李菊萍，韓衛(wèi)，顧珊智，陳騰

（1.西安交通大學法醫(yī)學院，陜西西安710061；2.西北政法大學公安學院，陜西西安710063）

“知情同意”是醫(yī)患關系中一個由基本倫理上升到受法律保障的患者權利。在法醫(yī)臨床鑒定中的被鑒定人，在損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、勞動能力評定以及醫(yī)療損害等鑒定中的地位與患者類似。我國《司法鑒定程序通則》等相關法律法規(guī)明確要求司法鑒定機構在受理委托鑒定時要與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議書，其協(xié)議的內容從某種意義上來說保障了委托人的知情同意權，但由于委托人一般不是被鑒定人，故這種知情同意并未充分保障被鑒定人的權益。因此，探討法醫(yī)臨床鑒定中的被鑒定人知情同意權對于構建被鑒定人與鑒定機構間的契約關系，保護被鑒定人的合法權益，具有重大的理論和現(xiàn)實意義。

1 醫(yī)療活動中知情同意的含義及性質

1.1 知情同意的含義

知情同意（informed consent），或稱之為告知后同意、說明同意，是關于人與人之間關系的一種范式，強調“在一個俗世的、多元化的社會中，涉及別人行動的權威只能從別人的允許中得來。結果是，沒有這樣的允許或同意就沒有權威，違背這種權威的行動是應受責備的”[1]。涉及知情同意的首次記錄可追溯至1767年英國的Slater v.Baker&Stapelton案，該案中法院認為，在實施手術前取得患者的同意是外科醫(yī)生之慣例和法則[2]。在美國，醫(yī)學上的知情同意在20世紀初得以醞釀成型。1973年，美國患者權利法案以成文法的形式明確規(guī)定了患者的知情同意權[2]。知情同意理論的誕生經(jīng)過了“單純同意”和“單純同意到說明同意”的兩個階段[3]。醫(yī)師說明義務，是患者自我決定權行使的基礎，只有醫(yī)師盡其說明義務，并取得病患的同意，其實施的醫(yī)療行為才具有合法性[4]。

1.2 知情同意的倫理性質

美國著名倫理學家費登和美國著名哲學家彼查姆認為，“知情同意”的基本倫理準則是自律的尊重、善行、公正[3]。傳統(tǒng)中國醫(yī)學堅持“醫(yī)乃仁術”的價值觀，是對“行善”的最好詮釋。“行善”要求醫(yī)師最大程度地保護患者的生命健康權利。傳統(tǒng)中國醫(yī)學堅持“醫(yī)乃仁術”的價值觀，知情同意的倫理依據(jù)自然是“行善”。知情同意要求醫(yī)務人員應當遵循“行善”的原則，最大程度地保護患者的生命健康權利。

道義主義倫理觀認為，知情同意的實質是從自主和尊重人格等原則推導出來的。人作為一種理性的存在物，“每個有理性的東西都必須服從這樣的規(guī)律，不論是誰在任何時候，不應該把自己和他人僅僅當作工具，而應該永遠看作自身就是目的[5]?！敝橥饪梢允怪黧w拒絕其認為是有害的治療和干預，通過主動參與，能獲得心理、精神、物質上的滿足，增強治療或干預效果。

功利主義倫理觀從最大幸福揭示知情同意的倫理性。“功利原則指的是，當我們對任何一種行為予以贊成或不贊成的時候，我們是看該行為是增多了還是減少了當事者的幸福，即看該行為增進或者違反當事者的幸福為準[5]?！比祟愋袨榈淖詈竽康?，“是一種盡量免除痛苦，在質和量兩方面盡力多多享受生活[6]?！敝橥饪梢允怪黧w拒絕主體認為是有害的治療和干預，也通過主動參與，獲得心理、精神、物質上的滿足，增強治療或干預效果。

