張仁善 楊宇劍

論近代“法統(tǒng)”理念的構(gòu)建與袁世凱對民初“法統(tǒng)”的改造*

張仁善 楊宇劍**

法統(tǒng)具有廣義和狹義之辯，廣義的法統(tǒng)泛指一種基于法律的合法性的建構(gòu)。只要是符合這樣的建構(gòu)，我們就可以認定其政權(quán)確立了法統(tǒng)。而在民國北京政府時期，狹義的法統(tǒng)僅指1912年《中華民國臨時約法》和民初國會。《中華民國約法》（袁記約法）出臺及廢棄的過程中，關(guān)于廣義法統(tǒng)的討論極具代表性，通過管窺袁記約法，可以看清法統(tǒng)的真實面目。法統(tǒng)的內(nèi)涵具有一核兩翼。一核指的是人類社會均要面對的政權(quán)正當性的問題。在清末，清王朝遭遇的三次合法性危機，致使傳統(tǒng)的合法性取得模式變?yōu)楹戏ㄐ秃戏ㄐ?，為“法統(tǒng)”理念的出現(xiàn)打下了基石。兩翼則一為由傳統(tǒng)中國社會“正統(tǒng)”衍生出的“統(tǒng)系”理念的延續(xù)，一為西方政治理念在近代中國的傳播?！敖y(tǒng)系”理念為“法統(tǒng)”理念提供了時間線索，含有一種時空延續(xù)以證明其合法性的內(nèi)容。西方政治文化，尤其是改造過的國家主義、社會契約論以及憲政文化共同完成了“法統(tǒng)”理念的構(gòu)建。

法統(tǒng) 中華民國臨時約法 中華民國約法 合法性

中國現(xiàn)代辭書中關(guān)于“法統(tǒng)”的定義，均蘊含著鮮明的時代特色?！皠兿麟A級指其統(tǒng)治權(quán)力在法律上的來源。他們謊稱先有一定的憲法和法律傳統(tǒng)，根據(jù)這種傳統(tǒng)產(chǎn)生的國家政權(quán)，才是‘合法’的‘正統(tǒng)’?！雹佟掇o?！罚虾＾o書出版社1980年版，第906頁“法統(tǒng)”詞條?！皯椃ê头傻膫鹘y(tǒng)，統(tǒng)治權(quán)力的法律根據(jù)。”②《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1973年版，第267頁“法統(tǒng)”詞條?！胺褐阜ǖ膫鹘y(tǒng)。剝削階級為了把他們法律制度神圣化，世代相承，恪守不變，往往聲稱他們的國家是根據(jù)法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的，論證其政權(quán)是‘合法的’、‘正統(tǒng)的’，不能動搖的。……無產(chǎn)階級從總體上不承認反動階級的法統(tǒng)，而是在徹底打碎舊的國家機器的同時，廢除舊的法統(tǒng)，并批判地吸取舊法中有益的合理因素建立自己的法律制度?！雹邸斗▽W(xué)辭典》，上海辭書出版社1989年版，第657頁“法統(tǒng)”詞條。以上三種釋義雖然都具有濃厚的政治色彩，但卻各代表了一種對于法統(tǒng)的認識。一是“法統(tǒng)”簡單地理解為法律傳統(tǒng)的簡稱。④如俞榮根先生的《道統(tǒng)與法統(tǒng)》，書名中的法統(tǒng)就是法律傳統(tǒng)的簡稱。二是統(tǒng)治權(quán)力的法律根據(jù)，即是一種合法性的取得方式。有學(xué)者認為：“法統(tǒng)”一詞是民國初期流行的政治術(shù)語，其義是指權(quán)力的法律來源或權(quán)力的法律依據(jù)，用以判別政權(quán)的合法性與正當性。⑤張晉藩：《辛亥革命百年話法統(tǒng)》，載《法學(xué)雜志》2011年第11期。當然，這里的合法性也僅僅指的是政治學(xué)意義上的合法性（Legitimacy），而不是法律意義上合法律性（Legality）。合法性是一個被廣泛使用的政治概念，通常指作為一個整體的政府被民眾所認可的程度。目前，通過技術(shù)手段可以檢索到的“法統(tǒng)”的首次出現(xiàn)，是在1916年馮國璋的通電中：“法統(tǒng)既正，存廢自明。是則無須宣布當然復(fù)舊者。總之，國不可無法，現(xiàn)在只有臨時約法之可尊，法不可以不良……?！雹蕖恶T華甫主張舊約法電》，載《申報》1916年6月18日。

從時間來看，“法統(tǒng)”登上歷史舞臺應(yīng)是在袁世凱死后，在《中華民國約法》與《中華民國臨時約法》孰存孰廢的爭議中誕生，但是，廣義的法統(tǒng)理念在清末即已出現(xiàn)。而狹義的法統(tǒng)乃是自《中華民國臨時約法》而確定，所以《中華民國約法》自誕生之時，自然會有法統(tǒng)影子存在其中，并在《中華民國約法》出臺的過程中扮演了重要的角色。

一、近代“法統(tǒng)”理念的構(gòu)建

（一）合法性危機的推動

合法性問題代表了民眾對于統(tǒng)治者的認同，那么，當認同的基礎(chǔ)削弱的時候，合法性危機就會適時出現(xiàn)。根據(jù)西方政治學(xué)的理論，合法性危機具有政府層面、政治體制層面和政治共同體這三個層面的危機。這三個層面的合法性危機對于統(tǒng)治者來說的影響從小到大，但并不是完全孤立的，也有可能成為連續(xù)性的合法性危機。政府層面的危機是群眾失去了對于政府的認可和支持，可能影響到現(xiàn)任統(tǒng)治者在位于否。政治體制層面的危機會導(dǎo)致制度的瓦解，進一步推動群眾對于頂層制度的否認，從而產(chǎn)生重建政治制度的要求，這種要求往往與革命和暴力如影隨形。政治共同體的危機帶來的更多是民族主義的分離運動。

拉回到晚清的歷史現(xiàn)場來看，清政府面臨著中華文明以來以上三個層面中最為激烈的沖擊。正是這種全方位的沖擊，促成了法統(tǒng)概念的出現(xiàn)。從1840年鴉片戰(zhàn)爭開始，至1912年清帝退位，這三個層次的沖擊呈現(xiàn)出一種遞進狀態(tài)。

