摘 要：債權人代位權制度與既存的法律體系之間有著沖突的地方，需要加以檢討與完善，在立法重構、起訴條件、實質要件、保全事由、客體等方面加以探討，以達進一步修訂完善之用。

關鍵詞：代位權 債的保全 入庫規(guī)則

中圖分類號：Dg23.6 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2014）11-080-02

我國《合同法》第七十三條規(guī)定了債權人代位權制度，《合同法解釋（一）》也作出了具體規(guī)定，這填補了我國民事立法上的一個空白，使債權人代位權制度從純理論領域進入了司法實踐，對解決目前的“三角債”、“執(zhí)行難”等問題具有重要的現實意義。但是，由于這一新生的法律制度與既存的法律體系之間有著許多沖突的地方，因此，在對這一法律制度積極肯定的同時，也需要不斷地加以檢討與完善，筆者對此撰文作一探討。

一、立法上的重構

我國《合同法》第七十三條規(guī)定，因債務人怠于履行其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權制度通過立法的形式使其成為具體的法律條文，由于代位權制度規(guī)定于《合同法》第四章“合同的履行”之中，根據法律條文的體系解釋原則，該代位權制度僅對合同之債適用，對同樣具有債權性質的侵權之債、不當得利之債和無因管理之債等卻無直接適用的法律效力，這顯屬不盡合理，且與各國立法通例不符。將其規(guī)定于合同法之中只能是權宜之計。為了體現對債權的統(tǒng)一公平保護，在將來的民法典制定中，可將其統(tǒng)一納入“債編”總則之中，規(guī)定一個獨立的章節(jié)“債的保全”，將其與撤銷權制度同時規(guī)定在“債的保全”之下，以體現對合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債的一體保護原則。這樣，代位權制度在法律體系上就更具邏輯性和完整性。

二、嚴格區(qū)分代位權成立的實質要件與代位權訴訟的起訴條件

《合同法解釋（一）》第十一條規(guī)定了“提起代位權訴訟應符合下列條件：……”應修改為“代位權成立應符合下列條件：……”。筆者認為代位權訴訟屬于民事訴訟范疇，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件即可，法院則應予以受理。從《合同法解釋（一）》第十一條規(guī)定的內容看，并不是提起代位權訴訟的條件，而是代位權成立的實質要件。也就是說，具備了這些成立要件，法院經實體審理后可作勝訴判決。是否符合提起代位權訴訟的條件屬于立案程序審查的范疇，而代位權成立是否具備實質要件，則須在受理后經實體審理才能作出判斷。

三、代位權成立實質要件的修正

從傳統(tǒng)代位權理論角度，結合我國現行立法，代位權的成立要件應具備以下四個方面：（1）債權人對債務人享有債權?！逗贤ń忉專ㄒ唬穼⑵湟?guī)定為“債權人對債務人債權合法”，“合法”二字實屬多余。因為凡權利均為法律保護的利益，權利存在則必具有合法性，不合法的權利即不能稱之為法律層面上的權利。就債權而言，僅存在有無債權之分，而不存在合法與不合法債權之別。有，則成立債權，無，則不成立債權。是債權都是合法的，不存在不合法的債權。也就是說，不合法的債權不能稱之為債權。（2）債權人有保全債權的必要。一般而言，是否有保全的必要，應以債務人有無償還資力為標準。如果債務人有資力，只需訴請法院對其強制執(zhí)行即可，無行使代位權之必要。（3）債務人陷于遲延。即指債務人在履行期限屆至時，未履行債務。《合同法解釋（一）》第13條中作出了類似的規(guī)定：“債務人不履行其對債權人的到期債權……”。（4）債務人怠于行使其權利?！逗贤ń忉專ㄒ唬穼⑵洹暗∮谛惺埂睓嗬缍椤安灰栽V訟或仲裁的方式向其債務人主張”。盡管這樣規(guī)定能夠使當事人及法院能夠很容易地從客觀上判斷是否“怠于行使”，但卻限制了債務人行使權利的方式。

四、擴大保全債權的事由

我國現行合同法及其解釋均未規(guī)定在例外的情況下，如為了中斷訴訟時效、申報破產債權等，債權人可否在其債權未到期時行使代位權，即保全行為。因為，如果等債權人的債權到期，債務人對次債務人的債權訴訟時效已屆滿，或申報破產債權的期限已過，則債權人再行使代位權已無任何意義。所以，在制定民法典或修訂現行合同法時應規(guī)定“債權人于其債權期限未屆滿期間不得行使代位權，但專為保存?zhèn)鶆杖藱嗬男袨椴辉诖讼??！?/p>

