劉懿彤

我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度存在的問題及完善*

劉懿彤**

2012年《民事訴訟法》修改時，在涉外民事訴訟管轄權(quán)方面，由之前的4條刪減為兩條，將涉外協(xié)議管轄和應訴管轄的規(guī)定刪除，適用國內(nèi)編的相關(guān)規(guī)定。筆者認為，這種修改不僅沒有使涉外編管轄權(quán)的規(guī)定得到完善，反而陷入了尷尬的境地。本文擬從2012年《民事訴訟法》關(guān)于涉外編協(xié)議管轄、應訴管轄和專屬管轄的規(guī)定出發(fā)，探討其關(guān)于涉外管轄權(quán)方面規(guī)定的缺陷和不足，并結(jié)合審判實踐中存在的問題，借鑒一些國家或者公約關(guān)于管轄權(quán)方面的規(guī)定，力圖提出一些完善意見。

管轄權(quán) 問題 對比 完善

2012年《民事訴訟法》修改的主要內(nèi)容之一是完善管轄權(quán)方面的規(guī)定，尤其是涉外管轄權(quán)方面，立法者意圖通過這次修改實現(xiàn)國內(nèi)與涉外管轄權(quán)規(guī)定的統(tǒng)一。但是修改后的《民事訴訟法》卻因此出現(xiàn)了很多理論和法律適用方面的問題。

一、2012年《民事訴訟法》涉外管轄權(quán)方面規(guī)定的變化

這次修訂后，涉外民事訴訟管轄權(quán)方面的規(guī)定不僅在立法模式上發(fā)生了變化而且內(nèi)容上也有很多變化。

首先是立法模式上的變化。我國民訴法自頒布以來一直實行的是雙軌制，但是2012年民訴法卻有實行單軌制的趨勢。其次是內(nèi)容上的變化，新民訴法涉外編“第24章管轄”的規(guī)定由原來的4條規(guī)定變成了現(xiàn)在的兩條：第265條是針對涉外合同糾紛以及其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛規(guī)定的多個管轄權(quán)依據(jù)；第266條是針對三類合同的專屬管轄權(quán)規(guī)定。這次民訴法的修訂將2007年《民事訴訟法》第242條規(guī)定的協(xié)議管轄和第243條應訴管轄的規(guī)定都刪除了。涉外協(xié)議管轄適用“第1編總則的第2章第34條的國內(nèi)協(xié)議管轄”的規(guī)定，具體內(nèi)容由之前的“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”修改為“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。涉外應訴管轄適用“第2編審判程序的第12章第2節(jié)的第127條的國內(nèi)應訴管轄”的規(guī)定，具體的修改內(nèi)容為之前的“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院”修改為“當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外”。

從新舊法規(guī)的變化看，新民訴法不僅沒有專門規(guī)定涉外民事訴訟的管轄，而且只規(guī)定其參照國內(nèi)管轄的規(guī)定，這種立法體例體現(xiàn)了立法者對涉外民事訴訟管轄權(quán)重要性認識的不夠。

二、比較法視角下的涉外民事訴訟管轄權(quán)相關(guān)規(guī)定

（一）比較法下的涉外協(xié)議管轄制度

國際民商事訴訟的協(xié)議管轄又稱合意管轄,是指在法律允許的范圍內(nèi),雙方當事人通過協(xié)議將他們之間已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議,交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。①李雙元：《國際私法》，北京人學出版社2006年版，第418頁。

1．俄羅斯《民事訴訟法》關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定。俄羅斯《民事訴訟法》中的協(xié)議管轄是指民事訴訟的雙方當事人可以根據(jù)法律的規(guī)定，相互之間簽訂的可以以協(xié)議的方式變更訴訟案件地域管轄的（僅限于一般地域管轄和選擇管轄）一種管轄制度。②張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，法律出版社2004年版，第111頁。根據(jù)俄羅斯有關(guān)法律的規(guī)定和司法實踐，雙方當事人之間有關(guān)管轄的協(xié)議既可以以書面的方式進行，也可以以信函、電報以及傳遞信息的其它記錄方式來擬定協(xié)議，一旦達成協(xié)議，任何一方都不能單方面變更管轄協(xié)議中的條款。但這種管轄協(xié)議不得變更俄羅斯法律規(guī)定的級別管轄和專屬管轄。在俄羅斯，涉外民事訴訟管轄方面沒有規(guī)定的適用國內(nèi)篇第11章有關(guān)管轄的一般規(guī)則的規(guī)定。

俄羅斯的協(xié)議管轄的規(guī)定沒有太多的限制，不僅沒有規(guī)定協(xié)議管轄適用的案件范圍，實際上在俄羅斯甚至親屬法領(lǐng)域都允許適用協(xié)議管轄，而且對于當事人選擇的法院也沒有硬性規(guī)定一定要與案件爭議有實際聯(lián)系，此外，對于協(xié)議管轄的形式要件也沒有僅僅限制于書面形式，只要不違背專屬管轄和級別管轄的規(guī)定即可。