在政府層面的沖擊始于西方列強的侵略和清政府自身的無能。1840年以后，清政府在西方列強的逼迫之下，被動地簽訂了一系列的不平等條約，放棄了諸如關(guān)稅和法權(quán)在內(nèi)的許多利權(quán)。這種“不平等條約的根源一部分由于我們的無知，一部分由于我們的法制未到達近代文明的水準”⑦蔣廷黻：《中國近代史》，岳麓書社2010年版，第25頁。。但正是以此為契機，中國產(chǎn)生一部分開眼看世界的士人，開始將西方的法制文明引入到中國，這就是中國法統(tǒng)意識的濫觴。在清王朝的內(nèi)部，洪秀全的太平天國起義極大地震撼了中國社會，洪秀全雖然搬出了上帝次子的旗號，但是洪楊之役卻仍然是中國傳統(tǒng)社會治亂興衰歷程中的老相識。在內(nèi)外的夾擊之上，尤其是西方列強的沖擊下，清政府不得不去面對政府層面上的合法性危機，對此，標榜“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的洋務(wù)運動就成為自救和自強的“良方”。其實，在1895年甲午戰(zhàn)爭結(jié)束以前，中國社會的合法性危機仍然停留在政府層面，法統(tǒng)的思維仍然在一種漸進的傳播階段，沒有形成一種統(tǒng)一的共識而成為主流。

甲午中日戰(zhàn)爭的失利，中國被迫和日本簽訂了《馬關(guān)條約》。甲午戰(zhàn)爭之前，中國的洋務(wù)運動并未使得中國強大起來，所謂的“同治中興”也在原來的“學(xué)生”日本面前變成了虛妄。民間士人對于國家的訴求，也就從“自強”變成了“救國”。如此，清政府遭遇到了政治體制層面的合法性危機。與洋務(wù)運動幾乎同時起步的明治維新使得大部分有識之士開始思考制度的變革對于國家的影響。包括馮桂芬《校邠廬抗議》之類的書也在皇帝的推動下，成為朝野的熱點。⑧參見［美］孔飛力：《中國現(xiàn)代國家的起源》，陳兼、陳之宏譯，新知三聯(lián)書店，第54～72頁。為了應(yīng)對這次政治體制層面的危機，在康有為、梁啟超等人的推動下，戊戌變法也就開展起來。相比于洋務(wù)運動來說，戊戌變法遭遇了更為強大的阻礙，僅過百天，便在守舊派的扼殺下失敗了。在戊戌變法的前后，一些西方的經(jīng)典著作也被引進入中國，這其中就包括赫胥黎的《天演論》、盧梭的《社會契約論》⑨1898年，上海同文書局刻印《民約通議》。、孟德斯鳩《論法的精神》⑩1904～1909年，由嚴復(fù)翻譯為《法意》。等。從此，西方合法性理論中強調(diào)的法律精神、法律思維成為改造中國固有合法性觀念的主流。從韋伯所言說的傳統(tǒng)型統(tǒng)治轉(zhuǎn)向合法型統(tǒng)治，也在此成為中國歷史的必然進路。

政治制度層面合法性危機的應(yīng)對失敗，清政府引領(lǐng)下的帝國開始滑向政治共同體的合法性危機。眾所周知，清朝是由關(guān)外少數(shù)民族建立的政權(quán)，原本就存在著滿漢的歷史積怨，在清廷即將覆亡的邊緣，由革命黨人掀起的民族主義運動成為推翻清朝的原始動力之一。不單是漢族，藏族和維吾爾族等均有與清朝分離的行動。政治共同體的合法性危機一旦出現(xiàn)，就難以消解，“至少一般類型的系統(tǒng)，如絕對意義上的歐洲君主制國家、民主制國家，或者專制國家，當對它們的支持已經(jīng)消失時，它們就都明白無誤地瓦解了”?［美］伊斯頓：《政治生活的分析系統(tǒng)》，王浦劬譯，人民出版社2012版，第247頁。。新興的革命黨人在解決新政權(quán)的合法性上無不使用了憲法，以博得國民的認可。清政府此時也只能被驅(qū)趕著走向立憲的道路，立憲的改變只是適用于政治體制層面的合法性危機，對于分離的狀況，已然于事無補。但是，清政府無論是派五大臣出洋考察也好，預(yù)備立憲也好，均是將立憲作為一個旗幟擺了出來，無形上和革命黨人一起將憲政思維擴散到全國的每一個角落，讓不知道立憲哪里好的人都覺得立憲好。正是在這樣的情景下，憲法作為政府的合法性來源的理念才深入人心。法統(tǒng)的理念在這個階段才算是正式形成。

（二）西方憲政文化的浸入

從傳統(tǒng)社會到近代社會再到后現(xiàn)代社會，“憲制有著由專制的管治體制逐漸演化至能符合憲政理念的管治體制的征象。當中人民如何看待一個管治體制的認受性（或正當性）起著關(guān)鍵的作用。而人民之所以覺得某一種管治體制是正當?shù)模质芩麄兊恼挝幕绊?。雖然文化有著頑固的特性，但文化也不是不可轉(zhuǎn)變，只是這過程可能會是漫長及跨代的”?戴耀廷：《憲政中國》，香港大學(xué)出版社2002年版，第2頁。。與此類似的是，法統(tǒng)理念的出現(xiàn)，也有著深刻的思想變遷的烙印。法統(tǒng)中的政治文化因子并不是由單一的概念變化后產(chǎn)生，而是由諸多社會的政治思想變化中逐漸產(chǎn)生。其中，影響最為直接的，便是西方憲政文化的傳入。

憲法的思維在中國傳統(tǒng)社會中完全無跡可尋。憲法、立憲、憲政均是近代才出現(xiàn)的詞語，甚至是晚近之后才開始出現(xiàn)。至甲午中日戰(zhàn)爭前后，與憲政有關(guān)的一系列詞語才在中國如雨后春筍一般地出現(xiàn)，憲政思維出現(xiàn)伊始，還曾被視作洪水猛獸一般，“無論君主民主，皆以憲法為立國之要素，故其國君民合德，上下一心，國烏有得而不富強？我中國則向來無此觀念。每語以憲法，或且斥為亂政之言，詫為不經(jīng)之說，甚且與高談革命者一例以大逆不道視之”?《論中國立憲之要義》，載《東方雜志》第5期。。

