金華捷，李舒俊

（華東政法大學 上海 200042）

2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（下文簡稱“自貿(mào)區(qū)”）的正式成立對于我國進一步深化改革措施，繼續(xù)擴大開放政策具有重要的意義。自貿(mào)區(qū)在行政監(jiān)管模式上的一系列突破和創(chuàng)新，既使我國經(jīng)濟發(fā)展的新局面初露端倪，也是很多經(jīng)濟犯罪出現(xiàn)了新的態(tài)勢[1]。應該看到，自貿(mào)區(qū)采取的“一線全面放開，二線高效管住”監(jiān)管措施以及上海海關推出的14項“可復制、可推廣”的創(chuàng)新制度，使走私犯罪的停止形態(tài)出現(xiàn)了新的疑難問題。

具體而言，在海關監(jiān)管制度方面，自貿(mào)區(qū)實行的是“先入?yún)^(qū)、再報關”的政策。當貨物從境外進入自貿(mào)區(qū)時，監(jiān)管部門允許自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)憑進口艙單將貨物先行提運入?yún)^(qū)，再辦理進境備案手續(xù)，從而實現(xiàn)海關在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的軟化監(jiān)管。當貨物從自貿(mào)區(qū)進入國內(nèi)其他區(qū)域，或是從國內(nèi)其他區(qū)域進入自貿(mào)區(qū)時，行為人必須向海關履行相關報關手續(xù)，海關則依據(jù)海關法的規(guī)定，征收相應的稅收。在這一過程中，如果行為人實施了相關走私犯罪，我們應當如何認定走私犯罪中的停止形態(tài)？自貿(mào)區(qū)走私犯罪的著手應當如何認定？自貿(mào)區(qū)自私犯罪是否存在未遂形態(tài)？如何確定自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志？這些都是我們不可回避且必須給出答案的問題。

一、自貿(mào)區(qū)走私犯罪著手的認定

根據(jù)刑法原理，在故意犯罪中，犯罪著手是犯罪預備行為和犯罪實行行為的界限。即如果行為人尚未著手，則其處于犯罪預備階段。如果行為人已經(jīng)著手，則已經(jīng)進入犯罪實行階段。在傳統(tǒng)的走私犯罪中，司法機關一般是以行為人是否向海關履行報關手續(xù)，作為認定走私犯罪著手的標志。但是，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)走私犯罪出現(xiàn)了新的變化。由于自貿(mào)區(qū)實行“先入?yún)^(qū)、再報關”的監(jiān)管政策，行為人在履行報關手續(xù)之前，會先憑進口艙單將貨物先行提運入?yún)^(qū)，再辦理進境備案手續(xù)。那么，自貿(mào)區(qū)走私犯罪的著手的認定是應當延用傳統(tǒng)走私犯罪的標準還是以自貿(mào)區(qū)走私犯罪出現(xiàn)的新變化為依據(jù)確立新的標準？

我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點認為，所謂著手，就是開始實行《刑法》分則所規(guī)定的某一犯罪構成客觀要件的行為[2]。同時，根據(jù)理論界的通說和刑法的相關規(guī)定，走私犯罪的客觀構成要件為，違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄刑法規(guī)定的貨物、物品進出國（邊）境，偷逃應繳稅額較大的行為[3]。然而，通過分析上述的刑法原理和刑法規(guī)定，我們還是很難為自貿(mào)區(qū)走私犯罪的著手提供清晰和明確的標準，即在自貿(mào)區(qū)走私犯罪過程中，哪一個行為環(huán)節(jié)可以被認定為“逃避海關監(jiān)管”的開始？應該看到，我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點主要通過形式判定的路徑確定犯罪著手的認定標準。但是，隨著經(jīng)濟犯罪的日益復雜以及經(jīng)濟犯罪手法的不斷翻新，僅僅依靠形式判定的方法，未必能夠準確地判定犯罪著手的節(jié)點。在此情形下，筆者認為，在傳統(tǒng)形式判定的基礎上，我們必須借助實質(zhì)判定的方式，為犯罪著手的判定提供依據(jù)。

有學者立足于客觀未遂論，即未遂犯可罰性的基礎在于行為人所實施的行為客觀上有可能對刑法所保護之法益（即我國刑法理論中的犯罪客體）造成侵害之危險。因而，實行的著手，應當認為是指含有發(fā)生構成要件結果的現(xiàn)實危險性行為的開始，結果發(fā)生的具體危險發(fā)生時，是行為的著手[4]。有學者甚至提出，預備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益緊迫危險性的行為，當侵害法益的危險達到緊迫程度時，就是著手[5]。

盡管上述學術觀點是相關學者對于德日刑法中犯罪著手問題的研究成果和學術見解，但是這些學術觀點所體現(xiàn)的理念完全可以為實踐中自貿(mào)區(qū)走私罪的認定有所幫助。