2．2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》關(guān)于協(xié)議選擇法院的規(guī)定。2005年6月30日,海牙國際私法會議第20屆外交大會通過了《海牙選擇法院協(xié)議公約》?！逗Ｑ肋x擇法院協(xié)議公約》中對協(xié)議選擇管轄法院進行了詳細系統(tǒng)的規(guī)定。③參見2005年海牙國際私法會議上通過的《海牙選擇法院協(xié)議公約》的內(nèi)容。該公約的第1條規(guī)定公約適用于在民商事領(lǐng)域訂立排他性選擇法院協(xié)議的國際案件；第2條以列舉的方式規(guī)定了不應適用的范圍（共16項）；第3條規(guī)定排他性選擇法院協(xié)議的要求：（a）“排他性選擇法院協(xié)議”，是指由雙方或多方當事人訂立的協(xié)議符合（c）款，以解決與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的業(yè)已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭議為目的，而指定一個締約國法院或一個締約國的一個或多個法院，以排除其他任何法院的管轄權(quán)。（b）指定的一個締約國法院,或一個締約國的一個或多個特定法院的選擇法院協(xié)議應認為具有排他性，除非當事人明確地作出相反表示。（c）排他性選擇法院協(xié)議必須是可斷定的或有文件認證的：i）書面的；或ii）通過其他任何通訊方式可以表現(xiàn)可理解的信息以便用于其后參考。（d）排他性選擇法院協(xié)議構(gòu)成合同的一部分應被認為是獨立于合同其他條款的一個協(xié)議。不能僅基于合同是無效的，而否定排他性選擇法院協(xié)議的有效性。第2章“管轄權(quán)”，第5條規(guī)定“被選擇法院的管轄權(quán)”：第1款規(guī)定根據(jù)排他性選擇法院協(xié)議指定的締約國一個或多個法院應該有管轄權(quán)以裁決協(xié)議適用的爭議，除非該協(xié)議依據(jù)被選擇法院國家的法律是無效的。

從2005年《選擇法院協(xié)議公約》對于協(xié)議管轄法院的規(guī)定來看，該公約對于協(xié)議選擇法院適用范圍也沒有進行很大的限制，而是規(guī)定適用于國際民商事領(lǐng)域，對于法院的選擇上也沒有規(guī)定必須選擇與爭議有實際聯(lián)系的法院，訂立協(xié)議的形式也沒有局限于書面形式，其他通訊方式也可以，比如數(shù)據(jù)傳輸?shù)取?/p>

（二）比較法視角下的應訴管轄制度

應訴管轄又稱推定管轄或被告無保留應訴管轄，是指根據(jù)國際條約或國內(nèi)立法，國際民商事案件被告不抗辯法院無管轄權(quán)而出庭應訴并進行言辭辯論，因而確定法院管轄權(quán)的制度。④李浩培：《國際民事訴訟程序法概論》，法律出版社1996年版，第64頁。

1．德國《民事訴訟法》關(guān)于應訴管轄的規(guī)定。德國《民事訴訟法》第39條要求被告無責問地參加本案辯論。在初級法院的程序中，只有在法院向被告指出了這種無管轄權(quán)以及無責問地應訴之后果的情況下，才發(fā)生這種無責問應訴的效力。（第39條第2句、第504條）⑤［德］羅森貝克、施瓦布：《德國民事訴訟法（上）》，［德］戈特瓦爾德、李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第230頁。第39條規(guī)定：“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言辭辯論時，也可能產(chǎn)生管轄權(quán)。但未依第504條的規(guī)定而告知時，不能適用本條的規(guī)定?！北緱l將管轄權(quán)與被告毫無保留地參加本案辯論聯(lián)系在一起，管轄權(quán)依賴于被告在實體上對提起裁判的請求權(quán)進行了辯論，而不僅僅是對程序問題。被告缺席不會滿足第39條的事實構(gòu)成，而原告缺席時，被告要求將訴訟作為不正當而駁回或者要求根據(jù)案卷狀況作出實體裁判的申請滿足第39條的事實構(gòu)成。第504條規(guī)定：“初級法院在事務管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權(quán)，應在本案辯論前就此點向被告指出，并告以不責問而進行本案答辯的結(jié)果?！睆纳鲜龇l規(guī)定推定，德國無責問地對案件進行應訴而產(chǎn)生的管轄制度可以總結(jié)為以下幾點⑥［德］漢斯—約阿西姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，北京政法大學出版社2005年版，第31頁。：第一，這種管轄產(chǎn)生的基礎(chǔ)條件之一是被告對主訴進行了無責問的辯論，即被告參與了對主訴的言辭辯卻沒有主張法院無管轄權(quán)，則該法院因而對案件具有地域和事務管轄權(quán)。第二，在初級法院的程序中，法院在對主訴辯論前必須向被告指示無事務管轄權(quán)或地域管轄權(quán)，并指示無責問應訴的后果。第三，此類管轄權(quán)只適用于財產(chǎn)請求權(quán)案件。第四，無責問地對案件進行應訴而產(chǎn)生的管轄的基準時間是本案言辭辯論結(jié)束。為了避免出現(xiàn)第39條的后果，被告必須在進行本案辯論之前提出管轄權(quán)責問，并且必須與對訴訟合法性的其他責問同時提出。