1901年6月，梁啟超談及憲法對于國家的重要性時，認為“憲法者何物也？立萬世不易之憲典，而一國之人，無論為君主、為官吏、為人民，皆共守之者也，為國家一切法度之根源。此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也?！?立憲政體，亦名為有限權(quán)之政體”?梁啟超：《立憲法議》，載《清議報全編》第二集卷八。。20世紀以后，清政府逐漸意識到自己的統(tǒng)治在風(fēng)雨飄搖之中，如果不以立憲做裝飾的話，則可能命不久矣。尤其是在日俄戰(zhàn)爭之后，日方的勝利更加速了中國人對于立憲的渴求?！胺怯写藨?zhàn)則俄國之內(nèi)容不顯，而專制立憲之問題不決，我國十余年來每言及專制立憲之問題，輒曰：專制即不足以立國，何以俄人富強如此？自有此戰(zhàn)，而此疑釋矣?！?《論日勝為憲政之兆》，載《東方雜志》第5期。此時，憲政成為人人爭先談?wù)摰脑掝}，清政府各駐外使節(jié)和地方督撫，均上奏要求立憲。清廷亦把考察政治館改為憲政編查館，以“編譯東西洋各國憲法以為借鏡之資，調(diào)查中國各行省政俗以為更張之漸，凡此兩端皆為至當不易，刻不容緩之事”?《軍機處奏請改考察政治館為憲政編查館折》，載《東方雜志》第20期。。

至此，中國近代社會的憲法思維通過各種手段已然形成。但是不難看出，在憲法思維的形成之初，就走向了畸形的道路，憲政的實質(zhì)在于限制政府權(quán)力和保障人權(quán)。雖然梁啟超、嚴復(fù)等均指出憲法在于限權(quán)，可是自始至終，中國人立憲的目的均是仿造日本、西方，通過立憲使國家富強。正如楊度所說“富強者，國家之目的也；立憲者，達此目的之方法也”?楊度：《君憲救國論》。。以國家富強為導(dǎo)向的立憲固然不能武斷地批評就是錯誤，但是這樣的“大我”的立憲模式，將憲政的功能主次倒置，完全將限制政府權(quán)力和保障人權(quán)的功能虛化。民國北京政府時期的法統(tǒng)一次又一次的嬗變恰好證明了以國家富強為立憲目的的憲法思維的弊端?？梢哉f這樣的憲法思維僅僅是一種工具化的思維，以至后來的憲法一部部均被工具化，所謂的法統(tǒng)也就成為了徹徹底底的工具。

（三）傳統(tǒng)統(tǒng)系理論的延續(xù)

“法統(tǒng)”一詞的出現(xiàn)，或多或少會讓國人有似曾相識之感，在中國歷史典籍中有關(guān)“統(tǒng)”字的一系列詞語隨處可見，諸如“正統(tǒng)”、“道統(tǒng)”、“政統(tǒng)”等等，我們要徹底理清“法統(tǒng)”一詞的前世今生，便不得不從這些詞匯的釋義切入。

“統(tǒng)”字，許慎《說文解字》釋為“紀也”。清段玉裁注曰“《淮南·泰族訓(xùn)》曰：‘繭之性為絲。然非得女工煑以熱湯而抽其統(tǒng)紀，則不能成絲?！矗捍似浔玖x也，引申為凡綱紀之稱。周易：‘乃統(tǒng)天。’鄭注云：‘統(tǒng)，本也。’公羊傳：‘大一統(tǒng)也?！巫ⅲ骸y(tǒng)，始也?！瘡聂?。充聲”?許慎：《說文解字》。。《尚書·微子之命第十》：“統(tǒng)承先王，修其禮物。”?《尚書·微子之命第十》?！睹献印ち夯萃跸隆罚骸熬觿?chuàng)業(yè)垂統(tǒng)，為可繼也?！?孟軻：《孟子·梁惠王下》。由此觀之，“統(tǒng)”字有一種表示事物相承、連續(xù)的含義。正統(tǒng)、道統(tǒng)、法統(tǒng)、政統(tǒng)也就成了意義略有差別，但大致相仿的系列詞匯。

這一系列詞匯中，最早出現(xiàn)、影響最大的要屬“正統(tǒng)”。在二十五史中，“正統(tǒng)”一詞首先出現(xiàn)于《漢書·郊祀志》：“宣帝即位，由武帝正統(tǒng)興，故立三年，尊孝武廟為世宗，行所巡狩郡國皆立廟。”?班固：《漢書·郊祀志》。此后，“正統(tǒng)”作為代表皇位傳遞正當性的詞語屢見于史書，并有一種強烈的褒貶意味蘊含其中。政權(quán)傳續(xù)符合“正統(tǒng)”，則名正言順，師出有名。如果“非正統(tǒng)”，則天下、臣民皆有理由反叛之?！氨编l(xiāng)侯本非正統(tǒng)，奸臣所立，立不逾歲，年號未改，皇天不祐，大命夭昏。”?范曄：《后漢書·周舉傳》?！案覟樨皩?dǎo)諛時君，妄建非正之號以干正統(tǒng)，謂考為皇，稱妣為后，則股肱大臣誅之無赦?！?司馬光：《資治通鑒·太和三年》。因此，王夫之借漢魏事言：“必有所承以為統(tǒng)，而后可以為天子。”?王夫之：《讀通鑒論·敘論一》。

