武　芳

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體研究——基于新《行政訴訟法》第五十三條的分析

武芳

（華東政法大學研究生教育院，上海200042）

摘要：新《行政訴訟法》確立了規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查制度，第五十三條對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體作了具體規(guī)定，即國務院部門和地方人民政府及其部門。我國目前存在規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體失范現(xiàn)象，行政系統(tǒng)內(nèi)對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的界定范圍較廣、種類較多，且地區(qū)間存在差異性規(guī)定，與第五十三條的規(guī)定不符，不利于該制度的順利施行?；庠摾Ь晨梢酝ㄟ^修改現(xiàn)行有關(guān)國務院部門和地方人民政府部門規(guī)定的法律、行政法規(guī)，或者結(jié)合新《行政訴訟法》的規(guī)定，專門制定有關(guān)行政規(guī)范性文件監(jiān)管的行政法規(guī)進行完善。

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；行政規(guī)范性文件；法律制定；制定主體；行政主體

中圖分類號：D925.3

文章標識碼：A

文章編號：1006-6152（2015）06-0012-09

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一、引言

行政法領域內(nèi)每次重要法律的制定和修改，都會對行政機關(guān)如何依法行政產(chǎn)生重大影響和推動力，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的修改也不例外。2014年11月1日，已施行二十四年的《行政訴訟法》經(jīng)歷了首次大修，并于2015年5月1日施行。本次《行政訴訟法》的修改增加了許多新內(nèi)容，其中新確立的人民法院對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件進行附帶審查的制度是重大亮點之一，在整個修法過程中引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。準確劃定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的范圍是推動該制度順利施行的重要前提，準確界定其制定主體則是劃定其范圍的關(guān)鍵因素。新《行政訴訟法》第五十三條對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體作了具體規(guī)定，即國務院部門和地方人民政府及其部門。那么，在行政系統(tǒng)內(nèi)已建立的行政規(guī)范性文件監(jiān)管制度中，規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體是如何被界定的？與新《行政訴訟法》的規(guī)定是否存在差異，對其施行會產(chǎn)生哪些影響以及如何改進？這些是本文試圖探討的問題，以期能對新《行政訴訟法》確立的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查制度的順利實施有所幫助。

規(guī)章以下行政規(guī)范性文件并不是一個專門的法學概念，國家立法機關(guān)多使用“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”或者“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”的表述①。也有學者使用“規(guī)章以下行政規(guī)范性文件”這一表述，將其含義界定為“不享有規(guī)章以上行政法文件制定權(quán)但具有獨立的行政主體資格的行政機關(guān)制定的”行政規(guī)范性文件［1］，其范圍不包括行政法規(guī)、規(guī)章的制定機關(guān)。本文所使用的“規(guī)章以下行政規(guī)范性文件”這一概念，主要是指我國現(xiàn)實生活中存在的、數(shù)量較大的，主要由行政主體制定的未納入《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）調(diào)整范疇，法律效力低于規(guī)章的行政規(guī)范性文件。由于學界對于國務院制定的行政規(guī)范性文件和規(guī)章之間的效力等級判斷尚存爭議②，且目前我國行政

系統(tǒng)內(nèi)建立的行政規(guī)范性文件監(jiān)管制度暫未涉及國務院制定的行政規(guī)范性文件，“其存在的合法性問題僅只是違反憲法、法律的問題，對這一問題的審查監(jiān)督可由最高權(quán)力機關(guān)來進行”［2］，已超出本文基于新《行政訴訟法》第五十三條分析的范圍，因此，本文所探討的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體范圍不包括國務院。

二、新《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定

規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查制度是新《行政訴訟法》的重要創(chuàng)新，國家立法機關(guān)在闡述確立該制度的必要性時指出，“有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件中越權(quán)錯位等規(guī)定造成的”，確立該制度的目的是“從根本上減少違法具體行政行為”［3］。新《行政訴訟法》中支撐該制度的具體規(guī)定主要集中在第五十三條和第六十四條③。前者賦予了公民、法人和其他組織對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件向人民法院提請附帶審查的權(quán)利，并對該法所適用的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體作了限制性規(guī)定，即國務院部門和地方人民政府及其部門，后者對人民法院如何處理不合法行政規(guī)范性文件作了規(guī)定。

如何確定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體，在《行政訴訟法》的修改過程中有諸多爭議，對于整個新制度的構(gòu)建所產(chǎn)生的影響主要集中在以下三個方面：

首先，哪些行政主體制定的行政規(guī)范性文件應納入附帶審查的范圍。盡管全國人民代表大會常務委員會（以下將“人民代表大會”簡稱為“人大”，將“常務委員會”簡稱為“常委會”）公布的《行政訴訟法修正案（草案）》兩次審議稿均將制定主體限定為“國務院部門和地方人民政府及其部門”，但在修法過程中向社會公眾征求意見時，存在過不同意見。如有意見認為范圍過窄，建議將“法律法規(guī)授權(quán)組織、其他行使公共事務管理職能的組織”、“國務院”制定的行政規(guī)范性文件納入審查范圍［4］204。新《行政訴訟法》第五十三條保留了審議稿的規(guī)定，將可以提請附帶審查的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體明確界定為國務院部門和地方人民政府及其部門。從相關(guān)修法資料中可以發(fā)現(xiàn)，國家立法機關(guān)作此規(guī)定主要基于以下考慮：一方面，立足國情，逐步擴大審查范圍。國務院部門和地方人民政府及其部門制定的行政規(guī)范性文件存在問題最多，需“集中解決主要矛盾”，“在可控的范圍內(nèi)穩(wěn)妥推進”［4］290。另一方面，與《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第七條的規(guī)定相銜接，保持一致。