從上述德國《民事訴訟法》對于無責問的辯論而產(chǎn)生的管轄權(quán)的規(guī)定可知，德國《民事訴訟法》應訴管轄制度充分尊重當事人的意思自治權(quán)，而且也注意保護被告方的合法權(quán)利，通過規(guī)定法院的告知義務以實現(xiàn)對雙方當事人的平等保護，同時也節(jié)約了司法成本，提高了司法效率。

2．對比視角下日本之應訴管轄規(guī)定。日本《民事訴訟法》第12條規(guī)定：“被告在一審法院沒有提出違反管轄的抗辯并對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出管轄異議而進行陳述時，該法院有管轄權(quán)。”第13條：本法第4條第1款、第5條至第7條以及前兩條的規(guī)定，在法律對訴訟有專屬管轄的規(guī)定的情況下，則不適用。⑦鄒明輝：《對<民事訴訟法>第127條之評析》，載《重慶三峽學院學報》2013年第5期。日本《民事訴訟法》關(guān)于應訴管轄的條件有：第一，法院要求當事人就管轄的原因進行辯論時，被告必須對此有反應。第二，若被告在提出管轄權(quán)異議之后又進行辯論的是不構(gòu)成應訴管轄的要件。第三，在時間限制上，日本民事訴訟法要求被告必須在規(guī)定的日期內(nèi)出庭進行應訴答辯，只是提出記載本案辯論的準備書狀的，也不構(gòu)成應訴管轄。第四，對于應訴管轄的方式，辯論和陳述的方式都可以成為產(chǎn)生應訴管轄的方式，但無論以何種方式，都明確要求被告必須出庭。此外，在控訴審中，當事人不得主張一審法院無管轄權(quán)，但專屬管轄除外，在審判實踐中，即使法院違反應訴管轄的規(guī)定，非法進行裁判，當事人也不得以此為由提出控訴。

（三）比較法視角下的專屬管轄制度

專屬管轄是指依據(jù)國際條約和國內(nèi)立法，規(guī)定某些涉外案件只能由特定國家的內(nèi)國法院具有獨占的管轄權(quán)，而排除或不承認任何其他國家法院對此類案件的管轄權(quán)。⑧杜新麗：《國際民事訴訟與商事仲裁》，中國政法大學出版社2009年版，第63頁。

1．俄羅斯《民事訴訟法》對涉外專屬管轄的規(guī)定。俄羅斯《民事訴訟法》第403條規(guī)定了有外國人參與的案件的專屬管轄權(quán)。第1款規(guī)定的是由俄羅斯聯(lián)邦法院享有的專屬管轄權(quán)：（1）涉及俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)的案件；（2）因運送合同而發(fā)生的爭議，如果承運人在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)；（3）俄羅斯聯(lián)邦公民與外國公民或無國籍人的離婚案件，如果夫妻雙方在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)有居住地的；（4）有關(guān)公共法律關(guān)系的案件。第2款規(guī)定了一些適用特別程序?qū)徖淼陌讣ū热绱_認法律事實的案件中，申請人居住在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)，或者必須確認的事實曾經(jīng)或正在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)發(fā)生的；以及收養(yǎng)、認定公民無行為能力、宣告死亡等）。

俄羅斯《民事訴訟法》第30條的司法專屬管轄中，關(guān)于對地塊、地下區(qū)塊、包括居住用房和非居住用房的樓房、建筑物、構(gòu)筑物、與土地固定在一起的其他客體相關(guān)權(quán)利的訴訟及解除財產(chǎn)扣押的訴訟，在這些客體所在地或財產(chǎn)扣押所在地法院提起；由被繼承人的債權(quán)人在繼承人接受遺產(chǎn)之前提起的訴訟，應當由遺產(chǎn)或者遺產(chǎn)主要部分所在地的法院管轄；對依據(jù)運輸合同產(chǎn)生的承運人提起訴訟，應當遵照法定程序向承運人所在地法院提起索賠申請。

從俄羅斯《民事訴訟法》的規(guī)定可知，俄羅斯涉外專屬管轄的范圍，并沒有將三類涉外合同糾紛列為專屬管轄的范疇，而是將其他涉及國家社會利益的糾紛涵蓋在專屬管轄之中；此外，俄羅斯民訴法第30條也沒有將港口作業(yè)列入專屬管轄的范圍，而是將運輸類合同列入其中。

2．《布魯塞爾公約》關(guān)于專屬管轄的規(guī)定?！恫剪斎麪柟s》第16條關(guān)于專屬管轄制度的規(guī)定,對5類事項規(guī)定由特定法院或特定成員國的法院行使管轄權(quán),而不管住所位于何處：（1）訴訟標的為不動產(chǎn)物權(quán)或者租賃時,由財產(chǎn)所在地的締約國法院專屬管轄；（2）訴訟標的如果是公司、其他法人或者自然人或法人的組合的組成，無效或者解散,由公司、法人或者組合的事務所所在地的締約國法院專屬管轄；（3）確認公共登記效力為標的的訴訟，由專屬保管登記簿的締約國法院專屬管轄；（4）有關(guān)專利、商標、圖案或其他須存放或登記的類似權(quán)利的登記或有效的訴訟,由存放或登記申請地、舉行地或者依國際公約的條款被視為舉行地的締約國法院專屬管轄；（5）有關(guān)執(zhí)行裁決的訴訟,由已執(zhí)行或?qū)?zhí)行該裁決的締約國法院專屬管轄。

