段，可謂前車之鑒。

在學術研究范圍內，立法建言作為學者的個人研究心得，都值得尊重。學術觀點是學者有根有據(jù)、自圓其說的見解，這是學術觀點與普通見解的區(qū)別。實現(xiàn)有根有據(jù)、自圓其說并不容易，只要學者堅持了學術原則，即便見解不那么有根有據(jù)、自圓其說，也不失之為學術觀點。立法建言或許不夠深刻、不夠周全、不夠公允、不夠務實、不夠明理，甚至幾無為立法采納吸收的可能，也是立法的參考資料，至少具有對比和襯托其他合理的立法建言的作用，體現(xiàn)法學研究的社會責任感和使命感。但立法建言不只是學術觀點，而是為立法支招，要想說服立法，不僅要告訴立法者什么是合理的，還要告訴立法者怎么才能合理。知易行難，從立法者的角度，有合理性論證無操作性設計的立法建言本身就顯示可行性不足。尤其是否定性的立法建言，如果沒有新的法律規(guī)則取代，社會關系就可能失去秩序，陷入混亂，無政府主義后果的危害性未必小于法律規(guī)則的不合理。學者換位思考，像立法者那樣重視立法建言的操作性，是提升法學研究的價值，推動現(xiàn)行法律完善的重要動力。

綜上所述，我們認為，法學研究的對象是本國現(xiàn)行法律，法學研究的任務是研究現(xiàn)行法律的不足、提出完善現(xiàn)行法律的對策。這一定位直接關系到中國法學研究的方向。認同這一定位，中國法學研究將轉向立足中國社會生活，揚棄古今中外的法律理論和實踐經(jīng)驗，推動法律的現(xiàn)代化和中國化。不認同這一定位，中國法學研究將維持現(xiàn)狀，以大陸法系主要是中國臺灣地區(qū)的法律和法理為師，推動中國社會生活適應德國版的法律規(guī)則。中國立法一直以建設中國特色的社會主義法律體系作為目標，理念上這一定位容易得到認同，但受制于中國法學研究現(xiàn)狀，操作上容易偏離這一定位。中國法學主流不易認同這一定位，因為幾乎所有的學者都是在迷信大陸法系法律和法理的環(huán)境下成長起來的，即便知道德國民法典其實是德國法律本土化的產物，也不易接受法律中國化。從長遠的角度.中國法學遲早會認同這一定位。除非中國法學愿意被中國社會邊緣化到自娛自樂的地步。

（責任編輯 李濤）