生命倫理認為，后現(xiàn)代境遇中生命倫理學達成共識的基礎是形式的允許原則與治療的行善原則的結合[7]。由此可見，從形式看，“知情同意”的生命倫理基礎是患者的自主決定；從本質看，其又是醫(yī)生的行善和仁術。

1.3 知情同意的法律性質

知情同意體現(xiàn)了對患者生命健康權的尊重和維護，但僅僅從尊重、自主的倫理觀去分析知情同意還不夠。知情同意的實踐表現(xiàn)為：在醫(yī)務人員告知患者醫(yī)療信息后，讓患者或其家屬以簽字或協(xié)議的方式表明是否同意?？梢?，實踐中知情同意的核心是患者在知情同意書上簽字，反映了知情同意權的法律形式——契約維系。在另一方面，知情同意書上簽字，與其說是對患者權利的尊重，毋寧說是對醫(yī)務人員、醫(yī)方利益的保護。因為，患者除了簽或不簽的選擇權之外，并不能從中獲得其所期待的診療措施外的額外利益。相反，簽字意味著患者愿意將自己的生命與健康權利的部分讓渡，將醫(yī)療意外、并發(fā)癥等醫(yī)療風險留給了自己。實踐中，患者往往消極地被動接受醫(yī)療機構呈現(xiàn)給自己的這項權利。

一方面，知情同意應本著行善的道德關懷，尊重被鑒定人的自主選擇，因而，倫理學性是其精神內核；另一方面，知情同意是在雙方平等對話的過程中實現(xiàn)的，使告知說明同意簽字等具有法律意義的行為疊加在一起，凝結為一張知情同意書，彼此守信，按約擔責。

2 法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人知情同意權的解析

2.1 被鑒定人知情同意權的權利基礎

被鑒定人的知情同意權是信息不對稱條件下給予弱者的權利配置。“知情同意”是從患者權利派生出而廣泛運用的一項法律概念。只要存在相對立的雙方當事人信息不對稱且一方處于弱勢的情形，或者可概括為在“專家-普通人”關系模型下，為了避免信息不對稱條件下的決策時，不了解相關信息的弱勢一方做出不符合自己利益的決定，應賦予弱勢方享有了解專業(yè)信息、自主判斷、自己決定關乎自己利益的權利，即知情同意權。在法醫(yī)臨床鑒定中，鑒定人與被鑒定人間的關系是典型的“專家-普通人”關系模型，被鑒定人處于被動和不知情的地位，因此，鑒定機構應當告知其相關信息，對鑒定過程的專業(yè)技術問題進行解釋，預告鑒定活動的基本過程、所依據(jù)的基本原則、法律程序、技術標準和技術方法、鑒定過程中可能存在的風險及解決爭端的具體方法等，確保司法鑒定活動公開、透明，司法鑒定意見客觀、公正。

被鑒定人的知情同意權是訴訟中的處分權在司法鑒定程序中的前置性表達。被鑒定人有拒絕接受他認為不合適的鑒定活動，并有權選擇其他鑒定機構。這也是被鑒定人對訴訟活動處分權的具體體現(xiàn)。

2.2 被鑒定人知情同意權的產生和實現(xiàn)

被鑒定人知情同意權的產生和實現(xiàn)存在宏觀與微觀兩個層面。在宏觀層面，被鑒定人的知情同意權需要法律法規(guī)（如未來的《司法鑒定法》），對被鑒定人知情同意權的含義、內容及行使限制等加以概括規(guī)定。在微觀層面，通過在鑒定機構與被鑒定人間構建“告知-說明-選擇”契約關系加以承載和體現(xiàn)，被鑒定人在“法醫(yī)臨床鑒定告知同意書”（或“法醫(yī)臨床鑒定知情權同意書”）上簽字、選擇，既體現(xiàn)鑒定機構告知說明義務之表達，又實現(xiàn)被鑒定人對鑒定過程中所遵循的基本原則、基本程序、技術標準和技術方法等知情、同意。