《布魯塞爾公約》也沒有對特殊的三類涉外合同糾紛列為專屬管轄的范圍，同時也沒有港口作業(yè)和繼承糾紛的規(guī)定。唯一與我國新民訴法相同之處就是不動產(chǎn)糾紛案件由不動產(chǎn)所在地法院管轄。

三、新民訴法修訂后在涉外民事訴訟管轄權(quán)方面存在的問題

新民訴法在經(jīng)過2012年修訂后仍然存在很多問題，筆者從以上三方面的內(nèi)容進行分析，還將從立法層面進行剖析，探尋出新民訴法在理論和司法實踐中存在的問題，尋找解決問題的方法。

（一）新民訴法針對涉外民事訴訟管轄權(quán)立法方面存在的問題

1．涉外民事訴訟管轄權(quán)立法模式上存在的問題。涉外民事訴訟管轄權(quán)在立法模式上按照是否將涉外和國內(nèi)民事訴訟管轄權(quán)分別立法，可以區(qū)分為單軌制和雙軌制。雙軌制是指對涉外和國內(nèi)的民事訴訟管轄權(quán)分別進行立法，加以明確的區(qū)分，單軌制則不加區(qū)分。⑨李晶：《涉外民事管轄權(quán)立法完善研究》，載《政治與法律》2013年第8期，第140頁。我國民事訴訟法自頒布生效以來，一直實行的是涉外與國內(nèi)民事訴訟管轄權(quán)分別進行立法的模式，但是新民訴法卻有向單軌制發(fā)展的趨勢，將涉外協(xié)議管轄和應訴管轄納入了國內(nèi)管轄中，但在涉外編仍然保留了特殊地域管轄和涉外三類經(jīng)濟類合同的專屬管轄。筆者認為，這種立法模式是存在問題的。首先，國內(nèi)管轄權(quán)和涉外管轄權(quán)對于管轄權(quán)的分配是不同的。涉外管轄權(quán)規(guī)范的實質(zhì)是國家與國家之間對涉外民事案件行使管轄權(quán)的分配性規(guī)則，因而它是不同于一國之內(nèi)不同種類、不同地域、不同級別法院之間對于民事案件行使管轄權(quán)的國內(nèi)民事管轄權(quán)規(guī)則。⑩劉仁山：《國際私法》，中國法制出版社2012年版，第380頁。其次，行使涉外管轄權(quán)和國內(nèi)管轄權(quán)兩者考慮的因素是不同的。國內(nèi)民事訴訟管轄權(quán)主要考慮在一個國家內(nèi)部如何分配案件的管轄權(quán)，具體到底是由哪一地區(qū)的哪一級法院來管轄，不會涉及到一國主權(quán)的問題，而涉外民事訴訟管轄權(quán)首先最重要的就是一個涉外案件到底由哪一主權(quán)國家來行使管轄權(quán)，強調(diào)的是對一國司法主權(quán)的捍衛(wèi)。所以筆者認為新民訴法有實行單軌制的趨勢是危險的，比如新民訴法第34條協(xié)議管轄的規(guī)定，“……等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄”，從這條看，在大范圍上可供當事人選擇的是中華人民共和國人民法院，倘若涉外雙方當事人選擇的是與爭議有關(guān)的外國法院，該如何處理？新民訴法沒有給出明文規(guī)定，如果法院在處理類似案件時，認為應當選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，以此認定協(xié)議管轄無效，那么這種司法行為就違反了私權(quán)處分原則和意思自治原則，而這種立法對司法審判工作也不能起到很好的指導作用，更有可能得不到外國法院的承認與執(zhí)行，造成司法資源的浪費。

