于佳佳

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

論體外胚胎的處置權(quán)歸屬

于佳佳

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

我國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案引發(fā)了關(guān)于授精胚胎的處置權(quán)歸屬問題的討論。從對出生前的人分階段保護(hù)的基本立場出發(fā)，將精子和卵子認(rèn)定為物；子宮著床之后的胚胎即胎兒作為母體的一部分加以保護(hù)；而子宮著床之前的體外胚胎處于物和人之間，具有特殊地位。以此認(rèn)定為前提探討體外胚胎的處置權(quán)歸屬。首先，胚胎由提供者雙方共同管理，以排除第三方保存胚胎的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對體外胚胎的處置權(quán)；然后，當(dāng)提供者內(nèi)部對體外胚胎的處置產(chǎn)生爭議時(shí)，可以采用的判斷方法有：承認(rèn)事前協(xié)議的合同性效力，或根據(jù)處分時(shí)點(diǎn)的雙方合意處置，或衡量雙方的利益由司法作出決斷。

體外胚胎；處置權(quán)歸屬；事前協(xié)議；雙方合意；利益衡量

一、我國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案引發(fā)的爭議

以我國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案為契機(jī)，體外胚胎的法律保護(hù)成為熱議的問題。本案中，丈夫沈某和妻子劉某因婚后不孕決定在南京鼓樓醫(yī)院接受體外受精手術(shù)。醫(yī)院成功取得了4枚胚胎，但在胚胎植入子宮之前夫妻兩人在車禍中死亡。雙方老人爭奪冷凍胚胎，沈父提起訴訟，要求取得胚胎的繼承權(quán)，訴請法院判令醫(yī)院歸還四枚胚胎由原告監(jiān)管處置，一審中，保存胚胎的南京鼓樓醫(yī)院被追加為第三方。

2014年5月15日江蘇省宜興市人民法院一審判決駁回原告的訴訟請求。理由之一是，受精胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，所以不能成為繼承的標(biāo)的。理由之二是，夫妻雙方對胚胎行使權(quán)利不得違背社會(huì)倫理和道德，必須以生育為目的，而本案夫妻雙方均已死亡，此目的無法實(shí)現(xiàn)，故夫妻對手術(shù)過程中留下的胚胎享有的權(quán)利受到限制，不能被繼承。此后，原告不服一審判決提起上訴。

2014年9月17日無錫市中級(jí)人民法院作出終審判決，改判四枚胚胎由雙方老人共同監(jiān)管處置。判決把冷凍胚胎的法律進(jìn)一步明晰化為“介于人與物之間的過渡存在”，比非生命體具有更高的道德地位，在法律上應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)。以此判斷為前提，從胚胎最大利益角度出發(fā)，把冷凍胚胎的處置權(quán)歸屬判給了把胚胎視為“雙方家族血脈的唯一載體”、“世界上唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)”的原告。并且，對于排除醫(yī)院行使處置權(quán)的理由，中院指出，雖然夫妻兩人生前與醫(yī)院簽訂了相關(guān)知情同意書，約定胚胎冷凍保存期為一年，同意將過期胚胎丟棄，但是，夫妻兩人意外死亡的情況下，合同因發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見且非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，醫(yī)院不能單方面處置涉案胚胎。在這里，二審法院否定了關(guān)于處置權(quán)歸屬生殖細(xì)胞提供者生前協(xié)議的約束力，而是由法院作出了司法上的處置決定。①本案介紹參見《中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案宣判》，《新京報(bào)》2014年5月19日；《宜興宣判國內(nèi)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案》，《江蘇法制報(bào)》2014年5月16日A01版；《中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案二審宣判：胚胎可繼承》，中國網(wǎng)，2014年09月18日訪問；《宜興胚胎繼承權(quán)案二審大逆轉(zhuǎn) 失獨(dú)老人拿回四枚冷凍胚胎處置權(quán)》，揚(yáng)子晚報(bào)網(wǎng)， 2014年9月18日訪問；孟亞生：《首例冷凍胚胎處置權(quán)案終審:人工生殖亟待出臺(tái)法律來規(guī)范》，正義網(wǎng)-檢察日報(bào)，2014年9月24日訪問。

傳統(tǒng)上，精子與卵子結(jié)成受精卵，在母體子宮著床，受精卵分裂形成胚胎，一個(gè)新的生命即開始孕育。人工輔助生育技術(shù)改變了傳統(tǒng)的受精方式，不僅精子和卵子提取后可以通過冷凍儲(chǔ)存保有生殖能力，而且受精卵也可以在體外結(jié)成，分裂形成早期胚胎，保存在試管或冷凍保存，再通過手術(shù)植入母體子宮之內(nèi)。生殖細(xì)胞特別是體外胚胎相關(guān)爭議和糾紛已經(jīng)在實(shí)踐中成為問題，②細(xì)胞分裂之前是受精卵，分裂之后是胚胎，生物學(xué)上如此細(xì)致的區(qū)分對本文問題探討沒有實(shí)際意義，因此不做特別區(qū)分。我國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案提出了三個(gè)問題：第一，如何定義子宮著床前階段體外胚胎的法律地位？第二，按照什么標(biāo)準(zhǔn)決定體外胚胎的處置權(quán)歸屬？第三，如何認(rèn)定生殖細(xì)胞提供者事前協(xié)議的法律地位？上述問題需要在理論上釋明。

二、國內(nèi)研究現(xiàn)狀

目前，在我國沒有人工輔助生殖醫(yī)療的相關(guān)立法。在民法和刑法上，現(xiàn)有規(guī)定對生命的保護(hù)限于出生之后的人，缺乏對出生前階段保護(hù)措施的說明。衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》雖然有規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；對買賣配子、合子、胚胎的行為應(yīng)追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任的問題，但是，正如學(xué)者所批評的那樣，該規(guī)定只是“說明了不得把胚胎當(dāng)作商品進(jìn)行商業(yè)交易行為, 中間并沒有涉及到對胚胎的生命權(quán)是否保護(hù)的問題”。③高玉玲:《論胚胎的生命權(quán)保障》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第57頁。