其次，如何確定管轄法院。《行政訴訟法》修改過程中有意見認為“在被訴行政機關(guān)和規(guī)范性文件制定機關(guān)級別不同時，需明確管轄法院”［4］175，也有意見認為應當根據(jù)“制定機關(guān)級別，相應提級管轄”［4］36，還有意見認為“在有權(quán)機關(guān)沒有做出處理前，法院是否中止案件審理，也是沒有明確”［5］。新《行政訴訟法》未對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查的管轄法院作出特別規(guī)定，對于不合法的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，采取了法院“不中止案件審理，不作為裁判依據(jù)”的處理方式［6］。

再次，如何確定不合法的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的處理機關(guān)。該問題的爭議直接反映在《行政訴訟法》的修改文本中。全國人大常委會公布的《行政訴訟法修正案（草案）》二次審議稿將初次審議稿中的“轉(zhuǎn)送有權(quán)機關(guān)依法處理”修改為“向制定機關(guān)提出處理建議”，理由是有些意見認為原規(guī)定“不夠明確，建議修改，以便于執(zhí)行”［7］，強調(diào)制定機關(guān)在糾正不合法的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件過程中應當承擔直接責任，新《行政訴訟法》第六十四條保留了二次審議稿的規(guī)定。此外，根據(jù)新公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）（以下簡稱《若干問題的解釋》）第二十一條的規(guī)定，對于不合法的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，作出生效裁判的人民法院可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)，其目的可以理解為便于啟動行政系統(tǒng)內(nèi)的行政規(guī)范性文件監(jiān)督程序。

2.作為立法語言的“國務院部門和地方人民政府及其部門”

作為立法語言的“國務院部門和地方人民政府及其部門”表述中：關(guān)于國務院部門，我國現(xiàn)行法律，如《行政復議法》、修改后的《立法法》和《行政訴訟法》等法律都使用了“國務院部門”的表述，但除《立法法》外大多沒有明確規(guī)定國務院部門具體包括哪些行政機構(gòu)。雖然《立法法》第八十條將有權(quán)

“益農(nóng)e審”App實現(xiàn)了與農(nóng)業(yè)農(nóng)村部行政審批綜合辦公系統(tǒng)等業(yè)務辦理系統(tǒng)的無縫對接，社會公眾可通過App方便快捷地查詢農(nóng)業(yè)農(nóng)村部行政許可有關(guān)公告通知、設立行政許可的法律法規(guī)依據(jù)、申請辦理行政許可的辦事指南和常見問題、行政許可辦理結(jié)果公開信息，對農(nóng)業(yè)農(nóng)村部行政許可行為進行監(jiān)督評價，提出意見建議。企業(yè)注冊賬戶可實時查詢已提交申請事項、當前正在辦理的申請事項進度、已辦結(jié)申請事項，對具體事項辦理的窗口服務進行評價，并可通過App進行預約取號。

制定規(guī)章的國務院部門限定為國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，但這也是對憲法第九十條規(guī)定的有權(quán)制定規(guī)章的國務院部、委作的擴大性規(guī)定。此外，在現(xiàn)實生活中還存在部分不屬于國務院行政機構(gòu)的國務院直屬事業(yè)單位，如中國地震局、中國氣象局、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會等機構(gòu)，經(jīng)法律授權(quán)可以制定部門規(guī)章和行政規(guī)范性文件的情形。如中國氣象局制定了《氣象規(guī)范性文件管理辦法》（中國氣象局令第23號）?！秶鴦赵盒姓C構(gòu)設置和編制管理條例》也沒有涉及國務院部門的專門規(guī)定，根據(jù)其第六條的規(guī)定，國務院行政機構(gòu)中的國務院組成部門、直屬機構(gòu)、國務院組成部門管理的國家行政機構(gòu)可以行使行政管理職能。

地方人民政府是一個相對確定的概念，根據(jù)我國憲法和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《組織法》）的規(guī)定，一般包括省、市、縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）四級人民政府。關(guān)于地方人民政府部門，我國憲法、《組織法》《行政復議法》等法律使用的是“工作部門”的表述。地方人民政府部門具體包括哪些機構(gòu)，法律未作出明確規(guī)定，《組織法》第六十四條只是對地方人民政府工作部門的設置形式作了廳、局、委員會和科等規(guī)定。有關(guān)行政規(guī)范性文件管理的地方政府規(guī)章對于地方人民政府部門的范圍作了較為具體的規(guī)定，但部分地區(qū)間存在差異性規(guī)定，本文將在后面內(nèi)容中加以論述。