何謂正統(tǒng)的標準呢？在同一王朝內(nèi)部的皇位傳承的問題上，正統(tǒng)的承繼自然是與宗法和血緣息息相關(guān)。但是，在王朝更迭之際、江山換代之時，就不得不開辟出一些新的理論去服務(wù)于所謂正統(tǒng)的繼受者。這些理論中較為主流的理論有如下三種，其一是戰(zhàn)國時期鄒衍開創(chuàng)的“五德說”，鄒衍利用金、木、水、火、土五行生克來指明朝代更替?！班u子曰：‘五德從所不勝，虞土，夏木。殷金，周火?！?蕭統(tǒng)編：《文選·卷五十九》。秦始皇更是從中推出秦統(tǒng)一六國的必然性，“推終始五德之傳，以為周得火德，秦代周德，從所不勝。方今水德之始……”?司馬光：《史記·始皇本紀第六》。之后的魏晉南北朝的統(tǒng)治者更是將五德論運用至化境。其二是“大一統(tǒng)”觀念，當一個政權(quán)能夠完成華夏的統(tǒng)一，占領(lǐng)絕大部分領(lǐng)土的時候，其也就占據(jù)了合法性上的優(yōu)勢。即所謂“正者，所以正天下之不正也；統(tǒng)者，所以合天下之不一也。由不正與不一，然后正統(tǒng)之論作”?歐陽修：《正統(tǒng)論》。?！吨熳诱Z類》中亦載有朱子關(guān)于正統(tǒng)的答問，朱子的學(xué)生問其諸朝代是否正統(tǒng)，朱熹答：“何必恁地論！只天下為一，諸侯朝覲獄訟皆歸，便是得正統(tǒng)。其有正不正，又是隨他做，如何恁地論！有始不得正統(tǒng)，而后方得者，是正統(tǒng)之始；有始得正統(tǒng)，而后不得者，是正統(tǒng)之馀。”?朱熹：《朱子語類·卷一百五》。其三是夷夏之辯，即意為具有中華文化、宗法文明傳承的統(tǒng)治者才具有政權(quán)的合法性。進而被蒙元、滿清的統(tǒng)治者發(fā)揮闡釋以證明元代、清代的正統(tǒng)，雍正曾說道：“且自古中國一統(tǒng)之世，幅員不能廣遠，其中有不向化者，則斥之為夷狄。……中國而夷狄也，則夷狄之；夷狄而中國也，則中國之?！?雍正：《大義覺迷錄》。這主要的三種理論，便成為歷代統(tǒng)治者手中的戰(zhàn)鼓，為自己的正統(tǒng)之名鼓噪?yún)群啊?/p>

作為政權(quán)合法性的理論，“正統(tǒng)論”的出現(xiàn)在中國歷史上具有重大的意義，更是引導(dǎo)、開啟了道統(tǒng)、政統(tǒng)、法統(tǒng)等一系列詞匯，這些詞匯都是以“正統(tǒng)”為核心擴散開去。而本文所論述的法統(tǒng)在古代典籍中寥寥可尋，僅在后魏太和十八年，孝文帝《祭嵩高山文》中露面過一次，“維太和十八年，敬昭告于嵩高中岳之靈：太極分渾，兩儀是生……河圖曠覽，升中闕銘；朕承法統(tǒng)，誕邀休宏。開物成務(wù)，載鑠成齡……薦玉告虔，用昭永貞。納茲多福，萬國以寧”?徐堅：《初學(xué)記》卷5。。此時，法統(tǒng)即用來被代指孝文帝承大統(tǒng)的合法性，這時的法統(tǒng)與正統(tǒng)幾乎沒有區(qū)別。由此可見，“法統(tǒng)”的出現(xiàn)實為孕育著中國傳統(tǒng)文化的暗線，為“正統(tǒng)”理念在近代政治領(lǐng)域的變體，既是一個新詞也是一個老詞。

二、袁世凱對于民初“法統(tǒng)”的改造

1912年3月10日，孫中山宣布把臨時大總統(tǒng)位置讓給袁世凱，3月11日，即在他退位次日，頒布了《中華民國臨時約法》。《中華民國臨時約法》也成了孫中山留給世人的堪與三民主義、五權(quán)思想等比肩的重要遺產(chǎn)之一。孫中山為何在退職后，還推出這部臨時約法？究其原因，還是孫中山對袁世凱將秉持何種治國方略統(tǒng)領(lǐng)民國缺乏足夠的信心。孫在位時，實行的美國式總統(tǒng)共和制，他退位后，則白紙黑字，把“責(zé)任內(nèi)閣制”寫進臨時約法，這無疑是給即將繼位的袁世凱下了一個套，企圖通過該規(guī)定，束縛袁世凱手腳，使其不敢恣意妄為。這部約法頒布的動機顯然是針對袁世凱的，“因人立法”的意圖盡人皆知，其民意性、社會認可度自然大打折扣；即將執(zhí)掌民國中樞的袁世凱也心存不滿，一旦時機成熟，必先拿《中華民國臨時約法》開刀，其功能性就變得難以期待。

（一）改造“法統(tǒng)”的意圖

袁世凱就任總統(tǒng)之后不久，就提出了增修《中華民國臨時約法》的動議。袁世凱此時雖然當選總統(tǒng)，但是仍要受到《臨時約法》的束縛，認為《臨時約法》使得“馴至國勢日削，政務(wù)日隳，而我四萬萬同胞之憔悴于水深火熱之中者且日甚”?《中國大事記》，載《東方雜志》1913年卷10第6期。。并毫不隱晦“無論任用國務(wù)院如何困難，任用外交公使如何困難，制定官制官規(guī)如何困難，締結(jié)條約之如何困難……欲為臨時財政處分之如何困難，本大總統(tǒng)懼不惜以一身當困難事實之沖……本大總統(tǒng)一人一身之受束縛于《約法》，直不啻胥四萬萬同胞之身命財產(chǎn)之重，同受束縛于《約法》。本大總統(tǒng)無狀，尸位以至今日，萬萬再不敢博維持《約法》之虛名，致我國民之哀哀無告者，且身受施行《約法》之實禍”?同注。。袁世凱增修約法的目的在于擴大其總統(tǒng)實權(quán)，意圖擁有不經(jīng)參議院同意的制定官制官規(guī)、任用外交公使、宣戰(zhàn)、媾合的權(quán)力以及總統(tǒng)的緊急命令權(quán)和財政緊急處分權(quán)。并進一步派遣顧鰲等八名代表列席憲法起草委員會以傳達總統(tǒng)意見。憲法起草委員會以政府委員出席憲法起草委員會無法律根據(jù)，遂拒絕八委員的列席請求。