衛(wèi)生部2003年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》禁止在患者不知情和不自愿的情況下，將配子、合子和胚胎轉(zhuǎn)送他人或進(jìn)行科學(xué)研究。換言之，是否可以理解為，該規(guī)定同時(shí)表明了，患者知情和自愿的情況下就可以用以科學(xué)研究呢？如果能這樣來理解，那么可以說，我國法律并沒有像對待人一樣對待和處置胚胎，因?yàn)楦鶕?jù)我國法律，單純以實(shí)驗(yàn)?zāi)康睦没铙w進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的，被害人同意不能成為違法性阻卻事由。④人體實(shí)驗(yàn)有別于以治療為目的的實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療，后者的情況下，一方面，患者身患絕癥，通常的治療方法已經(jīng)無法挽救其生命，而新開發(fā)的藥物或治療器械治愈疾患的效果能夠得到承認(rèn)，另一方面，該治療本身也伴隨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下，允許在獲得患者同意的前提下采用新藥物或新器械進(jìn)行治療。在這里，違法性阻卻的事由除了患者同意之外，還有醫(yī)療行為本身的恰當(dāng)性?？萍疾亢托l(wèi)生部2004年頒布的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第6條第1款規(guī)定，“利用體外受精、體細(xì)胞核移植、單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚, 其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14天”。該規(guī)定明確說明了不滿14天的體外胚胎可以用于干細(xì)胞研究，這也表明至少不滿14天的胚胎是可以作為物來對待和處理的。⑤高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第93頁。雖然不能說胚胎是人，但徹底作為物來對待和處置恐怕也是難以得到認(rèn)同的。

在學(xué)說中，學(xué)者付翠英首先在理論上論及此問題，以是否植入子宮為分水嶺，尚未植入子宮前的胚胎不是法律保護(hù)的胎兒，不享有與胎兒同樣的健康權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)和受撫養(yǎng)權(quán)等權(quán)利。⑥付翠英：《論胎兒的民事法律地位》，《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》 2001年第1期。此后，學(xué)者在參鑒國外法的基礎(chǔ)上展開了對體外胚胎法律地位的探討。徐國棟提出有限自然人說、法律上的實(shí)體說、客體說（財(cái)產(chǎn)說即屬于該學(xué)說）、人與物之間過渡性存在的中間說。①徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期，第50頁。此后，學(xué)者高玉玲提出了胚胎法律地位的五種學(xué)說，分別是人格說、物說、介于人與物之間的權(quán)利主體或客體的中間說、潛在的人格說和道德主體說。②高玉玲:《論胚胎的生命權(quán)保障》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第57頁；高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第92頁。上述學(xué)說可以歸納為三種基本立場，即體外胚胎不完全等同于物（有限自然人說，潛在的人格說和道德主體說屬于該立場），體外胚胎不完全等同于出生后的人（法律上的實(shí)體說，客體說，物說屬于該立場），體外胚胎居于人與物之間具有特殊法律地位說。體外胚胎不完全等同于物的理由主要有：一是，體外胚胎中有遺傳基因，難將其與提供者的人格性區(qū)分開來，并且有發(fā)展為生命的潛質(zhì)；二是，胚胎不可作為買賣交易的客體，承認(rèn)把體外胚胎作為物處置可能帶來生命組織商品化的消極后果。③張燕玲：《生殖細(xì)胞的法律地位與權(quán)利歸屬新探》，《唯實(shí)》2007年第5期，第73頁。三是，提供者對體外胚胎的處分產(chǎn)生爭議時(shí)，如果按照共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，那么拒絕利用胚胎生育一方會(huì)因另一方利用其分得的胚胎進(jìn)行人工授精生育而被迫被置于親子關(guān)系當(dāng)中，不僅其拒絕生育的權(quán)利受到侵害，而且違背公序。體外胚胎不完全等同于人的理由主要有：一是，體外胚胎不具有自我意識(shí)，不能成為人格生命；二是，毀棄體外胚胎，讓其失去發(fā)展為人的機(jī)會(huì)就是殺人，這種結(jié)論顯然難以得到認(rèn)同；三是，各國都在滿足一定條件的前提下承認(rèn)用體外胚胎做實(shí)驗(yàn)研究，這種處置結(jié)果與承認(rèn)胚胎的人格性之間有尖銳的沖突；四是，大量受精胚胎中只有少數(shù)有機(jī)會(huì)被植入子宮，發(fā)展為胎兒，進(jìn)而出生為人，冷凍保存或超過保存期限毀棄的為數(shù)居多，縱然可以說在觀念上胚胎是生命的萌芽，但認(rèn)為體外胚胎都有“生命力”便與實(shí)際情況不符。目前，中間說成為主流學(xué)說，體外胚胎是處于人與物中間的特殊之物，④高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第92頁；劉長秋：《人類輔助生殖技術(shù)的刑法學(xué)思考》，《東方法學(xué)》2008年第2期，第41頁；滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第92頁。綜上分析，中間說是妥當(dāng)?shù)?。該學(xué)說的意義在于，一方面，體外胚胎的法律地位高于物，有一定的道德地位，作為觀念上生命的萌芽有人類的尊嚴(yán)；另一方面，這種“人類尊嚴(yán)”所承載的規(guī)范性意義不在于把胚胎的地位提升至人，而在于限制對胚胎徹底適用物的處置規(guī)則。⑤王麗莎:《體外早起胚胎所有權(quán)的歸屬及其限制》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期，第176頁。