五、代位權客體需要擴展

我國《合同法》將代位權的客體即代位權的行使對象限定為債務人的到期債權，《合同法解釋（一）》又將其進一步限縮為具有金錢給付內容的到期債權。顯然，債權人行使對象范圍過于狹窄，不利于保護債權人的利益。由于債務人具有財產性質的權利，均可作為其清償債務的責任財產，應在保全的范圍之內，我國臺灣地區(qū)民法典、日本民法典均將代位權的客體規(guī)定為“債務人之權利”。所以，在將來制定的民法典中可將代位權的行使對象規(guī)定為“債務人的權利”，然后，通過司法解釋將其范圍擴張到包括非金錢內容的所有債權、各種物權、形成權等。

六、代位權的行使方式不應僅限于訴訟的方式

《合同法》對債權人代位權的行使僅限定為訴訟的方式，排除了徑行的方式，這是不妥當的。因為，畢竟可能有些次債務人在債權人徑行行使代位權后向債務人履行債務，而債務人也可能將該財產用于清償債權人的債權，使各自原本就存在的債務關系消滅。這不僅讓當事人多了一條可選擇的救濟途徑，而且也減輕了法院及當事人的訴訟負擔。所以，建議以后修改為“債權人可以向人民法院請求以自己的名義也可以徑行以自己的名義代位行使債務人的權利?！?/p>

七、代位債權人應與其他勝訴債權人平等受償

《合同法解釋（一）》第20條：“人民法院審理認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……”，這一規(guī)定，并沒有徹底拋棄“入庫規(guī)則”并賦予債權人優(yōu)先受償權，而是在堅持傳統(tǒng)理論“入庫規(guī)則”的基礎上，將債權人的代位權訴訟與債權人對債務人的給付之訴前后合并在一起處理。通過訴訟的方式，使代位債權人的債權實現方式有所突破，省去了一些中間程序。但是，代位債權人仍然沒有較其他債權人的優(yōu)先受償權，尤其是在以下情形下更是明顯：比如其他債權人已對債務人提起了訴訟獲勝訴判決，代位債權人即使在代位權勝訴時，也不能依《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定要求次債務人向自己清償，而是應按比例平等受償；當債務人破產時各債權人亦是如此。不過，《合同法解釋（一）》對上述情形并未明文規(guī)定，建議補充規(guī)定為“當其他債權人對債務人已經獲得勝訴判決時，代位債權人應與其他債權人按比例平等受償?！边@樣也有助于進一步平息對這一問題的爭論。

八、債務人可作為無獨立請求權的第三人身份主動申請參加訴訟

《合同法解釋（一）》第16條第1款規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人，人民法院可以追加債務人為第三人?！庇纱丝梢姡瑐鶆杖丝梢詤⒓釉V訟，但不是必須參加訴訟。實際上，無論是在債權人將債務人列為第三人或人民法院將債務人追加為第三人的情況下，債務人最終是否參加訴訟，都應當理解為取決于債務人的自愿，因為代位權訴訟的結果雖然與債務人有利害關系，但這種利害關系主要涉及債務人的權利是否受到損害的問題，而關于債務人權利的問題，當然適用處分原則，應由債務人自己決定是否參加訴訟。該條文可修改為“……，債務人也可以第三人身份主動申請參加訴訟”。這樣也能與《民事訴訟法》第56條第（2）款相吻合。

債務人作為無獨立請求權的第三人參加代位權訴訟，為了使判決的既判力及于債務人，必須為其提供充分的程序保障。可在將來的法律修訂中確立“訴訟告知制度”。這種制度包括兩個方面，其一，規(guī)定人民法院應當嚴格地按照法定程序向債務人告知債權人已經提起代位權訴訟的有關情況，并說明債務人可以參加訴訟，以及不參加訴訟的法律后果。其二，無論債務人是否參加訴訟，代位權訴訟的審理結果都應按有關規(guī)定向其送達。

參考文獻：

[1] 卞保田（導師：林剛）.論債權人代位制度.西南政法大學碩士論文，2004.4

[2] 關帥（導師：羅曉靜）.債權人代位權研究.鄭州大學碩士論文，2005.5

（作者單位：連云港師范高等?？茖W校馬克思主義學院 江蘇連云港 222006；作者簡介：卞保田，碩士，副教授，研究方向：民商法）

（責編：若佳）endprint