3.人民法院對于規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的界定

在新《行政訴訟法》正式施行前的行政審判實踐中，由于“規(guī)范性文件與行政行為密不可分”［8］，人民法院難以避免對作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件進行審查。但由于缺乏上位法依據(jù)，一直是由《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》（法（研）復【1986】31號）、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋【2000】8號）、《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要〉的通知》（法【2004】96號）（以下簡稱《座談會紀要》）、《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋【2009】14號）等司法解釋和其他司法文件對修改前的《行政訴訟法》作擴充性的規(guī)定，指導各級人民法院審慎處理行政審判中出現(xiàn)的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，對其行使有限且隱性的合法性審查權(quán)。如《中國行政審判案例（第2卷）》第40號案例中，一審人民法院在審判過程中參照作為行政規(guī)范性文件的原國家計委發(fā)布的《價格認證管理辦法》（計價格【1999】1074號）④。第65號案例中，一審法院在審判過程中參照作為行政規(guī)范性文件的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（建住房【2003】252號）⑤。

較之“規(guī)章以下行政規(guī)范性文件”這一表述，上述司法文件更偏好使用“其他規(guī)范性文件”的表述。其中對于制定主體的界定，《座談會紀要》規(guī)定得較為全面，主要包括國務院部門和縣級以上人民政府及其主管部門⑥。但在行政審判實踐中，納入人民法院有限且隱性的合法性審查范圍的行政規(guī)范性文件的制定主體不限于此，還包括被授權(quán)組織制定的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件。如：《中國行政審判案例（第2卷）》第41號案例中，人民法院認為朝陽區(qū)殘疾人聯(lián)合會適用《北京市殘疾人職業(yè)技能培訓學費補貼暫行辦法》（京殘發(fā)【2001】43號）并無不當，予以支持；同時認為制發(fā)該文件的北京市殘疾人聯(lián)合會是事業(yè)團體，基于法律、法規(guī)授權(quán)行使行政管理職能，具有行政主體資格⑦。

三、行政系統(tǒng)內(nèi)對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的界定

現(xiàn)代社會對于社會秩序的管理方式已不限于法律一種，也需要除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的其他規(guī)則進行治理。因此，現(xiàn)實生活中規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的存在有其客觀必然性，在維護社會主義法制統(tǒng)一，實現(xiàn)政令通暢，維護正常行政管理秩序，監(jiān)督制約行政權(quán)力，保障公民、法人和其他組織合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。根據(jù)我國憲法第九十條、第一百零七條，《組織法》第五十九條和第六十一條的規(guī)定，國務院各部、各委員會和地方各級人民政府有權(quán)制定行政規(guī)范性文件。關(guān)于地方人民政府工作部門是否有權(quán)制定行政規(guī)范性文件，我國法律并未作出明確規(guī)定，有學者認為根據(jù)憲法第一百零八條規(guī)定可以推導出地方人民政府工作部門有權(quán)制定行政規(guī)范性文件［9］。憲法和全國人大及其常委會制定的法律中并沒有對行政規(guī)范性文

件的其他制定主體作出明確規(guī)定。

20世紀80年代末以來，我國行政系統(tǒng)內(nèi)陸續(xù)開始建立以備案監(jiān)督為主的行政規(guī)范性文件監(jiān)管制度。截至目前，經(jīng)過近三十年的發(fā)展，我國行政系統(tǒng)內(nèi)對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)管已逐步擴展到規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的起草制定、備案、解釋、清理、評估、異議審查等多方面。我國大陸地區(qū)31個省級人民政府和部分具有地方政府規(guī)章制定權(quán)的市級人民政府均已制定了有關(guān)行政規(guī)范性文件管理的地方政府規(guī)章。國家農(nóng)業(yè)部、民族事務委員會、民政部、旅游局、國土資源部、質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、稅務總局、海關(guān)總署等國務院組成部門、直屬機構(gòu)也制定了有關(guān)行政規(guī)范性文件管理的部門規(guī)章。在這些規(guī)章的規(guī)定中，行政規(guī)范性文件的制定主體既是監(jiān)管機關(guān)，主要承擔行政規(guī)范性文件立項、起草制定、公布、解釋、備案、清理、評估等具體工作；也是被監(jiān)督機關(guān)，主要接受來自上級行政機關(guān)的監(jiān)督、人民法院的附帶司法審查監(jiān)督以及公民、法人和其他組織的提請異議審查監(jiān)督。部分地方人民政府制定的行政規(guī)范性文件還需接受地方人大常委會的備案審查監(jiān)督。足見行政規(guī)范性文件制定主體在行政系統(tǒng)內(nèi)建立的行政規(guī)范性文件監(jiān)管體系中，處于十分重要的地位。

國務院部門規(guī)章關(guān)于行政規(guī)范性文件制定主體的規(guī)定，因只涉及本部門，制定主體較容易辨識。目前，只有部分國務院部門制定了有關(guān)行政規(guī)范性文件管理的規(guī)章，尚不能據(jù)此統(tǒng)計有權(quán)制定行政規(guī)范性文件的國務院部門的具體范圍。我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對國務院部門的具體范圍未作明確規(guī)定，行政系統(tǒng)內(nèi)一般認為具有部門規(guī)章制定權(quán)的國務院部門都有權(quán)制定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件。