以上述對體外胚胎法律地位的認(rèn)定為前提，接下來需要進(jìn)一步說明的問題是，如何決定其處置權(quán)歸屬？倘若適用法律上對物的保護(hù)模型，那么生殖細(xì)胞的提供者共同享有體外胚胎的處置權(quán)限，有權(quán)對保管胚胎或盜竊胚胎者提起物的返還請求之訴。提供者雙方死亡的情況下，由其繼承人繼承對體外胚胎的權(quán)限；倘若適用法律上對人的保護(hù)模型，那么問題就變成是，體外胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)歸哪方所有，判斷標(biāo)準(zhǔn)是體外胚胎利益的最大化。然而，考慮到體外胚胎法律地位的特殊性，有兩種觀點(diǎn)被提出。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，體外胚胎雖然與身份分割、存在于身體之外，但以權(quán)利主體的意思仍然保持身體功能或其后將再與身體結(jié)合，仍然具有功能上的一體性，所以對分離部分的侵害可以視為對身體的侵害。⑥滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第100頁。雷文玖：《解構(gòu)我國胚胎保護(hù)法律規(guī)范體系——發(fā)現(xiàn)父母生育自主的地位》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第33卷第4期。倘若采用這種觀點(diǎn)，那么現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的毀棄授精胚胎都成為對提供者身體的傷害，這種結(jié)論在現(xiàn)有法律框架下顯然難以認(rèn)同。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在確定體外胚胎處置權(quán)歸屬時(shí)，應(yīng)該尊重生殖細(xì)胞提供者的意愿，首先通過提供者的協(xié)商來解決歸屬問題。⑦高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第92頁；王麗莎：《體外早期胚胎的物權(quán)保護(hù)規(guī)則》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期，第89頁；王麗莎:《體外早起胚胎所有權(quán)的歸屬及其限制》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期，第176頁。夫妻一方或雙方死亡時(shí)，生前有協(xié)議的，承認(rèn)生前協(xié)議的效力。在以下兩種協(xié)議無法解決的情況下，才由司法進(jìn)行決斷。一種情況是，提供者雙方死亡，生前沒有協(xié)議的，由保存機(jī)構(gòu)代為行使所有權(quán)，予以科學(xué)研究或銷毀。另一種情況是，當(dāng)提供者之間的意愿出現(xiàn)分歧時(shí)，優(yōu)先保護(hù)拒絕生育、拒絕用于科研、或拒絕毀棄一方的利益。一方希望捐贈(zèng)給其他夫妻，另一方不希望捐贈(zèng)給其他夫妻時(shí)，后者的主張優(yōu)先保護(hù)，這是考慮到體外胚胎的利益。①王麗莎:《體外早期胚胎所有權(quán)的歸屬及其限制》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期，第176頁。這種觀點(diǎn)突破了完全由司法決斷體外胚胎處置權(quán)歸屬的傳統(tǒng)解決模式，把第一次決定權(quán)給予提供者，可以說是解決問題的新模式，值得關(guān)注。下文結(jié)合美國判例對體外胚胎處置權(quán)歸屬的判斷方法，特別是上述新模式的適用作進(jìn)一步的說明和評述。

三、美國相關(guān)判例

在美國，對出生之前“人”的保護(hù)被區(qū)分為幾個(gè)階段。②國內(nèi)學(xué)者對美國的階段性保護(hù)模式的介紹參見滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第101頁。首先，結(jié)合之前的精子和卵子不能獨(dú)立成長為生命，并且與人體分離之后可以出售，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此其法律地位是提供者的財(cái)產(chǎn)，受到與財(cái)產(chǎn)同樣的保護(hù)。司法實(shí)踐上，1993年加利福尼亞州上訴法院作出的Hecht訴州高等法院案判決指出，同居男方死后留下的冷凍精子是死者的“孽息，性質(zhì)上是所有權(quán)”，與加州法律中財(cái)產(chǎn)的定義一致，用冷凍精子進(jìn)行人工授精不會(huì)侵害公共政策。③Hecht v. Superior Court(Kane),20 Cal Rptr 2d 275 (Cal. App. 1993).

胚胎與單獨(dú)的精子或卵子不同，其中含有遺傳基因，有發(fā)育成生命的潛質(zhì)，是觀念上生命的萌芽，然而，探討對胚胎保護(hù)時(shí)又區(qū)分為在子宮著床之前和之后兩個(gè)階段。以子宮著床作為胚胎具有“生存能力”的標(biāo)志性時(shí)點(diǎn)，從這一時(shí)點(diǎn)起，胚胎被視為母體的一部分，在保護(hù)母體隱私權(quán)和身體完整性的意義上加以保護(hù)。確立這一立場的著名判決是1973年聯(lián)邦高等法院作出的Roe訴Wade案判決。④Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

對受精之后尚未植入子宮的試管胚胎和冷凍胚胎的保護(hù)措施和處置權(quán)歸屬成為爭議最多的問題，以下詳細(xì)分析。

(一)初期的討論

上世紀(jì)80年代到90年代初的探討主要圍繞體外胚胎的法律地位展開，出現(xiàn)了以下三個(gè)著名判例。

美國體外胚胎保護(hù)第一案是1982年美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（S.D.N.Y）審理的Del Zio訴Manhattan's Columbia Presbyterian Medical Center案。⑤本案的詳細(xì)介紹參見Katherine Lorio, In Vitro Fertilization and Embryo Transfer: Fertile Areas for Litigation, 35 SW. L.J. 973, 996 (1982); Lori B. Andrews, The Legal Status of the Embryo, 32 Loy. L. REv. 357, 367 (1986).本案中，夫妻兩人在曼哈頓哥倫比亞長老制醫(yī)學(xué)中心接受體外試管嬰兒手術(shù)，該中心部門主任認(rèn)為進(jìn)行人工受精是倫理上和道德上不恰當(dāng)?shù)男袨?，于是毀壞了培育在試管中的胚胎。夫妻控告該行為侵害了其對胚胎的?cái)產(chǎn)利益，剝奪了其生育孩子的機(jī)會(huì)，讓兩人患上了嚴(yán)重的精神抑郁癥。法院判決醫(yī)院償付妻子精神損害賠償費(fèi)50,000美元，償付丈夫精神損害賠償費(fèi)3美元。雖然該判決沒有言明，但實(shí)際是否定了原告的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)控告，不承認(rèn)體外胚胎是提供者的財(cái)產(chǎn)利益，⑥也有學(xué)者認(rèn)為，冷凍胚胎是精子和卵子提供者的財(cái)產(chǎn)。關(guān)于此觀點(diǎn)參見George P. Smith, Australia's Frozen 'Orphan' Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma, 24 J. FAM. L. 27, at 35 n.39 (1986).這是因?yàn)?，倘若法院把胚胎毀損作為財(cái)產(chǎn)毀損來處理，理應(yīng)判定支付給丈夫的賠償金是30美元，這是當(dāng)時(shí)精子的交易價(jià)格。①Tanya Wells, The Implications of a Property Right in One's Body, 30 Jurimetrics J. 373(1990).