2．新民訴法關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定在法條設(shè)計上存在的問題。涉外民事訴訟管轄權(quán)的法條結(jié)構(gòu)框架編排上欠科學，法條也比較零散，法條的體系也不夠系統(tǒng)全面。國際通行的民事訴訟管轄權(quán)的立法體例一般是按照“一般管轄、特別管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄和管轄權(quán)沖突之解決”來設(shè)置的，?同注⑨，第142頁。但是修改后的新民訴法相較國際通行的做法來說，涉外管轄權(quán)的規(guī)定仍然不夠完整系統(tǒng)。首先，從法條數(shù)量上來說，從之前的4條刪減為現(xiàn)在的兩條，使得原本就很單薄的內(nèi)容更加蒼白無力，較之其他章節(jié)來說，也顯得不夠協(xié)調(diào)對稱。其次，在對國內(nèi)編的法條進行援引時是直接適用還是通過第259條間接適用，新民訴法沒有給出明確的規(guī)定。再次，新民訴法關(guān)于涉外民訴管轄權(quán)的法條編排零散。一般管轄的條款在涉外編沒有進行規(guī)定，而是援引國內(nèi)編第21條的規(guī)定，第22條第1款作為涉外民事訴訟管轄權(quán)的例外規(guī)定也被零散地規(guī)定在了國內(nèi)編。應訴管轄（學理上稱其為默示協(xié)議管轄）部分應該規(guī)定在第1編第2章第2節(jié)地域管轄中，但是新民訴法卻將其規(guī)定在了第2編審判程序的第12章第2節(jié)審理前的準備中，從中不僅完全看不出立法體系的銜接性和關(guān)聯(lián)性而且也顛倒了程序的先后順序。不僅如此，同時這種法條零散的編排也不利于司法實踐的援引。最后，新民訴法也沒有對如何解決國際民事訴訟管轄權(quán)的沖突進行法律上的規(guī)定，盡管《國際私法示范法》第51條?《國際私法示范法》第51條規(guī)定：“對本法規(guī)定中華人民共和國法院享有管轄權(quán)的訴訟，如中華人民共和國法院認為實際行使管轄權(quán)對當事人及案件的審理均極不方便，且有其他法院對該訴訟的審理更為方便時，經(jīng)被告申請，可以決定不行使管轄權(quán)?！币呀?jīng)對不方便法院原則進行了規(guī)定，但是并沒有上升至立法層面。所以新民訴在立法框架上并沒有形成一個全面系統(tǒng)的體系。

3．新民訴法關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)立法內(nèi)容上存在的問題。

首先，針對涉外協(xié)議管轄的修改存在的問題。第一，原民訴法第242條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”，而現(xiàn)在規(guī)定為：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！痹l規(guī)定“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”，而現(xiàn)在規(guī)定為“與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院”，原民訴法在立法當中很注意“人民法院”與“法院”的區(qū)別，而新民訴法在立法當中卻忽視了這一點?，F(xiàn)行法律的規(guī)定對于審判人員和雙方當事人會造成誤導，以為只能選擇中華人民共和國人民法院，從而在一定程度上限制了他們選擇法院的權(quán)利。第二，涉外民事訴訟協(xié)議管轄的形式單一。新民訴法仍然保留“可以以書面形式”進行協(xié)議管轄，至于這個書面形式是否作擴大解釋，可以采用與書面形式類似的電文數(shù)據(jù)，我國當前立法沒有明確規(guī)定。第三，“與案件爭議有實際聯(lián)系地點的人民法院”。何為與案件有實際聯(lián)系地點的人民法院？新民訴法沒有給出明確的界定，只是通過列舉的方式來闡明與案件有實際聯(lián)系的五個地點的法院，這其實在一定程度上依然限制了涉外民事訴訟案件當事人選擇法院的權(quán)利。此外，“與案件有實際聯(lián)系的地點的人民法院”，這種立法措辭是存在問題的。比如在涉外民事案件中，如果當事人協(xié)議選擇準據(jù)法所屬國的法院是否屬于此處的與案件有實際聯(lián)系的地點的法院？當事人協(xié)議管轄法院有可能是中華人民共和國人民法院也有可能是外國法院，但是新民訴法在法條中保留“人民法院”這一概念，而沒有涉及到如果當事人選擇外國法院時效力該如何確定。

其次，新民訴法關(guān)于涉外民事訴訟應訴管轄規(guī)定存在的問題。修訂后的民訴法將涉外應訴管轄和國內(nèi)應訴管轄統(tǒng)一在一起，實現(xiàn)涉內(nèi)外應訴管轄的統(tǒng)一，但是卻忽略了一些問題的存在。第一，新民訴法第127條規(guī)定的當事人除了被告之外，是否還包括原告和第三人，新民訴法在這方面沒有給出明確的界定。第二，何為應訴答辯即應訴答辯在司法實踐當中如何界定，新民訴法也沒有解決這一問題，這就容易造成針對同一事況，不同的法院不同的法官會作出不同的認定，而有損我國法律在國際社會上的權(quán)威。在新民訴法第127條對于應訴管轄的規(guī)定僅僅提及到“當事人未提出管轄權(quán)異議并且進行答辯的”，而沒有對應訴答辯的形式和內(nèi)容進行明確規(guī)定。第三，新民訴法在規(guī)定協(xié)議管轄時就規(guī)定了其適用范圍，但是對于應訴管轄在我國適用的案件范圍，沒有給出權(quán)威的規(guī)定。如果在此理解為應訴管轄適用于所有的案件，筆者認為是不妥的，是否所有案件都可以適用應訴管轄的規(guī)定筆者認為是值得商榷的。第四，如果當事人的異議成立，而有管轄權(quán)的法院除了中華人民共和國人民法院之外，某外國法院也有管轄權(quán)，此時法院該如何處理？新民訴法依然沒有明文規(guī)定。