相比較而言，地方政府規(guī)章關(guān)于行政規(guī)范性文件制定主體的規(guī)定較為復雜，一般采取在對所適用的行政規(guī)范性文件的含義進行解釋時，在定義中對制定主體作出規(guī)定。有的規(guī)定較為簡單，如《福州市行政機關(guān)規(guī)范性文件管理辦法》第三條規(guī)定。有的規(guī)定較為具體，如《鄭州市規(guī)范性文件制定程序和備案規(guī)定》第二條規(guī)定。有的在定義之外專設條款對制定主體的具體范圍進行列舉，如《陜西省規(guī)范性文件監(jiān)督管理辦法》第三條、第七條的規(guī)定。大部分地方政府規(guī)章專設條款對行政規(guī)范性文件的制定主體作了排除性規(guī)定，如《烏魯木齊市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第八條的規(guī)定。部分地方政府規(guī)章對于行政規(guī)范性文件的制定主體作了較為全面的規(guī)定，既在定義中作了一般界定，又專設條款采取列舉方式分別對行政規(guī)范性文件的制定主體作肯定式和排除式規(guī)定，如《?？谑幸?guī)范性文件制定與備案管理辦法》第二條、第七條、第八條的規(guī)定。

從這些具體規(guī)定中可以看出，規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體一般包括地方各級人民政府和縣級以上人民政府工作部門等行政機關(guān)，各地一般將臨時機構(gòu)、議事協(xié)調(diào)機構(gòu)、部門內(nèi)設機構(gòu)等排除在行政規(guī)范性文件的制定主體范圍之外。地方政府規(guī)章之間的差異性規(guī)定主要集中在地方人民政府工作部門的具體范圍和被授權(quán)組織、地方人民政府辦公廳（室）、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)、派出機關(guān)、派出機構(gòu)等行政機構(gòu)或者行政機關(guān)是否可以作為行政規(guī)范性文件的制定主體。具體表現(xiàn)為：

1.關(guān)于被授權(quán)組織，學界多以法律、法規(guī)授權(quán)的組織來指稱被授權(quán)組織，一般“是指非國家行政機關(guān)的組織”［10］128。被授權(quán)組織類型包括行政機構(gòu)、社會組織（包括事業(yè)單位和社會團體）、企業(yè)和基層群眾性自治組織［11］。大部分地方政府規(guī)章都將法律、法規(guī)授權(quán)的組織規(guī)定為規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體，如《甘肅省規(guī)范性文件管理辦法》第三條規(guī)定、《武漢市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第二條的規(guī)定。也有的地方政府規(guī)章未做特別規(guī)定，如《蘭州市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》。還有的地方政府規(guī)章同時將規(guī)章或者其他行政規(guī)范性文件授權(quán)的組織作為制定主體，如《成都市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第二條規(guī)定、《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件備案監(jiān)督辦法》第三條規(guī)定。少數(shù)地方政府規(guī)章作了特別規(guī)定，如《蘇州市規(guī)范性文件制定和備案審查規(guī)定》第七條規(guī)定依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進行行政管理的組織不得制定規(guī)范性文件，但法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的除外?！渡虾Ｊ行姓?guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第六條規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，實施行政管理的市人民政府派出機構(gòu)，可以作為行政規(guī)范性文件的制定主體。

2.關(guān)于地方人民政府工作部門的具體范圍，《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》未作具體規(guī)定，也未對地方人民政府工作部門和地方人民政府辦公廳（室）、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)、派出機關(guān)、派出機構(gòu)等行政機構(gòu)或者行政機關(guān)的關(guān)系作出

規(guī)定。有的地方政府規(guī)章將上述部分行政主體納入地方人民政府工作部門范圍，對后者作了擴大性規(guī)定，如《濟南市規(guī)范性文件管理規(guī)定》第四條規(guī)定。事實上，如果根據(jù)《行政復議法》第十五條的規(guī)定，派出機構(gòu)、被授權(quán)組織與地方政府工作部門是存在區(qū)別的。上述所列行政主體中，除根據(jù)《組織法》第六十八條的規(guī)定，地方政府的派出機關(guān)一般包括行政公署、區(qū)公所和街道辦事處，范圍較為確定外，其余具體所指范圍并不十分明確，能否作為規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體，部分地方政府規(guī)章之間存在差異性規(guī)定。如關(guān)于地方人民政府辦公廳（室），有觀點認為“政府辦公廳（室）作為政府的內(nèi)設機構(gòu)，本身不具有獨立的法律地位，不能直接向社會發(fā)布規(guī)范性文件”［12］。大部分地方政府規(guī)章未將其納入行政規(guī)范性文件的制定主體范圍，但有的地方政府規(guī)章作了不同規(guī)定，如《貴州省規(guī)范性文件制定程序和監(jiān)督管理規(guī)定》第二條規(guī)定將縣級以上人民政府及其辦公廳（室）制定的規(guī)范性文件作為政府規(guī)范性文件。又如關(guān)于派出機構(gòu)，《甘肅省規(guī)范性文件管理辦法》第七條規(guī)定行政機關(guān)的派出機構(gòu)不得制定行政規(guī)范性文件，而《海南省規(guī)范性文件制定與備案登記規(guī)定》作了區(qū)別性規(guī)定，其第六條規(guī)定省、市、縣、自治縣人民政府派出機構(gòu)可以制定行政規(guī)范性文件，第七條規(guī)定各級人民政府工作部門的派出機構(gòu)不得制定行政規(guī)范性文件。