此時，袁世凱面對國會議員不屈從的態(tài)度，已然惱羞成怒，于次日通電各省軍民長官，指摘：“臨時政府一年以內(nèi)，內(nèi)閣三易，屢陷于無政府地位，皆誤于議會之有國務(wù)員同意權(quán)，此必須廢除者。今草案第十一條，國務(wù)總理之任命，須經(jīng)眾議院同意；四十三條，眾議院對于國務(wù)院，得為不信任之決議時，須免其職云云，比較《臨時約法》，弊害尤甚?！姓?quán)全在眾議院少數(shù)人手，直成為少數(shù)專制矣。……宗其流弊，將使行政一部，僅為國會所屬品，直是消滅行政獨立之權(quán)。近來各省省議員掣肘行政，已成習(xí)慣。倘再令照國會專制辦法，將盡天下文武官吏，皆附屬于百十議員之下，是無政府也。……”?同注。袁氏指責(zé)國會議員干犯行政，實行國會專制，實質(zhì)不過是忍受不了代議制民主的分權(quán)限權(quán)原則而已，其對于《臨時約法》確立的中華民國法統(tǒng)的破壞，也就箭在弦上了。

各省民政長官，大抵也如袁世凱一樣，忍受不了省議會的掣肘，也紛紛響應(yīng)大總統(tǒng)的通電。十一月四日，袁世凱借“二次革命”的名義，下令解散國民黨，并剝奪國民黨議員的資格，追繳證書，共計四百三十八人。對于袁氏這樣名目張膽，無視法律的行為，眾議院與參議院依法通告因不足法定人數(shù)，中止議事，并提質(zhì)問書于政府：民國是否有國會之必要？對于國會是否以法律為正當之解決？以命令取消議員資格是基于何種法律？被取消議員本人，是否構(gòu)成犯罪？令非法之候補者如額遞補，是否合法？但得到國務(wù)院草草應(yīng)付，至此，國會中斷，《中華民國臨時約法》所確立的法統(tǒng)也就中斷了。

（二）改造“法統(tǒng)”的工具

自政府下令撤銷國民黨籍國會議員的資格后，兩院不足法定人數(shù)，陷于停頓。僅有掣肘的《臨時約法》不足以維持袁氏之法統(tǒng)，袁世凱便啟動了新的設(shè)置和程序以啟動法統(tǒng)的修改工作，已將中華民國的法統(tǒng)，變?yōu)樵绖P自己的法統(tǒng)。袁氏法統(tǒng)需要一個造法的工具為其背書，以便其可以完成國會、憲法形式上的完整，于是民國二年十一月二十六日頒布特別命令，派員組成政治會議。由于國會尚未正式解散，政治會議其時名義上仍為一政府的咨詢機關(guān)，“政治會議之性質(zhì)以實例言決類于法蘭西之參事院，以法理言為憲法上之顧問機關(guān)”?張東蓀：《政治會議之性質(zhì)》，載《庸言》1913年第1卷第23期。。 但是，政治會議并不僅僅是一個咨詢機關(guān)，在國會停頓期間，政治會議還負責(zé)議決行政及政治上的一些問題，成為實質(zhì)上真空期里聽話的“國會”。正如時人所說：“今之政治會議對于國會問題、憲法問題將來亦一聯(lián)名電奏機關(guān)耳。九督撫三十六將校之類耳借重之處良多，此又政治會議所由設(shè)也?！?楊永泰：《政治會議之性質(zhì)》，載《正誼雜志》1914年第1卷第1期。

政治會議由各省代表、國務(wù)總理代表、各部代表、蒙藏代表、總統(tǒng)府代表組成，因此政治會議距離民國首屆國會的代表資格就具有較大差異。政治會議成立之后，袁世凱改造法統(tǒng)的行動也就一步一步地展開。政治會議于民國三年（1914年）一月九日宣布以國會不符合《國會組織法》第15條議員須過半數(shù)的條款為由，宣布停止議員職務(wù)，并且所有民國議會，應(yīng)候大總統(tǒng)依據(jù)《約法》臨時召集。隨即，各省省議會也由政治會議議決解散。

起初，袁世凱想讓政治會議直接繼承國會增修憲法的權(quán)力。但恐因其來歷和代表資格的缺陷影響所造之法的正當性，繼而成為詬病其法統(tǒng)的把柄，所以政治會議的人員對于袁世凱的約法增修程序令答復(fù)說“……宜于現(xiàn)在之咨詢機關(guān)（即指政治會議的本身）及普通之立法機關(guān)以外，特設(shè)造法機關(guān)，以改造民國國家之基本法”?李劍農(nóng)：《中國近百年政治史》，商務(wù)印書館2010年版，第389頁。。約法會議因此出現(xiàn)，以作為袁世凱改造法統(tǒng)的工具。盡管“約法會議就是由政治會議所生的兒子”?同注，第390頁。，但是約法會議也擺脫不了名不正言不順的尷尬境地。此時，《中華民國臨時約法》尚沒有喪失效力，根據(jù)《臨時約法》第55條之規(guī)定：“本約法由參議院參議員三分二以上，或臨時大總統(tǒng)之提議，經(jīng)參議員五分四以上之出席，出席員四分之三可決得增修之?！迸R時大總統(tǒng)固然有提議權(quán)，但是國會解散，立法權(quán)并不能天然移轉(zhuǎn)至由行政機關(guān)咨詢機構(gòu)（政治會議）產(chǎn)生的修憲機關(guān)。對此，袁世凱改造的法統(tǒng)也因此無法擺脫和政治會議一樣的天然缺陷。

約法會議的人員組成標準也是虛詞連篇，華而不實。根據(jù)《約法會議組織條例》之規(guī)定，約法會議由京師選舉會選出4人、各省選舉會每省2人、蒙藏青海聯(lián)合選舉會選舉出8人，全國商會聯(lián)合會選舉出4人。選舉監(jiān)督為內(nèi)務(wù)總長、各省民政長、蒙藏事務(wù)局總裁、農(nóng)商總長。被選舉人須具有以下三種之一方為合格：（1）曾任或現(xiàn)任高等官吏5年以上而確有成績者；（2）在內(nèi)外國專門以上學(xué)校習(xí)法律政治之學(xué)3年以上畢業(yè)，或曾有舉人以上出身，習(xí)法律政治之學(xué)而確有心得者；（3）碩學(xué)通儒，富于專門著述而確有實用者。而選舉人也需要具有四種資格之一：（1）曾任或現(xiàn)任高等官吏而通達治術(shù)者；（2）曾由舉人以上出身而夙著聞望者；（3）在高等專門以上學(xué)校3年以上畢業(yè)而研精科學(xué)者；（4）有萬元以上財產(chǎn)而熱心公益者。?謝振民：《中華民國立法史》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第110頁。且選舉人的資格由選舉監(jiān)督認定，其“選舉資格之嚴，為任何國家選舉法之所無”。?王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第368頁?！按_有成績”、“確有心得”、“確有實用”、“通達治術(shù)”、“熱心公益”等詞充滿隨意性，且由行政機關(guān)的代表很難不將它想象成大總統(tǒng)的御用機關(guān)?！霸旆C關(guān)之產(chǎn)出即輕率如此，將來由此機關(guān)所制定之憲法，尚足為天下后世所信守耶?！?前人：《約法會議之商榷》，載《正誼雜志》1914年第1卷第2期。