最后，涉外專屬管轄方面的問題。中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，新民訴法規(guī)定針對這上述三類涉外合同我國法院對其實行專屬管轄，這種立法得到了學術(shù)界的支持和肯定。除了新民訴法關(guān)于前述三類涉外合同糾紛實行專屬管轄的規(guī)定外，2000年中國國際私法學會（學術(shù)性的，僅供立法、司法機關(guān)或其他從事涉外事務的政府部門以及法學院校、法學科研單位參考使用）草擬的《中國國際司法示范法》第46條?第46條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，中華人民共和國法院對下列訴訟享有專屬管轄權(quán)：……(五)因在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同糾紛提起的訴訟。”也對這三類涉外合同保留為專屬管轄案件。筆者認為這三類案件不適宜再列為涉外專屬管轄案件，新民訴法依然將其列為專屬管轄案件是不合理的。首先，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展以及改革開放的不斷深化，上述三類涉外合同已經(jīng)與一般的涉外合同沒有實質(zhì)性的區(qū)別，無論一般涉外合同還是上述三類特殊涉外合同，他們的主體都是具有平等法律地位的自然人、法人和其他組織，他們都是民事法律關(guān)系的私主體，與國家的公共利益并沒有一定的聯(lián)系。其次，我國新民訴法將上述三類特殊經(jīng)濟合同糾紛列為專屬管轄的范圍內(nèi)已經(jīng)不符合國際社會的通行做法。此外，根據(jù)新民訴法第259條的規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。那么國內(nèi)編第33條專屬管轄關(guān)于不動產(chǎn)、港口作業(yè)和繼承遺產(chǎn)糾紛也適用于涉外編專屬管轄的規(guī)定。筆者認為不動產(chǎn)糾紛作為專屬管轄的范圍沒有異議，但是港口作業(yè)和繼承遺產(chǎn)糾紛案件就不宜作為專屬管轄案件，港口作業(yè)中的糾紛主要分為兩類，一類是與港口相聯(lián)系的貨物裝卸、保管糾紛，另一類是港口作業(yè)中發(fā)生的侵權(quán)行為引起的損害賠償糾紛，這些糾紛與國家的政治經(jīng)濟利益并沒有必然的聯(lián)系。繼承遺產(chǎn)糾紛案件也主要是私權(quán)之間利益的沖突，與國家的重大利益間的關(guān)系很弱。所以新民訴法依然將這兩類案件作為專屬管轄案件是不適宜的。

（二）新民訴法實施后在審判實踐中出現(xiàn)的問題

新民訴法頒布實施一年多的時間，其實在司法審判實踐中也是存在一些問題的，筆者試圖通過下面的案例來進行分析。東部高科有限公司（其后分立為東部高科、東部韓農(nóng)）等與南京揚洋化工運貿(mào)有限公司海事保函糾紛上訴案?來源于北大法寶：http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=119560301&EncodingName=，2014年3月18日訪問，(2012)鄂民四終字第00130號，2013年12月13日審結(jié)。，本案系涉外海事保函糾紛，涉案被告為韓國法人。2005年2月25日，南京揚洋化工運貿(mào)有限公司（以下簡稱“揚洋公司”）所屬“寧化406”輪在韓國蔚山港承運韓國東部韓農(nóng)化學株式會社(以下簡稱“韓農(nóng)會社”)交付的2，200.956噸鄰二甲苯。揚洋公司的代理人簽發(fā)兩套正本提單，載明托運人為韓農(nóng)會社，收貨人憑指示。為使上述兩票貨物在目的港得以及時卸船交付，韓農(nóng)會社在2005年2月28日作出《不憑正本提單提貨標準格式保函》4份，其中第7條規(guī)定：“本擔保函應按英國法律解釋。本擔保下負有責任的任何一方均按貴方要求同意接受英格蘭高等法院的管轄”，該保函提供給了揚洋公司，揚洋公司沒有異議。后來雙方因此發(fā)生爭議，一審訴至武漢海事法院，一審法院作出如下判決：由東部高科、東部韓農(nóng)于判決生效之日起十日內(nèi)連帶賠償揚洋公司損失共計1，859，807.82美元和人民幣2，947，222元；駁回揚洋公司的其他訴訟請求。東部高科、東部韓農(nóng)不服原審判決，上訴至湖北省高級人民法院。兩上訴人首先提出異議的是管轄權(quán)問題，理由：原審法院將本案中的保函認定為獨立于無單放貨行為的附條件給付的合同，那么按照該認定，本案應當適用《中華人民共和國民事訴訟法》第23條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地法院管轄，原審法院既非被告住所地法院，也非合同履行地，并且韓國法院對本案也進行了審理并作出了終審判決，所以原審法院對本案沒有管轄權(quán)。原審中，上訴人曾提出管轄權(quán)異議，被駁回后又向湖北省高級人民法院提起上訴，也被駁回，兩份裁定均認為，根據(jù)《民訴法意見》第306條，韓國法院作出判決不影響中國法院行使管轄權(quán)。湖北高院認為，根據(jù)《民事訴訟法》第259條及第34條的規(guī)定，當事人協(xié)議選擇的管轄法院應當是與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院，本案與英國的唯一聯(lián)系就是涉案保函選擇由英格蘭高等法院管轄，此外，涉案保函的發(fā)出方所在地、所涉海上貨物運輸?shù)氖及l(fā)地、目的地等均不在英國，因此，英國與本案保函糾紛沒有實際聯(lián)系，涉案保函中關(guān)于英格蘭高等法院管轄的約定無效；由于涉案4份韓農(nóng)會社保函第7條均約定受英國法律管轄和解釋，而我國法律對保函關(guān)系的法律適用沒有專門規(guī)定，因此，根據(jù)保函雙方當事人的選擇，本案保函關(guān)系適用英國法律。針對上訴人曾提出的管轄權(quán)異議，二審法院認為，《民事訴訟法》第127條規(guī)定：“人民法院受理案件后，當事人對管轄權(quán)有異議的，應當在提交答辯狀期間提出?！奔词乖摋l規(guī)定明確了提出管轄權(quán)異議的期限，但不等于賦予對管轄權(quán)提出異議的權(quán)利，如前所述，分立前的東部高科行使管轄權(quán)異議的法律后果對上訴人東部韓農(nóng)具有約束力，后者已無權(quán)再次行使管轄權(quán)異議權(quán)，因此，兩者并不矛盾，上訴人東部韓農(nóng)關(guān)于原審法院不審理其提出的管轄權(quán)異議是對其訴訟權(quán)利的剝奪是不成立的。