從某種程度上說，犯罪是侵害犯罪客體的行為。就此而言，無論是犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂還是犯罪既遂，都會對犯罪客體造成一定的侵害。根據(jù)《刑法》條文的規(guī)定，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。應該看到，刑法之所以對犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂在處罰上“比照”犯罪既遂作出了不同的規(guī)定，完全是因為這四者對于犯罪客體的侵害程度是有所區(qū)別的。正如前述，根據(jù)某些學者的觀點，預備行為具有侵害法益的危險，犯罪未遂是具有侵害法益緊迫危險性的行為。因而，我們完全可以認為，犯罪預備與犯罪未遂對于犯罪客體的侵害程度存在一定的差異，預備行為具有侵害犯罪客體的危險，而犯罪未遂是具有侵害犯罪客體緊迫危險性的行為。由于犯罪未遂是以著手實行犯罪為前提條件的，因而，從某種程度上說，犯罪的實行行為也是具有侵害犯罪客體緊迫危險性的行為。根據(jù)刑法原理，犯罪著手是預備行為與實行行為的過度節(jié)點。據(jù)此，我們完全有理由認為，犯罪著手是實現(xiàn)“侵害犯罪客體的危險”向“侵害犯罪客體緊迫危險性”轉化的節(jié)點。換言之，認定犯罪著手的實質(zhì)判定標準就是判斷行為對于犯罪客體的侵害程度是否已經(jīng)從“危險”向“緊迫危險性”過度。

但是，無論是“危險”還是“緊迫危險性”都是一種價值判斷，似乎難以在司法實務中為司法機關提供判定犯罪著手的標準。筆者認為，我們應當以預備行為與實行行為對于犯罪客體侵害程度上的差異性為基礎，為判定犯罪著手設立客觀且具有可操作性的標準。

應該看到，預備行為與實行行為之所以對于犯罪客體的侵害程度存在差異，主要是由于兩者距離犯罪危害結果的遠近程度不同。預備行為距離犯罪危害結果的距離較遠，而實行行為距離犯罪危害結果的距離較近。如果犯罪實行行為最終導致了危害結果（《刑法》總則第14條規(guī)定的故意犯罪的危害結果）的發(fā)生，該犯罪行為理應認定為犯罪既遂；如果犯罪實行行為最終沒有導致危害結果的發(fā)生，該犯罪行為應認定為犯罪未遂或犯罪中止。就此而言，我們完全可以認為，犯罪實行行為能夠直接導致犯罪危害結果的發(fā)生。預備行為由于距離危害結果較遠而不會直接導致危害結果的發(fā)生，只能在一定程度上間接導致犯罪危害結果的發(fā)生。以故意殺人行為為例，舉刀劈砍的行為完全可能直接導致被害人死亡的結果，而先前的買刀、磨刀的行為似乎并不會直接導致這一危害結果的發(fā)生。

基于上述理由，我們完全可以行為“是否會直接導致犯罪危害結果的發(fā)生”作為劃分預備行為和實行行為的界限，并以行為“間接導致犯罪危害結果的發(fā)生”向“直接導致犯罪危害結果的發(fā)生”轉化的節(jié)點，作為認定犯罪著手的標準。

自貿(mào)區(qū)走私犯罪的犯罪著手認定完全可以適用這一標準。應該看到，“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”是刑法規(guī)定的走私犯罪危害結果。在自貿(mào)區(qū)海關的監(jiān)管體制中，一線備案既是一道形式審查程序，也是二線報關的前置程序，實際上并不會對事后海關征收關稅產(chǎn)生直接影響。行為人只有進入了二線報關程序才會涉及到海關檢驗、核定應繳稅額等核心監(jiān)管環(huán)節(jié)。換言之，只有在二線報關環(huán)節(jié)中，行為人的相關行為才會具體指向海關征收的關稅，并對海關征收關稅制度產(chǎn)生直接影響。就此而言，一線備案的行為，只能間接導致犯罪危害結果的發(fā)生，而不會直接導致犯罪危害結果的發(fā)生。只有在二線報關環(huán)節(jié)，行為人實施虛假報關行為，才會直接導致“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一《刑法》規(guī)定的走私犯罪危害結果的發(fā)生。正因如此，司法機關應當以是否履行報關義務作為認定自貿(mào)區(qū)走私犯罪著手的標志。如果行為人在一線備案環(huán)節(jié)實施虛假備案行為，尚未進入二線報關環(huán)節(jié)即被相關部門抓獲或是自動放棄繼續(xù)實施犯罪，司法機關理應將這一行為認定為犯罪預備或是犯罪中止，如果行為人一旦在二線報關環(huán)節(jié)已經(jīng)開始實施虛假報關行為，那么，司法機關無疑應當排除走私犯罪的犯罪預備的成立。