約法會議存在的意義即是造法，約法會議甫一成立，袁世凱即提出七項增修《臨時約法》的建議，其中包括（1）總統(tǒng)擁有不經(jīng)參議院同意的外交權(quán)；（2）總統(tǒng)擁有不經(jīng)參議院同意的制定官制官規(guī)的權(quán)力；（3）采用總統(tǒng)制，不設(shè)國務(wù)總理；（4）正式憲法由國會以外的國民會議制定，憲法公布權(quán)歸于總統(tǒng)；起草權(quán)歸于總統(tǒng)和參政院，修憲權(quán)歸于總統(tǒng)和立法院；（5）大總統(tǒng)可以剝奪恢復(fù)人民公權(quán)；（6）大總統(tǒng)有緊急命令權(quán)，但需要國會追認；（7）大總統(tǒng)有緊急財政處分權(quán)，但需要國會追認。在民國三年（1914年）五月一日，通過了《中華民國約法》，《中華民國約法》相較于《臨時約法》而言，其修改之處于袁世凱之增修建議差別不大。此外，采取一院制，設(shè)立立法院，另在立法院之外，設(shè)立參政院。參政院為政府的咨詢機關(guān)，并審理一些重要政務(wù)，參政院對于立法院的立法具有否決權(quán)。憲法由憲法起草委員會起草，而憲法起草委員會由參政院推舉委員組織，并由參政院審定后，由大總統(tǒng)提名國民會議決定，之后憲法由大總統(tǒng)公布。立法院及參政院的組織由約法會議決定。由此，袁世凱構(gòu)建出一個奇特的組織結(jié)構(gòu)，名義上立法的一院制，卻從中橫插了一個參政院，參政院之后又另行規(guī)定了一個國民會議，再加上一個早已有之的約法會議，顯得雜亂不堪。但是，仔細分析之下，就會發(fā)現(xiàn)立法院的權(quán)力早已被約法會議、參政院、國民會議給架空，僅僅這樣的一個立法院，至袁世凱帝夢破碎也沒有成立，其職權(quán)也由參政院代行。袁世凱的獨裁法統(tǒng)自《中華民國約法》（簡稱“新約法”）時既已確立。

（三）改造“法統(tǒng)”的理論

新約法已將袁世凱的權(quán)力放置于一個無人約束的平臺上，但是袁世凱還不滿足，開始對未來有了更多的期待。新約法中并沒有規(guī)定大總統(tǒng)的任期，根據(jù)民國二年的《大總統(tǒng)選舉法》，總統(tǒng)任期為6年，不得連任，得再任。且《大總統(tǒng)選舉法》與新約法有諸多隔閡之處，參政院向袁世凱建議修改《大總統(tǒng)選舉法》。經(jīng)約法會議議決于民國三年十二月二十八日，通過《修正大總統(tǒng)選舉法全案》。其主要的內(nèi)容有如下幾點：（1）總統(tǒng)任期改為10年，無連任限制；（2）凡大總統(tǒng)選舉年，如參政院參政認為“政治上有必要”時，可以不經(jīng)過選舉，作出現(xiàn)任大總統(tǒng)連任的決議；（3）總統(tǒng)的繼任者，由現(xiàn)任大總統(tǒng)推薦3人，由總統(tǒng)選舉會選舉；（4）總統(tǒng)選舉會由參政院和立法院互選產(chǎn)生。新的《總統(tǒng)選舉法》產(chǎn)生，袁世凱已經(jīng)成為實質(zhì)上的終身大總統(tǒng)，加上聞所未聞的總統(tǒng)繼任者推薦權(quán)使得哪怕是袁克定和袁克文這樣的直系親屬也可以被袁世凱選中。這樣，袁世凱手上滔天的權(quán)力，已經(jīng)和皇帝區(qū)別不大了。但是，正如李劍農(nóng)先生所說的那樣：“假若袁氏更聰明一點，便應(yīng)該從此暫時停止進行，應(yīng)該自為周文王，讓袁克定去做武王。無奈袁氏的忍耐能力到底不及曹孟德，要自己爬到爐火上去，給蔡鍔一個立功成名的機會?！?同注，第393頁。袁世凱終究沒有停止，開始做起了皇帝的幻想。

袁世凱改造法統(tǒng)既已成功，但是恐怕擺脫不了竊中華民國的糾問，而使革命黨有繼續(xù)造反的理由，同時也為了下一步帝制自為的順暢，此時，袁世凱將自己的法統(tǒng)和中華民國的法統(tǒng)作了一個切割，以使其法統(tǒng)真正成為立國之依據(jù)。原來早在清帝退位詔書之中有這樣一句話：“袁世凱前經(jīng)資政院選舉為總理大臣，當茲新舊代謝之際，宜有南北統(tǒng)一之方，即由袁世凱以全權(quán)組織臨時共和政府，與民軍協(xié)商統(tǒng)一辦法，總期人民安堵，海宇乂安，仍合滿、漢、蒙、回、藏五族完全領(lǐng)土，為一大中華民國?！蓖宋辉t書頒布之時，中華民國已經(jīng)成立，且臨時參議院議決如袁世凱反清則公推其為大總統(tǒng)。清帝此項的退位詔書中“即由袁世凱以全權(quán)組織臨時共和政府”一句為袁左右所加，為害怕南方不推舉其為大總統(tǒng)之退路。后袁世凱依中華民國臨時參議院選舉為臨時大總統(tǒng)，袁世凱始終不提此句。新約法頒布之后，袁世凱開始將退位詔書中的此句拿出來，宣稱其權(quán)不是由國民選舉而得，而是來自于清帝下諭授之?！霸偨y(tǒng)有飲水思源之言，而其憲法顧問古德諾博士、有賀長雄博士亦謂袁總統(tǒng)之權(quán)乃清帝禪讓之，袁總統(tǒng)之組織共和政府，乃受清帝之委托。此種言論，極有關(guān)系；蓋將以憲法為總統(tǒng)之附屬品，總統(tǒng)將自認為清室繼續(xù)者，而可以任意要求《約法》范圍以外之各權(quán)也！”?《大陸報論中國政局之將來》，載《申報》1914年4月12日。