第二例關(guān)于體外胚胎保護(hù)有影響力的案件是1989年弗吉尼亞東區(qū)聯(lián)邦法院（E.D. Va）審理的York訴Jones案。約克夫妻在被告新澤西州瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)處接受試管嬰兒手術(shù)，決定搬往加利福尼亞州居住后，請求被告將剩余胚胎轉(zhuǎn)移到加州的一家試管嬰兒醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但被告以約克夫妻已與其簽約，承諾僅在被告處實(shí)施試管嬰兒手術(shù)為由拒絕返還，并主張約克夫妻將剩余胚胎捐獻(xiàn)給其他不孕夫妻用以生育或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的科研。約克夫妻提起訴訟，要求行使對胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)。法院判決認(rèn)定約克夫妻在接受試管嬰兒手術(shù)之前與被告之間簽訂了一份“冷凍保存協(xié)議”，該協(xié)議中指出體外早期胚胎是約克夫妻的“財(cái)產(chǎn)”，因此，原告和被告之間基于這份協(xié)議存在保管合同關(guān)系，瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)有義務(wù)在托管目的已經(jīng)達(dá)成的情況下將托管標(biāo)的物返還給托管人。②York v. Jones, 717 F. Supp. 421, 427 (E.D. Va. 1989).

有的學(xué)者認(rèn)為，該判決將體外胚胎定性為保管合同標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)，③See Davis v. Davis: An Inconsistent Exception To an Otherwise Sound Rule Advancing Proceational Freedom and Reproductive Technology, 43 DePaul L. Rev. 542(1994). 徐國棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。原告有完全的財(cái)產(chǎn)利益，此利益可以對抗被告拒絕轉(zhuǎn)移胚胎的行為。但也有學(xué)者指出，“財(cái)產(chǎn)”這樣的詞語并不意味著在胚胎與財(cái)產(chǎn)在所有方面都是一樣的，這個(gè)詞語只是表明，“誰有權(quán)限決定對早期胚胎法律上可以作出什么樣選擇，如制備、毀棄、捐贈(zèng)、用于科研、植入子宮”。換言之，法院只是用法律上物的保護(hù)模式來說明，提供者共同管理體外胚胎，就如何處置體外胚胎有平等的發(fā)言權(quán)，并且這種權(quán)利是排他性的。④John A. Robertson, In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos, 76 Va. L. Rev. 454-55 (1990).

明確把體外胚胎的法律地位定性為處于人與物之間的過渡存在的著名判決是1992年田納西州高等法院對Davis訴Davis 案的判決。田納西州的瑪麗·戴維斯在婚后由于多次宮外孕導(dǎo)致不孕，自1985年起與丈夫路易斯·戴維斯一起在諾克斯維爾生育中心接受試管授精手術(shù)，但多次失敗。1989年兩人離婚,但對冷凍保存的7枚冷凍胚胎的歸屬產(chǎn)生爭議，訴諸法院?，旣愒倩榍跋Ｍ门咛ド蚍ㄔ涸V請得到胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)，但丈夫?yàn)榱吮苊馀c將來出生的孩子之間牽涉父子關(guān)系，訴請由保存機(jī)構(gòu)毀棄胚胎或用于科研。

一審法院認(rèn)為，胚胎應(yīng)被賦予人的法律地位，采用普通法上親權(quán)的判定方法（以保護(hù)孩子的最大利益為基準(zhǔn)）來解決胚胎所屬的爭議，考慮到冷凍胚胎可以在妻子的子宮著床，形成胎兒，出生為嬰兒，判處妻子取得監(jiān)護(hù)權(quán)。⑤Davis v. Davis, Case No E-14496 (Tenn. C.C., Blount Cty, Div. 1 1989).路易斯提出上訴。州上訴法院推翻一審判決, 認(rèn)為出生之前不是該州法律規(guī)定的“人”，與已經(jīng)出生的人相比法律地位不同，不能等同于人來提供保護(hù)，援引先例York訴Jones案判決，將冷凍胚胎判給兩人共同管理。⑥D(zhuǎn)avis v. Davis, 180, 1990 WL 130807 (Tenn. Ct. App. Sept. 13, 1990).瑪麗對此不服, 再提出上訴, 1992年州高等法院判決采納了美國生育協(xié)會(huì)倫理委員會(huì)的立場，指出，冷凍胚胎既不是人, 也不是物,而是一種過渡的類型, 作為潛在的人類生命應(yīng)該受到尊重，以此判斷為前提，既沒有采納一審法院的親權(quán)判斷方法，也沒有判處兩人像管理財(cái)產(chǎn)一樣共同管理冷凍胚胎。

州高等法院判決在明確冷凍胚胎法律地位的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步探討了在提供者內(nèi)部對處置有爭議時(shí)的解決辦法，即應(yīng)該根據(jù)接受體外受精手術(shù)當(dāng)初締結(jié)的協(xié)議處理；當(dāng)初沒有協(xié)議的情況下，衡量提供者雙方利益作出決定，衡量之際，原則上，優(yōu)先保護(hù)拒絕生育一方的利益，這是因?yàn)橄Ｍ嚼门咛ド龝r(shí)會(huì)迫使拒絕生育方被置于親子關(guān)系中，并因此產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上和心理上的負(fù)擔(dān)，雖然希望生育方的生育利益會(huì)受到損害，但法院認(rèn)為這不是主要利益，只有希望生育方能夠以合理證據(jù)證明利用冷凍胚胎是其唯一的生育機(jī)會(huì)時(shí)，才有可能例外地考慮希望生育方的利益。本案中，鑒于當(dāng)初沒有簽訂協(xié)議，并且，上訴到高等法院時(shí)瑪麗再婚已經(jīng)沒有利用冷凍胚胎生育的想法了，州高等法院判決，胚胎由第三方保管機(jī)構(gòu)按照正常的程序處理，以2年為限進(jìn)行保存。①Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992).