從這個涉外案例我們可以看出，由于新民訴法在涉外民事訴訟管轄權(quán)方面規(guī)定存在的一些問題直接影響到了法院對涉外案件的審判。首先由于新民訴法第34條的規(guī)定將協(xié)議管轄選擇法院的范圍定在“……等與爭議有實際聯(lián)系的人民法院”，而導致涉外當事人在糾紛發(fā)生前協(xié)議管轄的法院，最終不能作為管轄法院。正如本案中，涉案雙方當事人協(xié)議在糾紛發(fā)生后，適用英國法律并由英格蘭高等法院進行管轄。湖北省高院最終適用英國法律進行審理，但是卻否認了英格蘭高等法院的管轄權(quán)，理由是英國與本案保函糾紛沒有實際聯(lián)系，涉案保函中關(guān)于英格蘭高等法院管轄的約定無效。新民訴法關(guān)于應訴管轄的規(guī)定中，“未提出管轄權(quán)異議”與“應訴答辯”之間關(guān)系的模糊，兩者是否需要同時具備？如果必須同時具備，被告提出了管轄權(quán)異議但是也進行了應訴答辯，是否還構(gòu)成應訴管轄？如果不構(gòu)成那么本案中一審法院的管轄基礎(chǔ)何在？對于上訴人在一審中提出的管轄權(quán)異議，湖北高院以雖然新民訴法第127條明確了提出管轄權(quán)異議的期限，但不等于賦予對管轄權(quán)提出異議的權(quán)利，分立前的東部高科行使管轄權(quán)異議的法律后果對上訴人東部韓農(nóng)具有約束力，后者已無權(quán)再次行使管轄異議權(quán)作為理由，筆者認為這是很牽強的。

四、涉外民事訴訟管轄權(quán)的完善

為了適應現(xiàn)代國際社會的發(fā)展需要和實現(xiàn)國內(nèi)法律規(guī)定的規(guī)范性，中國民訴法涉外的修改應該結(jié)合實際，總結(jié)國內(nèi)外有關(guān)涉外民事訴訟管轄權(quán)的立法經(jīng)驗和司法審判實踐，以及國內(nèi)外專家學者的建議，以期使我國的涉外民事訴訟法更加完善。就現(xiàn)行2012年新民訴法涉外管轄權(quán)的規(guī)定以及框架結(jié)構(gòu)的問題，筆者認為以下幾個方面需要完善。

（一）新民訴法關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定在法條體系化上的完善

針對新民訴法修改后的結(jié)構(gòu)框架，筆者不贊成新民訴法涉外民事訴訟管轄權(quán)方面只保留兩條規(guī)定的做法，這與其他章節(jié)顯得很不協(xié)調(diào)。同時筆者認為，為了區(qū)分涉外民事訴訟案件與國內(nèi)案件的不同，涉外民事訴訟管轄權(quán)應當單獨立法，涉外民事訴訟管轄權(quán)涉及的問題遠非只有涉外管轄權(quán)的確定，事實上還有如何解決因管轄權(quán)問題引起的管轄權(quán)沖突。民訴法可以借鑒國際社會的通行做法，涉外民事訴訟法管轄權(quán)的立法體例可以按照“一般管轄、特別管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄和管轄權(quán)沖突之解決”來設(shè)置，從而使涉外民事訴訟管轄體系更全面、系統(tǒng)和科學，也易于司法審判對于法條的查閱，對司法審判起到更好的指導。此外，應該將應訴管轄的規(guī)定置于民訴法第2章“管轄”第2節(jié)“地域管轄”之協(xié)議管轄的后面。