從民主共和到帝制自為也就是一個從法統(tǒng)到新君統(tǒng)的過程，但是國民能否再次接受皇帝的出現(xiàn)，就成為袁世凱著力需要面對的問題。過去君主相承的那套說辭已然無法服眾，袁氏利用“曠代逸才”楊度開始將其新約法的法統(tǒng)改造成他的新君統(tǒng)，其著力點就選擇了立憲。楊度在其呈交的《君憲救國論》中仔細梳理了共和、立憲、富強之間的關(guān)系，將共和列為富強立憲無望的元兇，設(shè)君主為中國立憲富強的唯一途徑，且并不否定法律的作用，認為“國家有此一定之法制以為之主體，則政府永遠有善政而無惡政……而在立憲國則富強實為易事，此非大言而實至理也”?同注?。。尤其強調(diào)立憲對于國家的重要性，并以清代為反例，所謂“假立憲，必成真革命”。由此觀之，楊度對于君統(tǒng)的建立，其實是在包裝法統(tǒng)的基礎(chǔ)之上完成的，新君統(tǒng)其實即是法統(tǒng)的畸變。

既然要借重法律的名義來解決登基的正當性問題，從法統(tǒng)到新君統(tǒng)的進路則更加需要考量。新約法中規(guī)定中華民國之主權(quán)由國民全體所有，國體問題即為人民最上之主權(quán)所在，且更改國體的程序新約法中并沒有設(shè)置。先后由楊度和梁士詒設(shè)立的籌安會和全國請愿聯(lián)合會，但此兩會一為宣傳鼓吹機關(guān)，一為行動機關(guān)，均不合法律規(guī)定，無法直接解決國體問題。袁氏最初欲以約法中規(guī)定的國民會議作為解決國體的機關(guān)，但國民會議人數(shù)太少，無法代表國民全體之公意，且是約法機構(gòu)，不能服眾。于是全國請愿聯(lián)合會請愿參政院依新約法第31條之規(guī)定，促成國民代表大會此一專門機構(gòu)議決國體問題?！罢\以國民代表大會為決定國體請愿事件而設(shè)，欲收內(nèi)外相維之效，不能不密籌操縱之方?！?《袁世凱致各省將軍電》，轉(zhuǎn)引自丁中江：《北洋軍閥史話》，商務(wù)印書館2012年版，第95頁。如此設(shè)法之下，袁氏很快在半推半就之下，被推戴為中華帝國的皇帝，并將民國五年改為洪憲元年。

（四）新舊約法的“法統(tǒng)”之爭

袁世凱的皇帝夢只做了83天，便落得眾叛親離，各省舉號獨立的慘事來。1916年6月6日，袁世凱憂憤而死，袁世凱死后發(fā)表遺令“：……不意感疾，寖至彌留。顧念國事至重，寄托必須得人。依照《約法》第二十九條，大總統(tǒng)因故去職，或不能視事時，副總統(tǒng)代行其職權(quán)，本大總統(tǒng)遵照約法，宣告以副總統(tǒng)黎元洪代行中華民國大總統(tǒng)職權(quán)?！?《命令》，載《申報》1916年6月8日。袁世凱死后，誰來接任大總統(tǒng)，以何謂依據(jù)來接任大總統(tǒng)就成為繼承何法統(tǒng)的表征之一。依據(jù)新約法之相適的《大總統(tǒng)選舉法》第11條的規(guī)定“：大總統(tǒng)任期未滿因故去職時，應(yīng)與3天內(nèi)組織大總統(tǒng)選舉會；臨時選舉未舉行前，大總統(tǒng)職權(quán)由副總統(tǒng)依約法第29條之規(guī)定代行之……”?《修正大總統(tǒng)選舉法》，載《正誼雜志》1915年第1卷第7期。若依據(jù)與舊約法相適應(yīng)的《大總統(tǒng)選舉法》第5條之規(guī)定“：大總統(tǒng)缺位時，由副總統(tǒng)繼任，至本任大總統(tǒng)任滿之日止?！痹绖P遺令此處《約法》第29條自然是指新約法，本無疑問。但如此的話，黎元洪代任大總統(tǒng)的時間只有3天，且無時間組織大總統(tǒng)選舉會。若適用臨時約法，則表明袁氏的新約法已被廢棄，國家又將回到《臨時約法》所規(guī)定的責(zé)任內(nèi)閣制的道路上來，被袁世凱解散的國會也要重新召集，中斷的中華民國的法統(tǒng)也將重新接續(xù)起來。但是，黎元洪本想將這一難題含混過去，卻在總統(tǒng)宣誓就職時說了出來“：‘當依據(jù)民國元年頒布之《臨時約法》，接任大總統(tǒng)之職權(quán)。’但誓詞后又云‘：并誓于代行大總統(tǒng)職權(quán)之時，確守國憲?！?同注，第116頁。至此，梁啟超、唐紹儀、孫中山、蔡鍔、馮國璋各界要人紛紛電促黎元洪規(guī)復(fù)約法、尊重國會、“除去一切袁氏偽造之法律”?李新總編：《中華民國大事記》，中國文史出版社1996年版，第434頁。。