從上述規(guī)定來看，目前我國行政系統(tǒng)內(nèi)規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體，特別是在地方政府層面呈多元化發(fā)展趨勢，范圍較廣，種類較多，且地區(qū)間的規(guī)定存在差異性，這實際上從側(cè)面反映了我國目前規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體范圍劃定不一致，制定權(quán)限不清，管理較為混亂的失范現(xiàn)象。無論是政府法制實務工作者還是部分學者，均認為制定主體混亂是造成我國目前規(guī)章以下行政規(guī)范性文件“亂”、“濫”現(xiàn)象的主要原因之一⑧。目前，部分地方人民政府在規(guī)范規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體方面正在開展有益的探索，建立清理并公告制定主體制度，如《內(nèi)蒙古自治區(qū)人民政府辦公廳關(guān)于公布自治區(qū)本級規(guī)范性文件制定主體的通告》（內(nèi)政辦發(fā)【2014】127號）中確認并公布了49個行政規(guī)范性文件制定主體，并強調(diào)除本通告公布的制定主體之外的自治區(qū)其他單位、機構(gòu)不得以本單位、本機構(gòu)名義制發(fā)規(guī)范性文件。揚州市、常熟市、慈溪市人民政府也作了類似規(guī)定。

四、規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的確定標準

規(guī)章以下行政規(guī)范性文件屬于行政規(guī)范性文件范疇，目前學界未就行政規(guī)范性文件這一概念形成共識，與此相關(guān)的概念有“行政規(guī)定”、“行政規(guī)范”等⑨。即便是使用了行政規(guī)范性文件這一概念的學者，對其涵義的理解也存在略微差異⑩。但學界對于行政規(guī)范性文件的性質(zhì)已基本形成共識，即屬于抽象行政行為，其范圍的確定標準應當同抽象行政行為范圍的確定標準一樣，“是圍繞著抽象行政行為的內(nèi)涵——行政機關(guān)針對不特定多數(shù)人制定的，具有普遍性約束力的行為規(guī)則——展開的”［13］76，其范圍不包括行政法規(guī)和規(guī)章。

關(guān)于規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的判斷標準，學界一般認為主要的判斷標準為：是否具備行政主體資格。所謂行政主體，一般是指“能以自己的名義對外行使職權(quán)，以實現(xiàn)行政任務，并能獨立承擔因此而產(chǎn)生的法律責任的組織”［10］111?！皩W術(shù)界一般將行政主體界定為依法承擔行政權(quán)的單個行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織”［14］，有些學者對我國行政主體的具體范圍進行了列舉，盡管存在差異性認識?，但是否具有法定職權(quán)或者被授權(quán)是判斷行政主體資格的前提。關(guān)于規(guī)章授權(quán)組織能否成為行政主體，一般認為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋【2000】8號）第二十條規(guī)定，規(guī)章授權(quán)組織被納入行政主體范圍。最高人民法院新公布的《若干問題的解釋》不再保留該項規(guī)定，但新《行政訴訟法》在第二條中明確規(guī)定該條所稱行政行為包括規(guī)章授權(quán)組織作出的行政行為，可以視為確認了規(guī)章授權(quán)組織的行政主體資格。

那么，是不是所有的行政主體都可以制定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件？有學者認為“組織法上對行政規(guī)范性文件的制定主體要求并不是很嚴格”［13］85。也有學者認為對于規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，“只要具有行政主體資格就可以制定這樣的行政規(guī)范性文件”［1］。其實不然，確定規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體時，是否具備行政主體資格是主要的判斷標準，但不應是唯一的判斷標準，應當結(jié)合

職權(quán)等級、制定權(quán)限、上位法規(guī)定、較高職權(quán)等級行政主體制定的行政規(guī)范性文件和政策規(guī)定、管轄事務復雜程度和管轄地域范圍等多方面因素綜合考慮后予以合理確定。主要原因在于：首先，如果制定主體的職權(quán)層級太低，管轄的事務和地域范圍有限，有時其就特定管理事項制定的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件，可能存在“行為對象的數(shù)量在該行為作出時可以統(tǒng)計和確定”［13］80的情形，容易模糊抽象行政行為和具體行政行為的判斷界限，造成行政主體以抽象行政行為的名義實施具體行政行為。抽象行政行為會從源頭上損害公眾的合法權(quán)益，所帶來的危害后果比實施一項違法具體行政行為嚴重得多。新《行政訴訟法》確立的是規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查制度，司法審查力度不及針對具體行政行為，而現(xiàn)有的抽象行政行為監(jiān)督途徑有限，不利于保護受不合法行政規(guī)范性文件侵害的行政相對人合法權(quán)益。其次，規(guī)章以下行政規(guī)范性文件主要是根據(jù)上位法或者較高職權(quán)等級行政機關(guān)制定的行政規(guī)范性文件、政策而作的細化性、執(zhí)行性規(guī)定，并非簡單的重復性規(guī)定。如果不合理劃分制定權(quán)限，制定機關(guān)范圍過于廣泛，容易造成各地規(guī)定、執(zhí)行標準存在較大差異，既不利于執(zhí)行和監(jiān)督，也不利于維護法制統(tǒng)一和保持政令通暢。