2.3 被鑒定人知情同意權的內容

2.3.1 知情權

目前，無論是《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，還是《司法鑒定程序通則》等法律法規(guī)，均未明確法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人的知情權。筆者認為，在法醫(yī)臨床司法鑒定實踐中應該賦予被鑒定人下列知情權，包括：（1）鑒定所遵循的基本程序和主要原則；（2）鑒定所依據(jù)的技術標準和技術方法；（3）鑒定人的學識、經(jīng)驗和能力；（4）鑒定機構的技術能力和技術條件；（5）鑒定活動中存在的難點和風險以及解決這些問題的具體措施和方法；（6）接受必要的體格檢查和實驗室檢查等。

與被鑒定人的知情權相對應的是鑒定人的告知義務（或說明義務），主要包括：（1）司法鑒定的基本原則，即尊重法律、尊重科學，保證司法鑒定活動獨立、公正司法鑒定程序的告知；（2）司法鑒定文書性質的解釋說明，如司法鑒定文書真實性與科學性的相對性，鑒定材料或客觀條件的限制性，被鑒定人如實告知與配合的依賴性等；（3）法醫(yī)學司法鑒定技術問題的解釋說明，如對病情、傷情、病歷、醫(yī)療科學等常識、知識的解釋，對醫(yī)療學術爭論、醫(yī)療技術差異的解釋等

；（4）接受體格檢查和實驗室檢查的必要性，檢查結果可能存在的不確定性；（5）鑒定人和鑒定機構的技術能力和技術水平；（6）鑒定意見可能存在的局限性和不確定性。如基于材料的不完整、不充分，鑒定意見可能是初步的甚至帶有條件性的；如特別疑難復雜的情形，限于目前的醫(yī)學認識和技術水平尚不能得出明確鑒定結論的。

2.3.2 參與權

參與權是一種程序性權利，旨在保證程序公平。長久以來，大陸法系國家在司法鑒定活動中，更多關注的是司法機關和行使司法鑒定權的鑒定機構和鑒定人，與鑒定息息相關的被鑒定人卻往往被置于遺忘的角落。我國現(xiàn)行司法鑒定程序中，鑒定機構與被鑒定人是一種“主動-被動型”關系，鑒定人高高在上充滿神秘感，被鑒定人對鑒定過程參與是被動地、被通知和被告知，既不享有法定的平等參與權、對話權，也無從與鑒定機構之間通過契約約定參與權。谷口安平[8]認為：“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容和要求，也是滿足程序正義的最重要的條件?！币虼?，被鑒定人享有鑒定參與權具有法律上的正當性。被鑒定人參與鑒定過程，也是對司法鑒定活動的監(jiān)管環(huán)節(jié)，促使鑒定機構提高鑒定質量。

從比較法的角度看，英美法系國家一般采取當事人決定鑒定制度，當事人對鑒定活動享有監(jiān)督權和知情權，當事人雙方都有權聘請自己滿意的鑒定人，鑒定人被視為當事人的科技助手，當事人可以隨時向鑒定人了解鑒定活動的進行情況。當事人對鑒定活動的監(jiān)督權和知情權能夠得到充分的保障。從實證研究來看，汪建成[9]主持的一項關于鑒定參與權的調查，受調查的276名司法主體中，有215人認為控辯雙方都有程序參與權的改革建議較為合理。

2.3.3 選擇同意權

鑒定人應充分履行其應盡的告知義務，而被鑒定人應在充分理解鑒定人所告知的相關信息后決定是否同意接受相應的司法鑒定。鑒定人由于未能履行充分的告知義務，侵犯了被鑒定人的合法權益，應該承擔相應的不利后果；而被鑒定人在充分理解鑒定人所告知的相關信息后，有權拒絕或同意接受鑒定。被鑒定人對鑒定意見有異議時，可依法申請重新鑒定。