在此輿論聲浪之中，唯有段祺瑞較為鮮明地反對恢復(fù)舊約法。上文提及，舊約法之內(nèi)閣制對于總統(tǒng)的權(quán)力掣肘實多，黎元洪為一泥菩薩，有人望而無實權(quán)，最適合的職業(yè)就是幕前之傀儡。手握重權(quán)的段祺瑞，自然不愿恢復(fù)舊約法以限制自己。段派以不能以命令變更法律之說加以反對，“大略謂：三年之約法行之已久，今一旦以總統(tǒng)命令宣告廢止，復(fù)用元年約法，在政府初無成見，恐啟后來政府以命令變更法律之漸”?同注，第451頁。。對此，唐紹儀、梁啟超、伍廷芳則致電反駁，認為新約法不能成為法律，若新約法成為法統(tǒng)，則黎元洪的繼任和段祺瑞發(fā)布的國務(wù)院令都是非法的行為。如前章所提及之《馮華甫主張舊約法電》中，“法統(tǒng)”一詞的出現(xiàn)，正在此時。就在法統(tǒng)僵持之際，1916年6月25日，上海海軍忽然發(fā)表聯(lián)合宣言，因擁護舊約法而宣告獨立，其電文中有“今率海軍將士于六月二十五日加入護國軍，以擁護今大總統(tǒng)，保障共和為目的，非俟恢復(fù)元年《約法》，國會開會，正式內(nèi)閣成立后，北京海軍部之命令，斷不承受”?丁中江：《北洋軍閥史話》，商務(wù)印書館2012年版，第282頁。。段祺瑞“迫于形勢，亦無可奈何”（51）杜春和等編：《北洋軍閥史料選輯》，中國社會科學(xué)出版社1981年版，第261頁。。遂于4天之后副署大總統(tǒng)申令：“共和國體，首重民意，民意所寄，厥為憲法，憲法之成，專待國會?！瓚椃ㄎ炊ㄒ郧?，仍尊行中華民國元年三月十一日公布之《臨時約法》，至憲法成立為止；其二年十月五日宣布之《大總統(tǒng)選舉法》，系憲法之一部，應(yīng)仍有效。”又令：“茲依《臨時約法》第五十三條，續(xù)行召集國會，定于本年八月一日起繼續(xù)開會?！保?2）《恢復(fù)臨時約法令》、《續(xù)行召集國會令》，載《司法公報》1916年第63期。同時，任命段祺瑞為內(nèi)閣總理。至此，由《中華民國臨時約法》確立的中華民國之法統(tǒng)，又重新走到前臺來。法統(tǒng)恢復(fù)，不為法理上之辨明，僅因軍隊嘩變，宣布獨立，于此，民國法統(tǒng)之樣態(tài)，可見一斑。

三、民初“法統(tǒng)”的虛名化趨勢

綜上可知，法統(tǒng)的理念是一種以法律作為政治合法性的訴求，而“法統(tǒng)”一詞在中國的意涵，則無法完全脫離中國特有的語義，這一點突出體現(xiàn)在“統(tǒng)”字的運用上。前文提及中國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的“統(tǒng)”字系列的詞匯，均含有一種時空延續(xù)以證明其合法性的路線。以憲法和議會作為主要內(nèi)容的合法型合法性在中國的語境之下，加入這樣的時空線索，使法統(tǒng)的理念產(chǎn)生了一種獨特的曖昧。民國北京政府時期，這樣的時空線索體現(xiàn)在對于《中華民國臨時約法》的維護上，以至將原本該有的法統(tǒng)意涵狹義化為特定的含義，即《中華民國臨時約法》即是中華民國的法統(tǒng)，以至對于《臨時約法》以及附屬的其他憲法性文件的更改均斥為法統(tǒng)斷絕或者偽法統(tǒng)。西方政治文化在中國近代的融入和變化則構(gòu)成了法統(tǒng)理念的另一面。對于憲法和議會表面上的尊重和擁護使得“法統(tǒng)”理念與“正統(tǒng)”觀念產(chǎn)生了截然不同的面向，前者面向先進的政治文化，而后者則面向傳統(tǒng)的帝制專制。袁世凱對于法統(tǒng)的改造正是出于這樣的理念，希望通過《中華民國約法》這樣的文件使自己獲取“法統(tǒng)”這一件武器，甚至幻想將“法統(tǒng)”改造為自己的“君統(tǒng)”。

但是，“法統(tǒng)”問題的核心依然是政權(quán)合法性的問題。所以當我們談?wù)摗胺ńy(tǒng)”中國傳統(tǒng)的統(tǒng)系理念和西方政治文化在中國的引入的兩個方面，實質(zhì)是指向政權(quán)合法性的路徑問題，而非對于合法性的終極追問。因此，形象地說，“法統(tǒng)”其實是一個在西方游學(xué)過的中醫(yī)為傳統(tǒng)中國社會開出的一劑老藥方，與同期出現(xiàn)的許多概念具有高度的耦合性。

合法性重要的一點就是權(quán)力與秩序的關(guān)系，當社會的秩序處于一種穩(wěn)定的狀態(tài)時，合法性存在，但淡出了人們的視線；當社會秩序產(chǎn)生較大波動時，人們才會去拷問合法性的由來。法統(tǒng)在民國北京政府時期之所以連連變動，很重要的一點就是無論是革命黨人和北洋軍閥都無法對于社會的政治秩序產(chǎn)生一種穩(wěn)定的影響。法統(tǒng)的境況在理念和文本上都體現(xiàn)了世界發(fā)展的潮流，是國家發(fā)展可以倚仗的柱石，但是因為秩序難以穩(wěn)定，所以法統(tǒng)也就從柱石變?yōu)槌穷^變幻的大王旗。

在《中華民國約法》創(chuàng)制與廢除的前后，袁世凱對于法統(tǒng)的改造以及諸派勢力關(guān)于新舊約法的爭議，無不表現(xiàn)出在動蕩的百年前，中國人是如何面對合法性危機帶來的沖擊，并試圖通過對于東西方文化的勾兌，來演化出一個概念為自己所用。這段時期發(fā)生的一切，成為法統(tǒng)演變史上生動的素材。值得一提的是，自《中華民國約法》以后，北洋時期的憲法文本便一步步地完善起來，但是，也越來越脫離于政治發(fā)展的情勢，可以說，袁世凱努力以法律形式來鞏固自己的勢力可以看為一種“真”，而之后的法統(tǒng)，也就徹底地成為一種虛名，逐漸地與文本脫離開去。

*本文系司法部重點課題“民國司法制度研究”（13SFB1002）系列成果之一。

**作者簡介：張仁善，南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；楊宇劍，南京大學(xué)法學(xué)院碩士。