任紅杰

（中國人民公安大學(xué)人文社科部 北京 100038）

在20世紀(jì)的世界思想發(fā)展史上，英國思想家哈耶克以堅(jiān)定地捍衛(wèi)法治理想聞名遐邇。哈耶克的法治思維源出于對(duì)西方社會(huì)法治理論與實(shí)踐演進(jìn)歷程的深刻反思，對(duì)于當(dāng)前我國推進(jìn)法治社會(huì)建設(shè)具有重要的借鑒意義。

一、法治是良法之治而非實(shí)然之法之治

歷史上和現(xiàn)實(shí)中存在的法治思維都信奉法律之治，哈耶克的法治思維也不例外，他說:“真正與身份之治（a reign of status）構(gòu)成對(duì)照的，乃是一般性的、平等適用的法律之治，亦即同樣適用于每個(gè)人的規(guī)則之治，當(dāng)然，我們也可以稱之為‘法治’”[1](P191)。

英國法律實(shí)證主義者約翰·奧斯汀強(qiáng)調(diào)實(shí)然之法的絕對(duì)權(quán)威，主張縱然是所謂的惡法人們也必須毫無例外地嚴(yán)格遵循。美國思想家潘恩也主張，“對(duì)于一項(xiàng)壞的法律，一貫主張（也是我身體力行的）遵守，同時(shí)使用一切論據(jù)證明其錯(cuò)誤，力求把它廢除，這樣做要比強(qiáng)行違犯這條法律來得好；因?yàn)檫`反壞的法律此風(fēng)一開，也許會(huì)削弱法律的力量，并導(dǎo)致對(duì)那些好的法律肆意違犯”[2](P222)。然而，哈耶克對(duì)法律之治的理解卻與約翰·奧斯汀等人明顯不同，他并非機(jī)械地強(qiáng)調(diào)法律的至上性，而是強(qiáng)調(diào)實(shí)然之法與良法的區(qū)分，拒斥實(shí)然之法的至上性，只強(qiáng)調(diào)良法的絕對(duì)權(quán)威。在哈耶克看來，法治之法屬于良法，是應(yīng)然之法，而非實(shí)然之法，他說：“法治是這樣一種原則，它關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么，亦即關(guān)注具體法律所應(yīng)當(dāng)擁有的一般屬性”[1](P260)。哈耶克致力于澄清實(shí)然之法（the actually valid law）與良法（the good law）的界限，強(qiáng)調(diào)只能賦予良法以至上地位，只能要求人們遵守作為正當(dāng)行為規(guī)則的良法。他說：“只要我們想維護(hù)自由社會(huì)，那么我們就只能強(qiáng)制公民遵守那部分由正當(dāng)行為規(guī)則（主要是指私法和刑法）所組成的法律并使它們對(duì)公民具有約束力”[3](P53)。

在相當(dāng)一部分贊同法治的人看來，“法無明文不為罪”的說法無疑體現(xiàn)了法治精神，值得肯定。但是，在哈耶克法治思維的語境中，“法無明文不為罪”的論斷卻不一定符合法治的要求。哈耶克認(rèn)為，如果“法無明文不為罪”中的“法”所指的只是立法者所頒布的成文規(guī)則，該論斷就和法治相去甚遠(yuǎn)；只有當(dāng)該論斷中的“法”指的是作為良法的正當(dāng)行為規(guī)則，該論斷才能體現(xiàn)出法治的精神。在一些人的思維框架中，政府只要依法辦事就完全符合了法治的要求，然而按照哈耶克的邏輯，依法辦事并不等于法治，關(guān)鍵要看所“依”的是不是良法。哈耶克說：“法治和政府的一切行動(dòng)是否在法律的意義上合法這一問題沒有什么關(guān)系，它們可能很合法，但仍可能不符合法治”[4](P82)。

另外，容易被人們忽視的重要一點(diǎn)是，哈耶克的法治思維在強(qiáng)調(diào)法律至上性時(shí)，不僅不是指實(shí)然之法的至上性，而且也不是指每一個(gè)別的良法的至上性，而是指由良法構(gòu)成的規(guī)則整體的至上性。正是在這個(gè)意義上，他才說：“我所謂恪守規(guī)則，不是指那些一條條的孤立規(guī)則，而是指規(guī)則構(gòu)成的整體”[5](P527)。這就意味著，哈耶克只是賦予了由良法構(gòu)成的規(guī)則體系以至高無上、神圣不可侵犯的地位，但卻并不認(rèn)為每個(gè)別的良法都是神圣的、至上的，都是人們必須嚴(yán)格遵循、不能有例外的。實(shí)際上，不去機(jī)械地固守每一個(gè)具體的法律規(guī)則的至上性，很容易為法律規(guī)則的不斷發(fā)展完善預(yù)留下充分的空間，而哈耶克毫無疑問是主張自發(fā)形成的良法并非完美無缺、一經(jīng)形成就永恒不變，所以他特別強(qiáng)調(diào)良法的不斷進(jìn)化、強(qiáng)調(diào)要通過一致性和否定性檢測(cè)不斷對(duì)良法進(jìn)行持續(xù)優(yōu)化。