3 建立法醫(yī)臨床鑒定中知情同意制度的構想

建議制定《司法鑒定法》，對法醫(yī)臨床鑒定中被鑒定人的知情同意權做出規(guī)定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)缺少對被鑒定人在司法鑒定中的權利義務之規(guī)定。盡管《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，在一定意義上，作為司法鑒定體制改革和建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制的法律文件的任務已基本完成，但在推進司法鑒定制度改革的過程中仍遇到一些法律障礙，存在一些需要國家立法才能解決的問題，需要制定統(tǒng)一的《司法鑒定法》來完成[10]。本文所述之被鑒定人在法醫(yī)臨床鑒定中知情同意權的行使，能夠產生阻礙鑒定機構出具司法鑒定意見書的效果，非將其放置在立法層面予以規(guī)定。沒有基本法律的規(guī)定，在現(xiàn)行法律制度框架內，被鑒定人不同意甚至不能作為終止鑒定退案處理的理由。所以，建議通過《司法鑒定法》或修改完善《司法鑒定程序通則》，對被鑒定人知情同意權做出明確規(guī)定。筆者建議，可以做出以下規(guī)定：被鑒定人在司法鑒定中享有知情同意權，鑒定機構應當盡到告知說明義務，保障當事人的參與、知情和對鑒定意見的同意權。

鑒定機構與被鑒定人簽署“法醫(yī)臨床鑒定告知同意書”，以契約化手段來實現(xiàn)知情同意權。

據(jù)筆者調查，某大學司法鑒定機構通過使用“法醫(yī)臨床鑒定檢查檢驗記錄單”，探討被鑒定人在臨床法醫(yī)鑒定中的知情、參與和選擇性同意的權利實現(xiàn)問題，產生了良好效果。筆者所見的“法醫(yī)臨床鑒定檢查檢驗記錄單”中，已設計了“初步處理意見”、“當事人同意”欄目。該鑒定機構在被鑒定人簽字同意接受時，方出具正式的“司法鑒定意見書”；被鑒定人不同意初步鑒定意見，經(jīng)解釋說明仍堅持不同意的，則不出具“司法鑒定意見書”，經(jīng)與委托人溝通并征得委托人同意后，可將案件退回委托人。據(jù)筆者了解，該司法鑒定機構所做的有益嘗試，大大減少了當事人“纏鑒”、“鬧鑒”的現(xiàn)象，降低了案件的重復鑒定率。但這種方法的社會效果如何，尚值得進一步研究和總結。該“法醫(yī)臨床鑒定檢查檢驗記錄單”在告知說明方面還表達不夠，對其可加以改良，以“某司法鑒定中心法醫(yī)臨床鑒定知情同意書”為名稱，通過表格化設計，明確雙方的告知、說明、參與、知情以及同意等方面的權利義務。結合其他鑒定機構的告知說明書，“法醫(yī)臨床鑒定知情同意書”應記載以下內容：（1）當事人基本信息；（2）鑒定人信息；（3）時間；（4）案情摘要；（5）目前情況；（6）檢查所見；（7）告知與說明；（8）可能的鑒定意見；（9）知情同意（或不同意及其理由）；（10）審查合議。關于“告知與說明”的內容，這里特別強調的是，需要記載如下內容：已向被鑒定人告知、解釋和說明了鑒定的相關信息、技術和規(guī)范，至于告知的內容和程度，因案而異，可以不在該表格中體現(xiàn)。

作為一種法律架構，筆者建議將“法醫(yī)臨床鑒定知情同意書”作為司法鑒定機構統(tǒng)一使用的行業(yè)規(guī)范文本，凡鑒定都應當與被鑒定人簽署，并在鑒定結束時隨鑒定文書一并交給委托人。

4 總結

知情同意是文明時代和法治社會的產物，是節(jié)省社會資源的舉措之一，司法鑒定必須適應當今時代科學發(fā)展的基本要求[11]。法醫(yī)臨床鑒定可借鑒醫(yī)療活動中患者的知情同意權，構建被鑒定人知情同意制度，從而打破鑒定機構與被鑒定人“主動-被動型”的關系，建立起“參與-合作型”關系，促進鑒定公平，提高司法效率。

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