二、自貿(mào)區(qū)走私犯罪未遂形態(tài)的辨析

上海海關緝私部門有一種觀點認為，自貿(mào)區(qū)走私犯罪并不存在犯罪未遂形態(tài)。如果行為人的相關走私行為偷逃應繳稅額尚未達到走私犯罪的起刑點，相關監(jiān)管部門則將這一行認定為行政違法。如果行為人的相關走私行為偷逃應繳稅額達到數(shù)額較大的標準，司法機關則將這一行為認定為犯罪既遂。筆者認為，這一觀點值得商榷。這是因為：

首先，自貿(mào)區(qū)走私犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)并不符合故意犯罪停止形態(tài)的相關原理。所謂的犯罪未遂，是指已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)[6]。而犯罪未遂中的“未得逞”，是指犯罪構成要件沒有齊備。換言之，犯罪未遂的本質(zhì)是已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而導致其行為沒有齊備犯罪構成要件的犯罪停止形態(tài)。從中我們不難得知，在通常情況下，所有的故意犯罪都存在著手實施犯罪以后由于意志以外的原因而導致行為人的行為沒有齊備犯罪構成要件，亦即，在一般情況下，所有的故意犯罪理應存在犯罪未遂形態(tài)。當然，舉動犯和實害犯并不存在犯罪未遂形態(tài)，是故意犯罪中的兩個例外。在舉動犯中，行為人只要一經(jīng)著手實施犯罪，行為即達到犯罪既遂形態(tài)，不存在犯罪未遂形態(tài)。在實害犯中，如果行為人的相關危害行為導致了實害結果的發(fā)生，該行為則構成實害犯的既遂；如果行為人的相關危害行為因為行為人意志以外的原因而沒有發(fā)生實害結果，該行為則構成危險犯的既遂，并不存在犯罪未遂。應該看到，走私犯罪既非舉動犯，也不是實害犯。因而，認為自貿(mào)區(qū)走私犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)的觀點，無疑違背了故意犯罪停止形態(tài)的基本原理。事實上，自貿(mào)區(qū)走私犯罪理應存在犯罪未遂形態(tài)。正如前述，在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，當行為人在二線報關環(huán)節(jié)開始實施虛假報關行為時，司法機關應當認定行為人開始著手實施走私犯罪。一旦行為人著手實施走私犯罪，只要該走私行為由于行為人意志以外的原因沒有齊備走私犯罪的構成要件，該行為毫無疑問應當構成犯罪未遂。

其次，自貿(mào)區(qū)走私犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)勢必不利于懲治自貿(mào)區(qū)的走私犯罪活動，也不利于維護自貿(mào)區(qū)的海關監(jiān)管制度。應該看到，自貿(mào)區(qū)是我國深化改革和擴大開放政策的試點區(qū)域。隨著海關監(jiān)管制度的創(chuàng)新，我們完全可以預見到，自貿(mào)區(qū)的走私活動必將日漸頻繁。就此而言，我們理應加大對于自貿(mào)區(qū)走私行為的打擊力度以遏制自貿(mào)區(qū)走私活動的發(fā)展趨勢。然而，根據(jù)《海關法》第82條第二款規(guī)定，有前款所列行為（走私行為）之一，尚不構成犯罪的，由海關沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處罰款。根據(jù)《刑法》第151條至第157條規(guī)定，走私犯罪共十一個罪名，這些罪名的最低法定刑為管制，最高法定刑為死刑。在這十一個罪名中，絕大多數(shù)罪名的最低法定刑都在六個月有期徒刑以上，有近一半罪名的最高法定刑在有期徒刑十五年以上。通過對比海關法和刑法對于走私活動的處罰，我們不難得知，海關法和刑法對走私行為的處罰力度輕重懸殊。對于那些由于行為人意志以外的原因而沒有齊備走私犯罪構成要件的行為，如果司法機關不將其認定為走私犯罪的未遂，而僅僅作為行政違法處理，無疑會降低走私犯罪的犯罪成本，并進一步刺激犯罪分子鋌而走險，大肆利用自貿(mào)區(qū)的“便利政策”實施走私犯罪活動。這不僅不利于懲治自貿(mào)區(qū)的走私犯罪活動，也不利于維護自貿(mào)區(qū)的海關監(jiān)管制度。

綜上所述，在今后自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，當行為人著手實施走私犯罪后，由于行為人意志以外的原因而使行為沒有齊備走私犯罪構成要件的情況可能時有發(fā)生。對于這類行為，司法機關理應以走私犯罪的未遂追究相關責任人員的刑事責任。