綜上所述，規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體首要的確定標準為具備行政主體資格，其次應當結(jié)合行政主體的職權(quán)等級、制定權(quán)限、上位法規(guī)定、較高職權(quán)等級行政主體制定的行政規(guī)范性文件和政策規(guī)定、管轄事務復雜程度和管轄地域范圍等多方面因素，進行綜合考慮后加以確定，并非所有的行政主體都可以制定行政規(guī)范性文件。

五、規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體規(guī)范化的困境及出路

如前述，新《行政訴訟法》第五十三條將納入附帶司法審查范圍的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體限定為國務院部門和地方人民政府及其部門，而行政系統(tǒng)內(nèi)規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體范圍較廣，地區(qū)之間還存在差異性規(guī)定，與新《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定不符。如果兩者不存在兼容關(guān)系，將導致行政系統(tǒng)內(nèi)制定的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件不能全部納入附帶司法審查的范圍。這不僅與新《行政訴訟法》創(chuàng)設規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查制度的立法目的相違背，對其順利施行造成障礙，也不利于改變我國目前客觀存在的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件“亂”、“濫”現(xiàn)象。

我國現(xiàn)行法律只對地方人民政府的范圍有明確規(guī)定，但對有權(quán)制定行政規(guī)范性文件的國務院部門和地方人民政府部門的范圍未作明確規(guī)定，對于現(xiàn)實生活中客觀存在的法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)組織，地方人民政府辦公廳（室）、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)、派出機關(guān)、派出機構(gòu)等行政機構(gòu)或者行政機關(guān)與地方人民政府及其部門的關(guān)系，也未作明確規(guī)定。相關(guān)組織法的規(guī)定過于原則和不全面，與其重要地位不符，也滯后于我國行政主體發(fā)展現(xiàn)狀，是造成上述規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體規(guī)范化困境的直接原因，其背后折射出的更深層次的原因在于我國行政主體理論存在不足。

通說認為行政主體概念是法學舶來品，但目前學界關(guān)于行政主體理論的研究與國外已存在較大不同。我國目前的行政主體理論本質(zhì)上表現(xiàn)為“訴訟主體模式”，即以是否具備行政訴訟被告資格作為行政主體的判斷標準。近年來，隨著學界對行政主體理論的深入研究，“訴訟主體模式”開始受到質(zhì)疑。有學者指出，“在現(xiàn)有‘訴訟主體模式’理論下，行政主體的分散性、單個性與行政責任的統(tǒng)一性、完整性之間產(chǎn)生了難于緩解的矛盾”［15］。關(guān)于中國行政主體理論研究的未來發(fā)展態(tài)勢，學界存在不同看法。有學者認為應當借鑒大陸法系國家的“分權(quán)主體模式”重構(gòu)“中國行政主體理論”，“即以行政主體為中心，合理構(gòu)建行政主體內(nèi)部各行政機關(guān)之間的職權(quán)、機構(gòu)設置等，并形成由行政主體統(tǒng)一對外承擔法律責任的組織體”［15］。但也有學者提出質(zhì)疑，認為德法“分權(quán)主體模式”并非完全適應我國實際發(fā)展，進而建議在行政主體框架下引入“行政執(zhí)法主體概念”［16］。

值得注意的是，目前學界關(guān)于“訴訟主體模式”行政主體理論研究的爭議主要針對做出具體行政行為的行政主體，因為修改前的《行政訴訟法》只將具體行政行為納入受案范圍。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章的制定主體是特定的。相比較而言，行政規(guī)范性文件制定主體的情形則顯得較為

復雜。學界對于做出抽象行政行為的行政主體，特別是行政規(guī)范性文件的制定主體，研究得不夠充分。從前述關(guān)于行政系統(tǒng)內(nèi)規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的分析來看，似乎也不是完全基于“訴訟主體模式”構(gòu)建，其范圍與行政訴訟被告范圍也并非完全一致。如地方人民政府辦公廳（室）不具有行政訴訟被告資格，但有些地方政府規(guī)章規(guī)定其可以作為行政規(guī)范性文件的制定主體。又如作為地方人民政府部門的派出機構(gòu)，基于法律、法規(guī)授權(quán)具有行政訴訟被告資格，但有些地方政府規(guī)章規(guī)定其不能制定行政規(guī)范性文件。再如有的地方政府規(guī)章規(guī)定行政規(guī)范性文件授權(quán)行使行政職權(quán)的組織可以制定行政規(guī)范性文件，而根據(jù)新《行政訴訟法》的規(guī)定，該組織不具有行政訴訟被告資格。顯然，不具備行政訴訟被告資格的行政機構(gòu)能否制定行政規(guī)范性文件，具備行政訴訟被告資格的行政主體是否可以同時具有做出具體行政行為和抽象行政行為的行政權(quán)力能力，哪些行政主體可以制定行政規(guī)范性文件，如何劃分不同行政主體制定行政規(guī)范性文件的權(quán)限，如何對不合法行政規(guī)范性文件的制定主體追究法律責任，這些問題大多被我國目前的“訴訟主體模式”行政主體理論研究所忽略，尚需開展深入研究。