二、良法的基本屬性

在哈耶克的各種文本中，指稱良法的概念包括“應(yīng)然之法”、“正當(dāng)行為規(guī)則”、“真正的法律”、“實(shí)質(zhì)意義上的法律”、“理想形態(tài)的法律”、“自由的法律”、“法治之法”等等。哈耶克認(rèn)為，良法必須具有以下屬性：

第一，自發(fā)性。在哈耶克看來，自發(fā)性是良法的重要標(biāo)志。良法的自發(fā)性表現(xiàn)在，“法律并不是任何理性設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是進(jìn)化和自然選擇過程的產(chǎn)物”[3(P90)。哈耶克堅(jiān)決反對(duì)把法律視為立法者意志的體現(xiàn)，“法律僅僅是立法者意志的產(chǎn)物，法律的存在以某個(gè)立法者的意志的事先構(gòu)想為前提——這種觀點(diǎn)事實(shí)上是錯(cuò)誤的”[5](P527)。在哈耶克看來，良法并不是任何人主觀意志的產(chǎn)物，而是社會(huì)演進(jìn)過程中經(jīng)由自然選擇自發(fā)形成的。立法者的作用是發(fā)現(xiàn)并闡明未闡明的正當(dāng)行為規(guī)則，實(shí)現(xiàn)未闡明的正當(dāng)行為規(guī)則向成文法的轉(zhuǎn)化，而不是隨心所欲地創(chuàng)制法律。

第二，抽象性。在哈耶克看來，抽象性是良法的本質(zhì)屬性，缺乏抽象性的法律只是名義上的法律，只是針對(duì)特定情形的具體命令。抽象性意味著良法必須是目的獨(dú)立的，是“指向不確定的任何人的‘ 一勞永逸’（once-and-for-all） 的命令，它乃是對(duì)所有時(shí)空下的特定境況的抽象，并僅指涉那些可能發(fā)生在任何地方及任何時(shí)候的情況”[1](P185)。

第三，確定性。在哈耶克看來，法律的確定性包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是法院的判決可以被預(yù)見。確定性的關(guān)鍵要點(diǎn)在于“法院的判決是能夠被預(yù)見的，而不在于所有決定判決的規(guī)則是能夠用文字表述的。堅(jiān)持法院的行動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合先行存在的規(guī)則，并不是主張所有這些規(guī)則都應(yīng)當(dāng)是明確詳述的，亦即它們應(yīng)當(dāng)預(yù)先就一一用文字規(guī)定下來”[1](P265)。二是那些不導(dǎo)致訴訟的爭(zhēng)議的結(jié)果也是確定的。哈耶克認(rèn)為，法律確定性的程度并不能夠根據(jù)案件的結(jié)果加以評(píng)斷，“而必須根據(jù)那些并不導(dǎo)致訴訟的爭(zhēng)議來判斷，這是因?yàn)閺姆戏傻慕嵌葋砜疾?，其結(jié)果實(shí)際上是確定的。正是這些絕不會(huì)訴諸于法院的糾紛，而不是那些訴之于法院的案件，才是評(píng)估法律確定性的尺度”[1](P265)。

第四，平等性。哈耶克認(rèn)為，規(guī)則的平等適用對(duì)于維護(hù)法治是至關(guān)重要的，法律面前人人平等的理想是神圣不可侵犯的。他說，“法治的理想，既要求國家對(duì)他人實(shí)施法律——此乃國家唯一的壟斷權(quán)——亦要求國家根據(jù)同一法律行事，從而國家與任何私人一樣都受著同樣的限制”[1](P267)。

第五，否定性。哈耶克認(rèn)為，良法從根本上說是否定性的，“它們所含有的乃是旨在劃定每個(gè)人（或組織起來的人群）的確受保障領(lǐng)域之邊界的禁令”[6](P188)。良法“并不明確告訴我們應(yīng)當(dāng)去做什么，在大多數(shù)情況下，它們僅僅告訴我們不應(yīng)當(dāng)做什么”[5](P612)。所以，良法本質(zhì)上不是規(guī)定特定行動(dòng)的規(guī)則，而是約束行動(dòng)的規(guī)則。

三、法治的核心是限權(quán)