州高等院將體外胚胎的法律地位認(rèn)定為高于財(cái)產(chǎn)且區(qū)別于人的中間狀態(tài)，②美國衛(wèi)生、教育和福利部門的倫理指導(dǎo)委員會(huì)也提出，“早期人類胚胎有權(quán)獲得特殊的尊重，但這種尊重并不必然包括享有像人一樣的所有法律與倫理上的權(quán)利”。John A. Robertson，In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev．437, 1990.以此為前提判斷體外胚胎的處置權(quán)歸屬時(shí)，重視提供者當(dāng)初的協(xié)議內(nèi)容。

(二)最近的討論

到90年代以后，體外胚胎相關(guān)的法律糾紛更多地發(fā)生在提供者之間，在發(fā)生離婚等情況變更時(shí)，當(dāng)初為生育而制備的胚胎應(yīng)該如何處置成為爭論的焦點(diǎn)。對此尚沒有形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中有三種不同的判斷方法：一是重視事前協(xié)議，推定其有效力；二是重視處置時(shí)點(diǎn)的雙方合意；三是基于對提供者雙方利益的衡量結(jié)果由司法判定，以下分別介紹說明。③Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon’s Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 940(2009).

1.事前協(xié)議的合同效力

此判斷方法由田納西州高等法院在Davis訴Davis案判決最先提出，但此案的事實(shí)關(guān)系中，提供者雙方當(dāng)初沒有簽訂過協(xié)議，此判斷方法沒有得以適用。采用這一方法解決糾紛的第一個(gè)著名判決是1998年紐約州上訴法院對Kass訴Kass案件的判決。本案中，卡斯夫妻當(dāng)初在紐約州馬瑟紀(jì)念醫(yī)院接受體外授精手術(shù)就約定，如果出現(xiàn)了兩人死亡或其他沒有預(yù)料的情況，就把剩余的胚胎捐獻(xiàn)給醫(yī)院用以科研和實(shí)驗(yàn)。但是，兩人離婚后，女方希望保存胚胎，以便將來進(jìn)行生育手術(shù)，訴請法院判其對冷凍胚胎有獨(dú)立的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是男方為了避免與將來出生的孩子有父子關(guān)系，要求按照事前約定把冷凍胚胎捐獻(xiàn)給醫(yī)院用以科研和實(shí)驗(yàn)。④紐約州高等法院把五枚冷凍胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)判給了原告，允許她使用胚胎進(jìn)行生殖手術(shù)。被告提出上訴。紐約高等法院上訴部判決推翻了原判決。州上述法院認(rèn)定了上訴部判決。Kass v. Kass, No. 19658/93, 1995 WL 110368 (N.Y. Sup. Ct. Jan. 18, 1995), rev’d, 663 N.Y.S.2d 581 (App. Div. 1997), aff’d, 696 N.E.2d 174 (N. Y. 1998).紐約州上訴法院判明，雙方簽訂的協(xié)議無疑清楚地表明了兩人的共同意思，該協(xié)議是有效的、有約束力的、并且應(yīng)該強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)協(xié)議，在目前的狀況下把胚胎捐贈(zèng)給醫(yī)療機(jī)構(gòu)用以科研。該判決表明，在處理此類爭議時(shí)，基本的前提就是如何處置胚胎由提供者決定，而不是由法官?zèng)Q定，在提供者之間有協(xié)議足以表明當(dāng)事人意圖的情況下，該協(xié)議具有約束力。⑤Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174（N.Y. 1998）.

2002年華盛頓高等法院對Litowitz 訴Litowitz案件的判決也采納了相同的判斷方法。本案中，貝琦·李特維茨和大衛(wèi)·李特維茨結(jié)婚后因?yàn)樽訉m被摘除導(dǎo)致不孕，決定依靠代孕母親進(jìn)行體外授精生子，與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間協(xié)議約定，剩余胚胎由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保存，以5年為期，保存期滿由醫(yī)療機(jī)構(gòu)毀棄胚胎。夫妻在離婚時(shí)變更了對冷凍胚胎處置的意愿，大衛(wèi)要求法院判定，允許其將剩余的兩枚冷凍胚胎捐贈(zèng)給其他夫妻使用；而貝琦請求法院把剩余胚胎判給她，以便她尋找代孕母親生出自己的孩子。法院判定，根據(jù)推定當(dāng)初的協(xié)議有效，依據(jù)協(xié)議執(zhí)行，本案判決之際，冷凍胚胎保存期5年已經(jīng)期滿，所以按當(dāng)初協(xié)議內(nèi)容，應(yīng)該允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)毀棄冷凍胚胎。⑥Litowitz v. Litowitz, 48 P.3d 261 (Wash. 2002). 本案的特點(diǎn)在于，卵子來源于第三方提供者，所以大衛(wèi)與冷凍胚胎之間的關(guān)系為純粹的合同關(guān)系。

采用同樣判斷方法的還有2006年德克薩斯州上訴法院對Roman 訴Roman案的判決。法院認(rèn)為，奧古斯塔和蘭迪在接受體外授精手術(shù)之前簽訂了一份協(xié)議，約定夫妻兩人離婚時(shí)毀棄保存的胚胎，并且，允許雙方收回對處置胚胎作出的同意，停止進(jìn)行體外授精手術(shù)。兩人離婚之際，丈夫蘭迪要求法院判處毀棄胚胎；而妻子奧古斯塔希望有機(jī)會(huì)利用胚胎生育。法院判決，在雙方當(dāng)事人此后互相改變協(xié)議的情況下也按照一開始所做的合意執(zhí)行，應(yīng)該毀棄體外胚胎。①Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40, 43, 44 (Tex. App. 2006).

2008年俄勒岡州上訴法院對In re Marriage of Dahl (Dahl)案的判決同樣以事前協(xié)議為依據(jù)決定如何處置體外胚胎。本案中，達(dá)雷爾·安琪和勞拉·達(dá)爾婚后未孕，決定接受人工授精手術(shù)，制備了6枚胚胎冷凍保存在俄勒岡州健康科學(xué)大學(xué)。兩人與大學(xué)之間簽訂合同，約定妻子達(dá)爾有權(quán)決定如何處置冷凍胚胎。夫妻離婚時(shí)，達(dá)爾表明要行使權(quán)力，決定把冷凍胚胎捐贈(zèng)用以科研或毀棄它們；而丈夫強(qiáng)烈反對毀棄胚胎，要求法院命令把胚胎捐贈(zèng)給其他夫妻用以生育。法院判定，根據(jù)合同對胚胎進(jìn)行處置，既然當(dāng)初簽訂合同約定由勞拉決定，就應(yīng)該按照其意思把冷凍胚胎捐贈(zèng)用于科研或毀棄。②Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40 (Tex. App. 2006).