如何化解我國目前存在的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體失范困境，確保新《行政訴訟法》確立的附帶司法審查制度順利施行？這一問題如果從重構(gòu)我國行政主體理論研究范式角度入手，將是一個較為復雜和漫長的過程。目前，我國十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃并未將制定專門的《中華人民共和國行政組織法》列入其中，只是將機構(gòu)編制方面的立法項目納入了第三類項目，即立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項目［17］，因此國家在短時間內(nèi)難以起草制定專門的行政組織法或者關(guān)于機構(gòu)編制方面的立法。但由于新《行政訴訟法》對納入附帶審查范圍的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體已作出了規(guī)定，且已正式施行，因此行政系統(tǒng)內(nèi)建立的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件監(jiān)管制度，作為內(nèi)部監(jiān)督途徑，宜與作為外部監(jiān)督途徑的司法監(jiān)督相銜接，將規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體規(guī)范化，確保影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務的所有規(guī)章以下行政規(guī)范性文件都能納入附帶司法審查范圍，有效克服行政規(guī)范性文件的“亂”、“濫”現(xiàn)象，切實保障行政相對人的合法權(quán)益。因此，本文建議結(jié)合前文論述的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的確定標準，在國家尚未制定專門行政組織法的情況下，可以從以下兩個方面規(guī)范我國規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的制定主體：

首先，可以通過修改現(xiàn)行的《國務院組織法》和《國務院行政機構(gòu)設置和編制管理條例》，明確國務院部門的范圍。有權(quán)制定行政規(guī)范性文件的國務院部門范圍宜與有權(quán)制定部門規(guī)章的國務院部門的范圍保持一致。同時可以通過修改現(xiàn)行的《組織法》和《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》，明確地方人民政府部門的范圍，厘清地方人民政府辦公廳（室）、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)、派出機關(guān)、派出機構(gòu)與地方人民政府部門的關(guān)系，合理劃定地方人民政府及其部門的行政規(guī)范性文件制定權(quán)限，明確應由地方人民政府制定的行政規(guī)范性文件不宜由其部門制定。

其次，如前述，行政系統(tǒng)內(nèi)規(guī)章對于規(guī)章以下行政規(guī)范性文件的監(jiān)管規(guī)定已相對成熟，但由于缺乏上位法的規(guī)定，地區(qū)間存在的差異性規(guī)定通過國務院部門和地方人民政府自身修改規(guī)章已難以完善。在行政組織法缺失的情況下，可由國務院制定專門的《行政規(guī)范性文件制定和備案審查條例》或者《行政規(guī)范性文件管理條例》予以解決。行政法規(guī)應當結(jié)合新《行政訴訟法》的規(guī)定，對制定主體進行規(guī)范，明確其范圍和制定權(quán)限，同時對制定機關(guān)收到人民法院的處理建議后如何處理不合法行政規(guī)范性文件的程序和結(jié)果作出規(guī)定，還應當對制定不合法行政規(guī)范性文件的法律責任追究作出規(guī)定，確保新《行政訴訟法》確立的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶審查制度有效施行。

六、結(jié)語

我國目前存在規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體失范現(xiàn)象。新《行政訴訟法》第五十三條將納入附帶司法審查的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體限定為國務院部門和地方人民政府及其部門。但在我國現(xiàn)行法律制度中，作為立法語言的國務院部門和地方人民政府部門并不是一個范圍確定的概念。且行政系統(tǒng)內(nèi)對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的界定，范圍較廣，種類較多，地區(qū)間

存在差異性規(guī)定，與第五十三條的規(guī)定并不完全一致，不利于新設立的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶司法審查制度的順利實施。

本文認為規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體的確定標準應當以具備行政主體資格為主，綜合多方面因素加以確定，并非所有的行政主體都可以制定行政規(guī)范性文件。對于如何規(guī)范現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的，因制定主體混亂而造成的規(guī)章以下行政規(guī)范性文件“亂”、“濫”現(xiàn)象，無論是學界還是政府法制實務界均處于研究探索階段。本文認為化解規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體失范困境，可以通過修改現(xiàn)行有關(guān)國務院部門和地方人民政府部門規(guī)定的法律、行政法規(guī)，或者結(jié)合新《行政訴訟法》的規(guī)定，專門制定有關(guān)行政規(guī)范性文件監(jiān)管的行政法規(guī)進行完善。

行政規(guī)范性文件制定主體研究涉及行政法主體、行政行為、行政復議、行政訴訟等諸多研究領域，已對我國行政訴訟法的修改產(chǎn)生了影響，將來也會影響行政復議法、行政組織法以及有關(guān)行政規(guī)范性文件監(jiān)管的法律法規(guī)的修改或者制定，其重要性不言而喻，然而目前尚未引起學界的足夠重視。本文只是基于新《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定，從推動規(guī)章以下行政規(guī)范性文件附帶司法審查制度順利實施角度，對規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體進行初步探討。研究角度和深度均有限，存在較多不足，希望能起到拋磚引玉的作用，并最終有益于建立健全我國行政規(guī)范性文件監(jiān)管體系。