三、自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的認定

在司法實務中，走私犯罪的既遂認定標準極不統(tǒng)一。 2000年最高人民法院研究室公布的《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》規(guī)定“對于行為人通過國家設置的海關監(jiān)管場所‘闖關走私’的，只要走私貨物、物品到達海關查驗關口，或者進入海關專設的監(jiān)管貨場而被查獲的，應當認定為走私既遂”。據(jù)此，不少實務部門認為，在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，只要走私犯罪行為人在二線報關環(huán)節(jié)中以偽報、瞞報方式實施虛假申報行為，并被現(xiàn)場抓獲，該行為就應當認定為犯罪既遂。

筆者認為，上述實務部門的觀點值得商榷，從犯罪既遂的成立條件以及從有利于區(qū)分自貿(mào)區(qū)走私犯罪的既遂與未遂角度分析，司法機關應當以行為人“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志。理由有以下兩點：

首先，行為人“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志符合犯罪既遂的成立條件。根據(jù)我國刑法學界較為通行的觀點，確定某一行為是否構成犯罪既遂，應以該行為是否齊備了刑法分則規(guī)定的全部要件為準[7]。正如前述，《刑法》分則規(guī)定的走私犯罪的構成要件為，違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄刑法規(guī)定的貨物、物品進出國（邊）境，偷逃應繳稅額較大。從中我們不難得知，“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”是走私犯罪的法定危害結果。就此而言，在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，只有當實施走私犯罪的行為人完成了“偷逃應繳稅額”這一行為環(huán)節(jié)且“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一危害結果出現(xiàn)后，司法機關才能認為行為人的走私行為實施完成，從而認定該走私犯罪齊備了全部的構成要件，達到犯罪既遂。反之，按照某些實務部門的意見，只要走私犯罪行為人在二線報關環(huán)節(jié)中以偽報、瞞報方式實施虛假申報行為，就構成走私犯罪的既遂，這種觀點顯然缺乏理論依據(jù)。在行為人“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果尚未出現(xiàn)的情形下，我們顯然不能認為行為人的走私行為已經(jīng)實施完成，更不能認為行為人的走私行為已經(jīng)齊備了刑法分則規(guī)定的走私犯罪的全部要件。因而，我們不能將某些實務部門的意見作為認定自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標準，而應該嚴格以以行為人“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害記過的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志。

其次，以行為人“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志有利于區(qū)分自貿(mào)區(qū)走私犯罪的既遂與未遂。正如前述，犯罪未遂之所以可以比照犯罪既遂從輕或減輕處罰，主要是因為犯罪未遂與犯罪既遂對于犯罪客體的侵害程度存在差異。具體而言，犯罪未遂對于犯罪客體的侵害僅僅具有緊迫的危險，卻沒有實際侵害到相應的犯罪客體。與之相反，犯罪既遂一旦成立，就標志著犯罪行為已經(jīng)對相應的犯罪客體產(chǎn)生了實際的侵害。以故意殺人罪為例，如果行為人著手實施殺人行為后，由于其意志以外的原因，以致沒有出現(xiàn)被害人死亡的結果，那么行為人的殺人行為僅僅對被害人的生命權造成緊迫的危險，卻沒有實際侵害到被害人的生命權；反之，如果行為人的殺人行為直接導致被害人死亡的結果出現(xiàn)，那么，我們完全可以認為，行為人的殺人行為已然對被害人的生命權造成了實際的侵害。在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，如果行為人“偷逃應繳稅額”的行為導致“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果的出現(xiàn)，那么，自貿(mào)區(qū)的海關監(jiān)管制度已然受到實際的侵害；如果行為人在著手實施走私犯罪后，由于其意志以外的原因，并沒有導致“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果的出現(xiàn)，那么，行為人的走私行為對于自貿(mào)區(qū)海關監(jiān)管制度僅僅具有緊迫的危險，該行為并沒有實際侵害到自貿(mào)區(qū)的海關監(jiān)管制度。以此而論，以行為人“偷逃應繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志能夠使自貿(mào)區(qū)走私犯罪的既遂與未遂涇渭分明。如果我們以某些實務部門的意見作為認定自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標準，那么自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂與未遂的界限將會變得十分模糊，司法機關難以對兩者作出清晰的界分。

[1]劉憲權.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響[J].法學，2013，（12）：130-137.

[2]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：北京大學出版社，2012：318.

[3]劉憲權.刑法學（第三版）[M].上海：上海人民出版社，2012：444-451.

[4]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2012：529.

[5]張明楷.刑法學（第四版）[M].北京：北京大學出版社，201：319.

[6]劉憲權.中國刑法學講演錄（第二版）[M].上海：上海人民出版社，2012：327.

[7]劉憲權.中國刑法學講演錄（第二版）[M].上海：上海人民出版社，2012：319.