此后，有的州通過立法賦予事前協(xié)議法律上的效力。例如，佛羅里達(dá)州在法律中要求接受體外授精手術(shù)之前夫妻和醫(yī)生之間簽訂書面協(xié)議，說明在離婚或配偶一方死亡以及其他沒有預(yù)想到的情況發(fā)生時(shí)如何處置冷凍胚胎。③Fla. Stat. §742.17. (West 2005); 參見Robyn Shapiro, Who Owns Your Frozen Embryo? Promises and Pitfalls of Emerging Reproductive Options, 25 Hum. Rts. Mag. 12 (1998), available at http://www.abanet. org/irr/hr/spring98/sp98shapiro.html.這樣一個(gè)書面的協(xié)議應(yīng)該得到支持，并且在離婚的情況下得到強(qiáng)制執(zhí)行。新罕布什爾州也在法令中要求接受體外授精手術(shù)的當(dāng)事人考慮到所有可能發(fā)生的情況，協(xié)商作出決定，承認(rèn)該協(xié)議法律上的效力。④N.H. RSA 168-B:21.

在此，事前協(xié)議具有合同的性質(zhì)，被賦予法律上的約束力，事后單方面改變意愿不會(huì)影響合同的效力以及執(zhí)行力。但是，把事前協(xié)議作為合同來執(zhí)行時(shí)經(jīng)常存在的問題是，既然是合同，就要符合合同條款的要求，而在很多情況下，事前協(xié)議中關(guān)于體外胚胎處置的約定并不明確，在這種情況下，實(shí)際上妨礙了事前約定的履行。像佛羅里達(dá)州這樣承認(rèn)事前協(xié)議約束力的州畢竟是少數(shù)，在其他州，并非總要簽訂事前協(xié)議，即便是簽訂了事前協(xié)議，也并非總是要強(qiáng)制性履行。于是，在事前協(xié)議的約束力不被當(dāng)然承認(rèn)的州，又發(fā)展出以下兩種判斷方法。⑤Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon’s Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 941(2009).

2.處分時(shí)點(diǎn)的雙方合意

這種判斷方式的特點(diǎn)是，允許雙方當(dāng)事人中的任一方在使用或處分胚胎之前改變其主意，改變主意之后，除非達(dá)成新的合意，否則不允許一方根據(jù)單方面意思處分體外胚胎。該判斷方式雖然也重視當(dāng)事人雙方的合意，但并非無論是否改變主意，都堅(jiān)持推定當(dāng)初的協(xié)議有效力，因此與第一種判斷方法有區(qū)別。

采用這種判斷方法的典型判決是艾奧瓦州高等法院對In re Marriage of Witten案的判決。⑥Carl H. Coleman, Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes, 84 MINN. L. REV. 81(1999).本案中，塔米拉和特里普夫妻在內(nèi)布拉斯加大學(xué)醫(yī)療中心接受體外授精手術(shù)，人工授精多次失敗后，夫婦兩人離婚，17枚受精胚胎保存在該醫(yī)療中心。兩人與醫(yī)療中心事前簽訂過協(xié)議，協(xié)議中包含一個(gè)概括性條款，規(guī)定只有雙方同意的情況下，才能轉(zhuǎn)移或利用胚胎。但兩人離婚時(shí)，塔米拉要求法院把胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)判給自己，反對把胚胎毀棄或捐贈(zèng)給其他夫妻，而特里普要求法院指示，禁止任何一方在沒有另一方的書面同意的情況下使用胚胎。法院認(rèn)為，在真正處分之前要作出一個(gè)合理的、明智的決定是非常困難的，特別是此決定事關(guān)是否要接受親子關(guān)系，因此允許當(dāng)事人改變主意，但直到新的合意達(dá)成，胚胎都必須冷凍保存，反對毀棄胚胎的一方支付保存費(fèi)用。①In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 774 (Iowa 2003).

這種判斷方法的問題在于，如果雙方始終無法達(dá)成新的合意，那么胚胎就一直被保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)，直至期限屆滿，最終也不過是被毀棄。于是，有的州法院采取了以下第三種利益衡量的判斷方法，既不承認(rèn)當(dāng)初的協(xié)議具有絕對的約束力，又通過司法的判斷給予處置權(quán)歸屬以終局性認(rèn)定，避免權(quán)利歸屬處于懸而不能決的狀態(tài)。

3.提供者利益衡量

采用這種判斷方法時(shí)，雙方事前協(xié)議的合同性效力不被當(dāng)然承認(rèn)，處分體外胚胎時(shí)雙方意見發(fā)生分歧的，由法院分別衡量雙方的利益，在此基礎(chǔ)上作出判斷。

2000年曼徹斯特高等法院對A.Z.訴B.Z.案的判決是典型的例子。本案中，接受體外授精手術(shù)的夫妻在協(xié)議中約定，如果離婚，妻子可以利用冷凍胚胎生育。但兩人真正離婚時(shí)，丈夫拒絕妻子利用冷凍胚胎生育。法院作出了有利于丈夫判決，主要考慮了以下幾點(diǎn)：其一，協(xié)議簽訂之后的4年間，情況發(fā)生了重大的變化，夫妻感情破裂，而且夫妻已經(jīng)成功生育了雙胞胎；其二，事前協(xié)議中沒有說明生育之后的監(jiān)護(hù)權(quán)以及孩子的撫養(yǎng)責(zé)任等重要問題，這樣的協(xié)議沒有清晰地反映夫妻雙方處理這種情況的意思，形式上沒有執(zhí)行力；其三，衡量各方的利益，相比希望利用胚胎生育一方的利益，避免生育一方的利益優(yōu)先保護(hù)，這是因?yàn)?，公共政策上不允許違反一方意志讓其被迫為人父母?；诠舱呓嵌鹊目紤]是最重要的一點(diǎn)。②地方公證法院 (probate judge)認(rèn)為事前協(xié)議簽訂之后的四年間，情況發(fā)生了重大的變化，夫妻感情破裂，而且夫妻已經(jīng)成功生育了雙胞胎，因此否定了事前協(xié)議的約束力，而是衡量了各方的利益，認(rèn)為相比希望利用胚胎生育一方的利益，避免生育一方的利益優(yōu)先保護(hù)，禁止妻子利用胚胎。妻子提出上訴，曼徹斯特高等法院越過上訴法院直接受理了此案件。A.Z. v. B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000).