注釋：

①如全國人大常委會在《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》中使用了“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”和“規(guī)章以外的規(guī)范性文件”的表述。參見中國人大網(wǎng)，網(wǎng)址：http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2013-12/ 31/content_1822189.htm，最后查閱日期：2015-05-10。

②如有學者基于《中華人民共和國立法法》的相關(guān)規(guī)定，從規(guī)章的制定依據(jù)角度出發(fā)，認為“國務院的非法源性行政規(guī)范的效力高于部門規(guī)章”，“低于地方規(guī)章”。參見應松年主編：《當代中國行政法（上卷）》，中國方正出版社2005年版，第634頁。也有學者持不同觀點，認為國務院制定的行政規(guī)范性文件“無論如何比政府規(guī)章的地位高，這是由制定主體的職權(quán)性質(zhì)決定的”。參見張淑芳：《規(guī)章以下行政規(guī)范性文件調(diào)整對象》，載《東方法學》2009年第6期。

③《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。第六十四條規(guī)定：人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。

④參見“蔡俊杰訴天津市河東區(qū)價格認證中心價格鑒定案”，載《中國行政審判案例：第40～80號案例（第2卷）》，最高人民法院行政審判庭編，中國法制出版社2011年版，第2頁。

⑤參見“呂貴國訴遼寧省大連經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)國土資源和房屋局房屋拆遷行政裁決案”，載《中國行政審判案例：第40～80號案例（第2卷）》，最高人民法院行政審判庭編，中國法制出版社2011年版，第159頁。

⑥《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要〉的通知》（法[2004]96號）中規(guī)定：對行政審判實踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要是：國務院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。

⑦參見“吳建敏訴北京市朝陽區(qū)殘疾人聯(lián)合會要求報銷培訓學費案”，載《中國行政審判案例：第40～80號案例（第2卷）》，最高人民法院行政審判庭編，中國法制出版社2011年版，第6-9頁。

⑧參見“江凌同志在全國地方規(guī)范性文件備案審查示范點工作座談會結(jié)束時的講話”，蒙古法制網(wǎng)，網(wǎng)址：http：// www.nmfzb.gov.cn/information/fzb5/msg554728390.html，最后查閱日期：2015-05-05。行政法學專家、北京大學教授姜明安也認為，規(guī)范性文件最為突出的就是“亂”、“濫”二字，制定主體亂是其中主要表現(xiàn)之一。參見李立：“中國‘紅頭文件’為何不再漫天飛”，法制網(wǎng)，網(wǎng)址：http：//www.le?galdaily.com.cn/zffz/content/2007-11/05/content_732396.htm，最后查閱日期：2015-05-05。

⑨如有學者認為“行政規(guī)定是指除行政法規(guī)和規(guī)章外，由行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織制定的，涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務，在一定時期內(nèi)反復適用，具有普遍約束力的行政公文”。參見姜明安、余凌云主編：《行政法》，科學出版社2010年版，第148頁。而有學者認為“所謂行政規(guī)范，是指各類國家行政機關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的

總稱”。參見周佑勇：《行政法專論》，中國人民大學出版社2010年版，第113-114頁。

⑩如有學者認為“行政規(guī)范性文件是指行政機關(guān)及被授權(quán)組織為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱”。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第176頁。也有學者認為“行政規(guī)范性文件是指國家行政機關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對社會實施管理而制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的可反復適用的，具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等”。參見郭慶珠：《行政規(guī)范性文件制定正當性研究》，中國檢察出版社2011年版，第12頁。

?如有學者認為我國行政主體的范圍包括十類：國務院、國務院的組成部門、國務院直屬機構(gòu)、經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的國務院辦事機構(gòu)、國務院部委管理的國家局、地方各級人民政府、地方各級人民政府的職能部門、經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的派出機關(guān)和派出機構(gòu)、經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)、法律法規(guī)授權(quán)的其他組織。參見應松年主編：《當代中國行政法（上卷）》，中國方正出版社2005年版，第174頁。而有的學者認為我國行政主體的范圍包括九類：國務院、國務院的組成部門、國務院直屬機構(gòu)、國務院組成部門管理的國家局、地方各級人民政府、地方各級人民政府的職能部門，經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的派出機關(guān)或者派出機構(gòu)，經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設機構(gòu)和法律、法規(guī)授權(quán)的其他組織。參見任進：《行政組織法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第17頁。

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責任編輯：劉伊念

（Email：lynsy@ jhun. edu. cn）

作者簡介：武芳，女，湖北武漢人，華東政法大學研究生教育院博士生，武漢市政府法制研究中心職員。

基金項目：華東政法大學研究生教育院優(yōu)秀學位論文培育項目“當前我國行政權(quán)擴張的制度化途徑及其規(guī)制研究”（20131009）

收稿日期：2015 - 05 - 14

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.06.002