袁旭

我國《合同法》第73條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度，代位權(quán)制度旨在為債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)提供擔(dān)保，保障合法債權(quán)實現(xiàn)，那么債權(quán)人具體何時才能行使代位權(quán)？該如何行使呢？

一、 代位權(quán)行使的條件

債權(quán)人代位權(quán)制度的成立需要具備以下要件：

1、須債權(quán)人和債務(wù)人之間存在合法有效的債權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，沒有債權(quán)，代位權(quán)就不會產(chǎn)生。并且，該債權(quán)必須是合法有效的，如果是基于非法原因成立的債權(quán)，例如賭債等，債權(quán)人是不能行使代位權(quán)的。

2、須債務(wù)人享有對第三人可期待的利益。債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)，是債權(quán)人行使代位權(quán)的標(biāo)的，沒有此種債權(quán)的存在，債權(quán)人的代位權(quán)也就無從談起。

3、須債務(wù)人確實怠于行使其對第三人到期的債權(quán)。如果債務(wù)人已經(jīng)向次債務(wù)人行使其債權(quán)請求權(quán)，則不論其行使方法或效果如何，亦或者該債權(quán)未到期，債權(quán)人均不得行使代位權(quán)。否則即構(gòu)成對債務(wù)人權(quán)利的不當(dāng)干涉。

4、須債務(wù)人已經(jīng)陷于債務(wù)遲延。債務(wù)人未陷于債務(wù)遲延之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)尚處于未知狀態(tài)，故一般不允許債權(quán)人以提前行使代位權(quán)的方式干預(yù)債務(wù)人與次債務(wù)人。但是，在特殊情況下，若債權(quán)人的債權(quán)還沒有到期，此時卻又存在無法實現(xiàn)的風(fēng)險，則債權(quán)人能否行使代位權(quán)呢？筆者認(rèn)為，為保護(hù)債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人提前行使代位權(quán)，如果債權(quán)人必須等到履行期限屆滿后才能提起代位權(quán)訴訟，則可能使債權(quán)人喪失應(yīng)有的利益，從而使代位權(quán)喪失其存在的意義，故在特殊的情況下，允許債權(quán)人在履行期限屆滿之前行使代位權(quán)，是符合立法之義且是有必要的。

5、須債務(wù)人的上述行為危及到債權(quán)人債權(quán)的安全，有保全債權(quán)的必要。所謂有保全債權(quán)的必要，是指債務(wù)人的不作為行為導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)不能依債的內(nèi)容獲得充分滿足，因而債權(quán)人有代位行使債務(wù)人的權(quán)利以實現(xiàn)其債權(quán)的必要。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)對債務(wù)人造成危害，債權(quán)人可以提起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人在怠于行使自己的債權(quán)與不能清償自己的債務(wù)之間具有一定的因果關(guān)系。①有觀點認(rèn)為，債權(quán)人代位權(quán)只應(yīng)在債務(wù)人無力完全清償債權(quán)人的債權(quán)的時候才能被認(rèn)可。這對限制干涉?zhèn)鶆?wù)人的財產(chǎn)管理權(quán)是十分有必要的，也就是說只有在債務(wù)人陷入資不抵債的情況，債權(quán)人才能干預(yù)債務(wù)人對其財產(chǎn)的管理或處分權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán)是否應(yīng)以債務(wù)人無資力為條件，應(yīng)對債權(quán)的性質(zhì)作出區(qū)分。也正如方志平和李淑明老師所說，作為代位權(quán)的債權(quán)應(yīng)區(qū)特定物之債與非特定物之債。②若是特定物之債，由于債權(quán)實現(xiàn)的目的是取得特定物，所以和債務(wù)人的一般財產(chǎn)狀況無關(guān)，無論債務(wù)人有無資力條件，只有債務(wù)人怠于行使權(quán)利可能會發(fā)生特定物喪失的危險，均可行使代位權(quán)。若非特定物之債，特別是以金錢為給付內(nèi)容的債，只有債務(wù)人給付金錢債權(quán)人的債權(quán)就能得到充分滿足，因此，債權(quán)人之實現(xiàn)與債務(wù)人的整體財務(wù)狀況有關(guān)，則代位權(quán)的行使應(yīng)以債務(wù)人無資力為要件。

但是，筆者認(rèn)為，在理論上，代位權(quán)的行使并不應(yīng)以債務(wù)人無資力作為必要條件，只要符合代位權(quán)行使的條件，債權(quán)人就可以行使自己的權(quán)利。代位權(quán)制度設(shè)置的目的就是增加債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，保障其清償能力，保證債權(quán)人債權(quán)最終實現(xiàn)。即使債務(wù)人有資力，也可能怠于行使權(quán)利，則有為保全債權(quán)而行使債務(wù)人權(quán)利的必要。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，債權(quán)的實現(xiàn)與債務(wù)人有無資力并不具有直接關(guān)系。