哈耶克繼承了高度重視限制政府權(quán)力的優(yōu)良法治傳統(tǒng)，他指出，“法治的基本點(diǎn)是很清楚的：即留給執(zhí)掌強(qiáng)制權(quán)力的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行動(dòng)自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低限度”[4](P74)。在限制權(quán)力問題上，哈耶克的觀點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，從人類理性有限性的新視角確立限制政府權(quán)力的理論依據(jù)。大多數(shù)法治論者以人性惡為理論依據(jù)演繹出限制政府權(quán)力的必要性，認(rèn)為如果沒有必要的限制，人的貪婪、情欲等劣根性必定使擁有權(quán)力的人濫用權(quán)力從而損害公共利益。按照這種觀點(diǎn)，如果人性本善、道德境界很高的賢人君子掌握了權(quán)力，那么制約權(quán)力就成了毫無意義的事情。哈耶克的法治思維超越了人性是善是惡的糾纏，以人的理性有限為邏輯起點(diǎn)探討限制政府權(quán)力的必要性，無疑為制約政府權(quán)力提供了新的更可靠的理論依據(jù)。在哈耶克看來，人的理性是有限的，而知識(shí)則是分散的、多樣的、多變的，任何人（包括賢人君子）、任何機(jī)構(gòu)、任何政府都不可能掌握和擁有影響個(gè)人具體行為的所有知識(shí)。因此，即使是以善良愿望為出發(fā)點(diǎn)的政府權(quán)力也必須用良法加以限制，否則強(qiáng)制的權(quán)力必定會(huì)損害人們的自由，阻礙社會(huì)的良性進(jìn)化。

第二，從“四權(quán)分立”的角度構(gòu)建限制權(quán)力的新模式。在西方社會(huì)，人們普遍認(rèn)同的法治框架往往從立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)“三權(quán)分立”的維度設(shè)計(jì)權(quán)力制約的基本模式。哈耶克通過研究發(fā)現(xiàn)，在“三權(quán)分立”模式中，法律常常成為權(quán)力的幫兇，政府機(jī)構(gòu)往往以法律之名對(duì)公民進(jìn)行強(qiáng)制。之所以會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的法治思維局限于用法律制約行政權(quán)和司法權(quán)，完全遺漏了對(duì)立法權(quán)的制約。人們把立法機(jī)構(gòu)所制定的一切東西都稱為法律，而立法機(jī)構(gòu)往往會(huì)出于特殊目的為特殊情形頒布一些只反映特殊利益而侵害公共利益的法律，政府機(jī)構(gòu)執(zhí)行這樣的法律，雖然行為合法，但卻侵害了個(gè)人自由，背離了基本的法治精神。因此，哈耶克主張?jiān)趥鹘y(tǒng)的“三權(quán)分立”基礎(chǔ)之上，再對(duì)立法權(quán)進(jìn)行分立，設(shè)置專門的立法議會(huì)和政府治理議會(huì)，前者擔(dān)當(dāng)頒布實(shí)施良法的職責(zé)，后者負(fù)責(zé)具體的政府治理方面的任務(wù)，從而形成“四權(quán)分立”的權(quán)力結(jié)構(gòu)。

第三，通過反思民主制度強(qiáng)調(diào)用良法限制多數(shù)人的權(quán)力。傳統(tǒng)的法治理論往往迷信民主制度，忽視了對(duì)多數(shù)人權(quán)力的限制。似乎只要權(quán)力為多數(shù)人所行使，權(quán)力濫用就不復(fù)存在。然而，在哈耶克看來，“無視對(duì)多數(shù)權(quán)力施以限制，從長(zhǎng)期來看，不僅會(huì)摧毀社會(huì)的繁榮及和平，而且還將摧毀民主本身。我們可以說，自由主義的這一論點(diǎn)極為重要”[1](P141)。哈耶克認(rèn)為，“任何權(quán)力都不應(yīng)當(dāng)是專斷的以及一切權(quán)力都應(yīng)當(dāng)為更高級(jí)的法律所限制”[1](P222)，多數(shù)人的權(quán)力也不例外。在哈耶克看來，由多數(shù)投票決定的事項(xiàng)并非越多越好，對(duì)于應(yīng)當(dāng)由多數(shù)投票決定的問題必須在范圍上加以明確限制，多數(shù)人不應(yīng)當(dāng)隨意決定自己擁有什么樣的權(quán)力以及實(shí)施這些權(quán)力的方式，多數(shù)的權(quán)力必須受到作為良法的正當(dāng)行為規(guī)則的限制。