（二）新民訴法關(guān)于涉外民事訴訟管轄權(quán)內(nèi)容上的完善

1．協(xié)議管轄方面規(guī)定的完善。首先，協(xié)議管轄案件的適用范圍應當繼續(xù)擴大。俄羅斯《民事訴訟法》關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定適用的案件并沒有進行限制，甚至在親屬法領(lǐng)域都適用協(xié)議管轄的規(guī)定；2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》規(guī)定適用于國際民商事案件，也沒有過多限制于某些領(lǐng)域。所以筆者認為協(xié)議管轄的案件適用范圍應當繼續(xù)擴大，可以從一般的合同擴展到所有的合同領(lǐng)域，進而擴大到委托代理、信托、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和使用許可等領(lǐng)域。其次，協(xié)議的形式要件方面不應該僅僅嚴格限制于書面形式，也應該借鑒俄羅斯《民事訴訟法》和2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》的規(guī)定，允許當事人進行協(xié)議管轄時可以以其他通訊方式或者數(shù)據(jù)傳文等可以明確表示雙方當事人意思的方式。再次，應該取消協(xié)議管轄規(guī)定中“實際聯(lián)系”的限制。正如上述分析無論俄羅斯的《民事訴訟法》還是2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》都沒有這一限制條件，筆者認為我國的協(xié)議管轄的規(guī)定應該剔除“實際聯(lián)系”這一限制條件，這樣才能更好地體現(xiàn)民訴法確立管轄權(quán)的一般原則，尊重當事人的意思自治，也方便當事人選擇便利和中立的法院來處分自己的私權(quán)。同時可以借鑒一些國家的做法，引入公共秩序保留限制，保護弱方當事人的合法權(quán)利。最后筆者認為，應該將涉外協(xié)議管轄規(guī)定中的“人民法院”改回原法的“法院”，因為在涉外案件中，涉及的法院不僅僅是中華人民共和國法院還有其他外國法院或者國際法院，針對這些法院，當事人都是有權(quán)利進行協(xié)議選擇的。

2．應訴管轄規(guī)定的完善。首先，章節(jié)的位置上應該予以改變，應該將應訴管轄的規(guī)定置于民訴法第2章“管轄”第2節(jié)“地域管轄”之協(xié)議管轄的后面。這樣管轄領(lǐng)域的規(guī)定更加系統(tǒng)化和體系化。其次，規(guī)定法院的告知義務。應該借鑒德國《民事訴訟法》，規(guī)定法院的告知義務。在審判實踐中經(jīng)常會有當事人因為缺乏法律知識而出庭進行答辯，并沒有意識到這種行為對自己的不利，但是法院卻將這種行為推定為當事人默示承認法院有管轄權(quán)，實際上這并非是當事人真實的意思表示。再次，應該借鑒日本法的相關(guān)規(guī)定。在時間限制上，日本《民事訴訟法》要求被告必須在期日內(nèi)出庭進行應訴答辯，只是提出記載本案辯論的準備書狀的，也不構(gòu)成應訴管轄。若被告在提出管轄權(quán)異議之后又進行辯論的是不構(gòu)成應訴管轄。最后，應當明確應訴管轄適用的案件范圍，筆者認為應當限制于財產(chǎn)類案件，而不應適用于所有案件。

3．專屬管轄規(guī)定的完善。根據(jù)上面的對比分析，筆者認為新民訴法第266條規(guī)定的三類涉外合同糾紛不宜再規(guī)定為涉外專屬管轄案件。對于中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，若涉及到在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)公司的設(shè)立、解散等糾紛提起的訴訟可以借鑒國內(nèi)編第26條的規(guī)定，由公司所在地人民法院管轄。因為中外合作經(jīng)營的企業(yè)除了公司之外還會有其他經(jīng)濟組織，所以借鑒國內(nèi)編第26條的規(guī)定時可以考慮將“其他經(jīng)濟組織”作為補充。對于中外合作勘探開發(fā)自然資源合同引起的糾紛，建議國家在進行立法時應該明確自然資源的具體范圍以及如何進行界定，如果界定為對不動產(chǎn)的自然資源的勘探合作合同可以借鑒國內(nèi)編關(guān)于不動產(chǎn)合同的規(guī)定；如果規(guī)定為對動產(chǎn)自然資源的合作勘探開發(fā)，應該在涉外編進行明確規(guī)定，因為這有可能涉及到國家的重大經(jīng)濟政治利益，若對我國國家利益影響重大應該列入涉外專屬管轄范圍。此外，根據(jù)上文對比分析的俄羅斯《民事訴訟法》和《布魯塞爾公約》的規(guī)定，我國民訴法應當不再將因繼承遺產(chǎn)糾紛以及港口作業(yè)糾紛引起的訴訟列為專屬管轄的范圍內(nèi)。

在經(jīng)濟全球化的今天，中國的涉外民事訴訟管轄權(quán)的立法與司法實踐都不可避免地受到其他國家的影響，如何使中國的涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定緊跟時代的步伐以及適應國際社會發(fā)展的需要，應該引起立法者的思考。

*本文系北京市法學會2013年專項課題最終研究結(jié)果。

**作者簡介：劉懿彤，北京師范大學法學院副教授、碩士生導師。