二、代位權(quán)的行使方式

我國合同法采用了訴訟的方式解決代位權(quán)的問題，即公力救濟(jì)。我國代位權(quán)是通過訴訟程序借助國家司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力救濟(jì)實現(xiàn)的。這樣能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，并通過強制執(zhí)行程序切實保證債權(quán)的實現(xiàn)，因此代位權(quán)只能通過向法院提起訴訟才能有效行使而非直接向次債務(wù)人行使。③不過，也有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)時即可以向人民法院提起代位權(quán)之訴也可以直接向次債務(wù)人主張權(quán)利。據(jù)私法意思自治原則，當(dāng)事人可以自行解決債務(wù)問題，達(dá)到債權(quán)實現(xiàn)的目的，節(jié)省了訴訟費用的同時還節(jié)省了裁判資源，只有當(dāng)事人因債權(quán)發(fā)生爭議的才必須通過法院裁決，傳統(tǒng)民法中代位權(quán)不必以訴訟為之，訴訟外之方法亦無不可。

關(guān)于代位權(quán)行使的方式，筆者認(rèn)為，采用訴訟程序解決代位權(quán)問題，在我國市場經(jīng)濟(jì)中具有絕對優(yōu)勢，能夠依靠國家強制力保證實現(xiàn)債權(quán)是解決代位權(quán)問題的主要途徑，但是，既然《合同法》及其司法解釋沒有作出強制性規(guī)定，從理論上講，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商一致通過仲裁方式解決代位權(quán)問題，或是允許債權(quán)人與債務(wù)人在協(xié)商的基礎(chǔ)上直接受償，允許債權(quán)人私權(quán)救濟(jì)的存在，也似乎不違背代位權(quán)制度的立法目的。

三、債權(quán)人行使代位權(quán)的效果歸屬

債權(quán)人為保障并最終實現(xiàn)自己的債權(quán)，依法向次債務(wù)人行使代位權(quán)，但債權(quán)人代為行使債務(wù)人的債權(quán)而取得的利益應(yīng)當(dāng)歸屬于債權(quán)人還是債務(wù)人，該財產(chǎn)在權(quán)利人之間應(yīng)當(dāng)如何分配，在理論界一直廣為爭議。許多學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》采用了“直接受償規(guī)則”，即債權(quán)人行使代位權(quán)后，得以請求次債務(wù)人在債權(quán)范圍內(nèi)予以直接清償，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人。以王利明老師為代表的一些學(xué)者依據(jù)傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)理論，認(rèn)為代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸屬于債務(wù)人，即“入庫規(guī)則”。另外，還有個別學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)后，取得的財產(chǎn)并不當(dāng)然直接歸屬于債務(wù)人或債權(quán)人，而應(yīng)歸屬于人民法院或其指定機(jī)構(gòu)代管，法院再通知債權(quán)人申報債權(quán)然后按其債權(quán)比例平均分配，即“平等受償規(guī)則”。

四、三種原則的理論困擾

1、直接受償規(guī)則的理論困擾

我國在立法司法實踐中采用了“直接受償規(guī)則”，但在法學(xué)理論上，這種做法卻遭到了許多學(xué)者的質(zhì)疑或反對，他們質(zhì)疑或反對的理由也正是該原則在傳統(tǒng)民法理論上的困惑，其困惑主要有：第一，直接受償規(guī)則違背了傳統(tǒng)理論中債權(quán)平等性原則。據(jù)直接受償規(guī)則清償債權(quán)，允許提起代位權(quán)的債權(quán)人有優(yōu)先于其他債權(quán)人而直接受償，是對民法債權(quán)平等性理論的否定，違背了債權(quán)人平等的原則。第二，代位權(quán)的目的是對所有債權(quán)的保全，而非個別的直接實現(xiàn)。代位權(quán)是對全體債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)，而非對提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人的特殊照顧。直接受償規(guī)則對其他債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)顯失公平，債權(quán)人行使代位權(quán)的目的只能是增強債務(wù)人的清償能力，而非直接從中受償。第三，直接受償規(guī)則會違背債的性對性原則。債權(quán)人與次債務(wù)人之間不具有合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人原則上不具有受領(lǐng)的權(quán)利，次債務(wù)人也不具有直接向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)，他們直接的清償與直接受領(lǐng)不具有鮮明的理論為支撐，并債的相對性理論不相符合。第四，債務(wù)人的債權(quán)對其他債權(quán)人不具有公示效力，如以不告不理，則對其他債權(quán)人顯失公平。一個債務(wù)人是否對他人享有債權(quán)并不具有公示效力，若一個債權(quán)人偶然獲知債務(wù)人對他人享有債權(quán)，從而行使代位權(quán)并獲得清償，而其他債權(quán)人也愿意行使代位權(quán)卻因不知道債務(wù)人債權(quán)存在而喪失受償?shù)臋C(jī)會，這似乎也是不公平的。