四、哈耶克法治思維的當(dāng)代意義

第一，提升法律的權(quán)威性。當(dāng)前我國法治建設(shè)面臨的最突出問題是法律的權(quán)威性不高，法律的至尊地位尚未確立。當(dāng)一些群眾認(rèn)為自己的正當(dāng)權(quán)益受到侵犯尤其是這種侵犯來自政府機(jī)構(gòu)時(shí)，他們很少訴諸法律手段維權(quán)，反而頻頻采用上訪、越級(jí)上訪甚至群體性事件的形式表達(dá)自己的利益訴求。如果法律確有至尊地位，群眾能夠借助法律途徑成功維權(quán)，那么，他們當(dāng)然不會(huì)冒險(xiǎn)采用比較偏激的維權(quán)方式。因此，提升法律的權(quán)威性、確立法律的至尊地位是當(dāng)前我國法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。而要提升法律的權(quán)威性，必須從兩方面著手。一方面，必須處理好權(quán)力與法律的關(guān)系，真正使法律的權(quán)威高于任何權(quán)力的權(quán)威。哈耶克強(qiáng)調(diào)用法律制約一切權(quán)力，法律必須是限制權(quán)力的法律，而不能是充當(dāng)權(quán)力工具的法律。這些思想對(duì)于我們正確處理權(quán)力與法律的關(guān)系無疑具有極其重要的借鑒意義。另一方面，必須科學(xué)立法，用良法驅(qū)逐惡法，使法律真正體現(xiàn)人民的意志，為人民的利益服務(wù)。要確立良法之治，使法律捍衛(wèi)人民利益的實(shí)質(zhì)內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)，法律必須具有一些不可缺少的形式特征。哈耶克對(duì)法律形式特征的高度重視，他對(duì)良法的自發(fā)性、抽象性、確定性、平等性和否定性的分析與闡述，對(duì)于我們實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法具有重要的啟示意義。

第二，必須加強(qiáng)權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)。近年來，黨和政府不斷加大反腐敗的力度，發(fā)起了一次又一次聲勢(shì)浩大的廉政風(fēng)暴，鏟除了一個(gè)又一個(gè)“大老虎”、“小老虎”。但是，反腐敗的成效仍然與公眾的期待有比較大的距離。問題的癥結(jié)到底是什么？哈耶克的思想或許能夠給我們提供一些有益的啟發(fā)。哈耶克猛烈抨擊西方的“三權(quán)分立”限權(quán)模式，主張用“四權(quán)分立”取代“三權(quán)分立”。其思想的精髓不在于“四權(quán)分立”模式本身，而在于通過權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)最終實(shí)現(xiàn)有效限制權(quán)力的法治理想。要有效限制權(quán)力、遏制腐敗，必須緊緊抓住權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)這一根本問題。如果權(quán)力結(jié)構(gòu)存在嚴(yán)重的缺陷，那么，無論思想教育如何創(chuàng)新，也不管權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制如何發(fā)展完善，腐敗分子都會(huì)很容易找到濫用權(quán)力謀取私利的尋租空間。因此，權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)是遏制腐敗的治本之道，我們必須把反腐敗的重心轉(zhuǎn)移到權(quán)力結(jié)構(gòu)的科學(xué)化建設(shè)上，把現(xiàn)行的權(quán)力結(jié)構(gòu)中權(quán)力過分集中、權(quán)力設(shè)置不合理等弊端消除掉。對(duì)于查辦出來的腐敗案件，我們不能滿足于弄清腐敗分子思想道德方面存在的問題以警示后人，也不能滿足于泛泛地談?wù)撝贫冉ㄔO(shè)的重要意義，而應(yīng)當(dāng)深入分析腐敗行為發(fā)生的每一個(gè)環(huán)節(jié)，挖掘出現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)究竟存在哪些缺陷為腐敗官員提供了腐敗機(jī)會(huì)，然后有針對(duì)性地進(jìn)行制度創(chuàng)新，消除權(quán)力結(jié)構(gòu)的缺陷以及由此而產(chǎn)生的腐敗機(jī)會(huì)，真正從源頭上保證權(quán)力的正當(dāng)使用。

［1］［英］哈耶克.鄧正來譯.自由秩序原理（上卷）［M］.北京：三聯(lián)書店，1997.

［2］［美］潘恩.馬清槐等譯.潘恩選集［M］.北京：商務(wù)印書館，1991.

［3］［英］哈耶克.鄧正來等譯.法律、立法與自由（第二、三卷）［M］.北京：中國大百科全書出版社，2003.

［4］［英］哈耶克.王明毅等譯.通往奴役之路［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998.

［5］［英］哈耶克.經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治［C］.馮克利譯，南京：江蘇人民出版社，2003.

［6］［英］哈耶克.鄧正來等譯.法律、立法與自由（第一卷）［M］.北京：中國大百科全書出版社，2003.