2001年新澤西州高等法院上訴部對J.B.訴M.B.案的判決也采用了利益衡量的判斷方法。夫妻兩人在1995年嘗試接受體外授精手術(shù)，提取了11枚體外胚胎，4個(gè)植入了子宮，成功地生下1個(gè)孩子，另外7枚冷凍保存。離婚之際，妻子希望把冷凍胚胎銷毀，但是丈夫基于自己的宗教信仰希望把冷凍胚胎捐贈(zèng)給其他夫婦用以生育。③J.B. v. M.B., 331 N.J.Super. 223, 751 A.2d 613 (2000).在體外授精手術(shù)當(dāng)初夫妻兩人與生育中心之間簽有協(xié)議，約定夫妻離婚的情況下，對冷凍胚胎的控制、支配和所有權(quán)限都?xì)w屬于生育機(jī)構(gòu)，除非有法院的特別命令。法院認(rèn)為，雙方關(guān)于處置冷凍胚胎的事前協(xié)議在授精手術(shù)開始時(shí)即有效力，但任何一方有權(quán)利重新考慮后改變想法，在這種情況下，應(yīng)該重新衡量雙方利益。州高等法院上訴部認(rèn)定了州高等法院的判決，重申大多數(shù)情況下按照事前協(xié)議處理，但是如果一方改變了意思，就必須對雙方的利益進(jìn)行衡量，衡量時(shí)，考慮到丈夫仍有生育能力，毀棄冷凍胚胎不會(huì)嚴(yán)重地侵害其生育權(quán)，而如果允許捐贈(zèng)讓代孕母親生育，就會(huì)侵害妻子不生育的憲法權(quán)利，衡量的結(jié)果是，法院支持妻子的主張。④J.B. v. M.B., 783 A.2d 707 (N.J. 2001)根據(jù)此判決，可以說，對妻子不生育權(quán)利的保護(hù)優(yōu)先于承認(rèn)事前協(xié)議的效力。

這種利益衡量的方法實(shí)際上已經(jīng)在田納西州高等法院Davis訴Davis案判決中提出了，只是在該判決中，事前協(xié)議被作為第一次的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在事前協(xié)議不存在的情況下才進(jìn)行利益衡量，在這一點(diǎn)上，通常認(rèn)為，該判決采取的判斷方法是承認(rèn)事前協(xié)議的約束力，而不是利益衡量。

（三）小結(jié)

初期的討論重點(diǎn)是圍繞體外胚胎的法律地位，子宮著床之前的體外胚胎的法律地位高于單純的物，但一定的道德地位尚不足以讓其升格為社會(huì)關(guān)系主體的人。①Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon’s Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 938(2009).以此理論為前提，在認(rèn)定如何處置體外胚胎的時(shí)候，一般準(zhǔn)用法律上財(cái)產(chǎn)的保護(hù)模式，承認(rèn)提供者“共同管理”著體外胚胎，“共同管理”的最主要的意義在于，對抗第三方醫(yī)療機(jī)構(gòu)對體外胚胎的處置；并且在一方死亡的情況下，另一方繼續(xù)進(jìn)行管理。

進(jìn)一步出現(xiàn)的問題是，當(dāng)事人內(nèi)部對“共同管理”下的胚胎如何處置產(chǎn)生意見分歧時(shí)，如何判斷處置權(quán)歸屬。有三種判斷方法，但是結(jié)合案件的重要事實(shí)關(guān)系來看，作為判斷的結(jié)論卻是相同的。

依據(jù)事前協(xié)議判斷體外胚胎處置權(quán)歸屬的案件中，事前協(xié)議的內(nèi)容基本上都是在離婚等情況發(fā)生時(shí)，把剩余胚胎毀棄或捐贈(zèng)用以科研。按照此協(xié)議內(nèi)容判斷的結(jié)果不會(huì)對拒絕生育一方受憲法保護(hù)的不生育利益構(gòu)成侵害。

要求在處分時(shí)點(diǎn)必須重新達(dá)成合意的案件中，最終的處理結(jié)果也是，只要雙方意見有分歧，胚胎就一直保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，不會(huì)被用于生育。這與通過利益衡量作出的處分結(jié)果是相同的，即為了不侵害較為優(yōu)越的不生育權(quán)，另一方無權(quán)利用胚胎生育，也只能是毀棄或用以科研。

如此看來，雖然采用的判斷方法不同，所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果都可以總結(jié)為以下兩點(diǎn)：其一，允許利用胚胎生育以至于侵害不希望生育一方的不生育權(quán)這樣的情況不會(huì)發(fā)生。其二，無論是哪一種判斷方法，受重視的是提供者雙方的利益（包括協(xié)議決定，生育權(quán)或不生育權(quán)），胚胎利益的最大化沒有成為要考慮的因素，由此可以看出，在保護(hù)位階上，相比體外胚胎的利益，法律優(yōu)先保護(hù)提供者的利益，這一點(diǎn)說明，體外胚胎的法律地位雖然高于物，但不至于升格為人。

四、我國案例的分析

首先，無論在我國還是在美國，目前主流意見都認(rèn)為，體外胚胎的法律地位處于物與人之間，換言之，是具有一定道德地位的特殊之物。以此認(rèn)定為前提，一方面，不能簡單地認(rèn)為，提供者死亡之后，如同繼承遺產(chǎn)一樣，冷凍胚胎自然由各自的繼承人繼承。另一方面，也不能簡單地準(zhǔn)用監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的判斷方法，認(rèn)為雙方老人是這個(gè)世上最關(guān)心胚胎的人，由其監(jiān)管最有利于胚胎利益，所以把胚胎判由雙方老人監(jiān)管和處置。

從重視提供者事前協(xié)議的立場出發(fā)分析，雖然夫妻兩人生前與醫(yī)院簽訂了相關(guān)知情同意書，約定胚胎冷凍保存期為一年，同意將過期胚胎丟棄，但是，借鑒美國法上的判斷方法可知，即便我國法院承認(rèn)事前協(xié)議具有合同性效力，也難基于此協(xié)議把處置權(quán)判給第三方醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這是因?yàn)椋o事前協(xié)議賦予合同性效力的前提是事前協(xié)議內(nèi)容明確，足以表明當(dāng)事人是在對胚胎被處置時(shí)的情況了解基礎(chǔ)上的意愿。而本案中的事前合同并沒有對夫妻雙亡時(shí)如何處置胚胎有所約定，在情況發(fā)生重大改變的情況下，難以承認(rèn)事前協(xié)議的約束力。在這一點(diǎn)上，二審法院的解釋是恰當(dāng)?shù)?。本案中，夫妻雙方死亡，所以處分時(shí)點(diǎn)雙方合意這種判斷方法在本案中也沒有辦法適用。

在提供者事前協(xié)議的約束力無法承認(rèn)，新的合意又無法達(dá)成的情況下，體外胚胎的處置權(quán)歸屬只能由司法處斷，問題在于，如何處斷、根據(jù)什么原理來處斷。上世紀(jì)80年代澳大利亞法院審理的Rios案的事實(shí)關(guān)系與我國冷凍胚胎繼承權(quán)爭議案件如出一轍，在展開探討之前先來看一下此案的解決方法。Rio夫妻是加利福尼亞州洛杉磯人，參與了澳大利亞皇后維多利亞醫(yī)院的體外受精治療，冷凍保存的胚胎在植入子宮之前，夫妻兩人在飛機(jī)事故中死亡。夫妻兩人死亡前沒有對胚胎的權(quán)屬作出任何指示。妻子的母親主張繼承冷凍胚胎。根據(jù)澳大利亞的法律規(guī)定，醫(yī)院有保存冷凍胚胎的義務(wù)，如果有恰當(dāng)?shù)拇心赣H，那么人工受精出生的孩子被視為養(yǎng)父母的后代，而不是精子和卵子提供者的后代。①George P. Smith, Australia's Frozen “Orphan” Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma, 24 J. Fam. L. 27(1986).據(jù)報(bào)道，本案的處理結(jié)果是，胚胎保存在澳大利亞的醫(yī)院中，等待代孕母親。②兩年之后，澳大利亞國家健康和醫(yī)學(xué)研究委員會(huì)（National Health and Medical Research Council）出臺(tái)的指南提示了體外胚胎保存設(shè)定了時(shí)間的上限，要求根據(jù)女性提供者的需要和懷孕能力來確定保存期限。如果按照此標(biāo)準(zhǔn)，Rio的懷孕能力隨著其生命的終結(jié)自然就終結(jié)了,剩余冷凍胚胎應(yīng)該銷毀。澳大利亞的立法不僅承認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對冷凍胚胎的保管義務(wù)，而且創(chuàng)設(shè)了新的處分權(quán)，即醫(yī)院保留選擇合適代孕母親將冷凍胚胎植入子宮的權(quán)利。③同樣，英國瓦諾克委員會(huì)曾建議，夫妻一方死亡時(shí)，受精卵的使用、處分權(quán)移轉(zhuǎn)至生存的一方；雙方死亡時(shí)，上述權(quán)利移轉(zhuǎn)給保存機(jī)構(gòu)。臺(tái)灣學(xué)者同樣建議，一旦捐贈(zèng)者或手術(shù)夫妻之一方或雙方死亡時(shí)，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)予以提供醫(yī)療研究或銷毀。澳大利亞的法律顯然沒有把胚胎的保管權(quán)當(dāng)然地判給夫妻的繼承人，判由醫(yī)院保存法院所考慮的想必是，醫(yī)院更有機(jī)會(huì)有條件保存胚胎和尋找合適的代孕母親，倘若是這樣的考慮，那么此判決表明的態(tài)度應(yīng)該是，冷凍胚胎利益的最大化。然而，在我國，代孕是嚴(yán)格被禁止的，女性生殖細(xì)胞的提供者死亡實(shí)質(zhì)上就意味著冷凍胚胎失去了發(fā)展為人的機(jī)會(huì)。在這種制度背景之下，難以認(rèn)為交由醫(yī)療機(jī)構(gòu)處置是對冷凍胚胎命運(yùn)的最好安排。

最后，筆者試圖通過美國判例所提出的利益衡量這種判斷方法來解決問題。采用這種判斷方法時(shí)，法院權(quán)衡當(dāng)事人雙方的利益，原則上優(yōu)先保護(hù)拒絕生育一方的利益，除非希望生育一方能夠合理證明，利用爭議胚胎生育是其為人父母的唯一可能性。如前文所分析的那樣，這種判斷方法的效果是，尊重反對利用胚胎一方的意見，將胚胎毀棄或捐贈(zèng)用以科研。這種處理所表達(dá)的司法處斷態(tài)度是，在當(dāng)事人的（拒絕）生育權(quán)和體外胚胎的利益之間優(yōu)先保護(hù)前者，換言之，前者是主要利益，后者是次要利益。依此解釋為前提，在當(dāng)事人雙方死亡的情況下，可以認(rèn)為，優(yōu)先需要保護(hù)的主要利益已經(jīng)不存在了，次要利益即成為法律上唯一需要保護(hù)的對象。在考慮對冷凍胚胎利益的保護(hù)時(shí)，由對其寄托了感情、關(guān)心其命運(yùn)的雙方老人來處置和監(jiān)管顯然最有利于冷凍胚胎的利益。從結(jié)論上，筆者的判斷結(jié)論與直接把冷凍胚胎認(rèn)定為人，按照親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬判斷時(shí)得出的結(jié)論是相同的，但是，筆者采用的解釋方法是，基于利益衡量，區(qū)分法律上應(yīng)該受到保護(hù)的權(quán)利的位階，在處于上位的權(quán)利受保護(hù)的必要性已經(jīng)不存在（當(dāng)事人死亡）的前提之下，以保護(hù)作為下位利益的冷凍胚胎利益為考量標(biāo)準(zhǔn)。

綜上分析，筆者同意二審法院的判決結(jié)論，但是參照國外制度對判決理由重新整理如上。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院

2015-03-17