戚小樂

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215000)

1 前言

2014年4月新修訂的《中華人民共和國環(huán)境保護法》(以下簡稱新《環(huán)保法》)第59條規(guī)定:“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日之次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！敝链耍慈者B續(xù)處罰制度在我國正式確立下來。在此之前，我國環(huán)境法理論界普遍認為現(xiàn)行的環(huán)境違法制裁措施過于寬松，因而造成了“守法成本遠遠高于違法成本”的尷尬現(xiàn)象，對企業(yè)的警示、懲戒作用微乎其微，引入按日連續(xù)將會為企業(yè)尤其是違法企業(yè)敲響警鐘;實踐中也有地方制定了地方法規(guī)對違法排污行為實施按日處罰，以重慶、深圳等地區(qū)為典型代表。為了徹底解決我國普遍存在的“違法成本低”問題，除了在環(huán)境保護基本法律中規(guī)定按日連續(xù)處罰制度，更要設置好一套實施程序以保障該制度發(fā)揮其最大功效。本文以《環(huán)境保護按日連續(xù)處罰暫行辦法 (征求意見稿)》(以下簡稱《暫行辦法》)為中心，就按日連續(xù)處罰實施中的一些問題作出分析，以期能對按日連續(xù)處罰制度的完善有所幫助。

2 企業(yè)首次違法排污事實認定的方式

根據(jù)條文表述，我國按日連續(xù)處罰針對的是“違法排污”且“拒不改正”的行為。那么，實施按日連續(xù)處罰的前提就是確定企業(yè)存在違法排污的事實。行政執(zhí)法中強調“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，按日連續(xù)處罰制度適用的前提就是確定企業(yè)實施了違法排污行為?！缎姓幜P法》第3條第2款規(guī)定:“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！倍姓幜P的一般程序必然包括調查取證，必須查明事實后再處罰。

按照《暫行辦法》第6條的表述可以推斷出環(huán)保部門運用兩種方式認定企業(yè)違法事實，一種是通過現(xiàn)場的實地監(jiān)督檢查，另外一種是通過在線監(jiān)測手段。通過這兩種方式查明的違法事實即可作為行政處罰的事實證據(jù)，此事實證據(jù)因取證主體有明確法律授權、取證過程符合法律規(guī)定而具有合法性。當然，除了《暫行辦法》規(guī)定的兩種方式外，理論上還可以運用污染事故的反向推斷等方式認定企業(yè)的違法事實。

2.1 通過現(xiàn)場檢查認定企業(yè)違法排污事實

現(xiàn)場檢查是環(huán)境保護主管部門重要的執(zhí)法手段，新“環(huán)保法”第24條也明確規(guī)定了現(xiàn)場檢查制度。實踐中的現(xiàn)場檢查存在的問題是:

首先，被檢查企業(yè)可能會拒絕檢查甚至出現(xiàn)暴力抗法的情況。實踐中環(huán)保部門的檢查組都不一定能夠進入企業(yè)內部，既不能進行現(xiàn)場勘查，也不能獲取相關資料，現(xiàn)場執(zhí)法難度大，且很難獲取直接的證據(jù)證明企業(yè)的違法行為。其次，“隨著國家對環(huán)境問題的日益重視，環(huán)保部門的話語權也日益提高，環(huán)保執(zhí)法的力度不斷加大，環(huán)保部門這個往日的清水衙門也出現(xiàn)了一些尋租的“端倪”。［1］”

法律在進行制度設置時采用的是“惡人”模式，假定行為主體具有趨利避害的天然屬性，想要其在法律劃定的軌道內活動必須依靠良好的制度約束以及外在的監(jiān)督壓迫。因此，現(xiàn)場檢查需要最優(yōu)化的制度設計完成各主體權利義務的配置，需要內部約束和外部監(jiān)督“雙管齊下”:

從內部約束的角度看，行政機關之所以可能“偏袒”企業(yè)，是因為之前單一地偏向經(jīng)濟指標導致了行政機關以犧牲環(huán)境利益為代價換取地方經(jīng)濟的快速發(fā)展，一些大型企業(yè)“往往處于“環(huán)保部門插不上手、人民政府下不了手”的局面?！保?］新《環(huán)保法》第26條引入環(huán)境保護目標責任制度和考核評價制度，同時第27條引入了地方權力機關對地方人民政府環(huán)境目標完成情況的監(jiān)督，從制度上杜絕地方政府出于經(jīng)濟因素的考量干預環(huán)保部門執(zhí)法。

從外部監(jiān)督的角度看，公眾參與是最有效的手段之一。公眾參與的基礎是公眾知情權，而知情權的實現(xiàn)有賴于行政機關建立完善的決策信息公開與披露制度。新《環(huán)保法》第26條規(guī)定對行政機關及其負責人的考核結果應當向社會公開，引入公眾對考核評價的監(jiān)督防止行政機關內部的暗箱操作，使得考核評價制度得以發(fā)揮實效。

2.2 通過在線監(jiān)測認定企業(yè)違法排污事實

相較于例行檢查或是現(xiàn)場檢查來講，在線監(jiān)測便于環(huán)保部門及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)的違法排污行為并迅速作出反應，從一定程度上來說更有利于獲取企業(yè)違法排污證據(jù)。現(xiàn)場檢查具有一定的偶然性，并不是所有的違法排污行為都能在每次的現(xiàn)場檢查中被發(fā)現(xiàn)，除非是受到公眾舉報而進行的有針對性的現(xiàn)場檢查，否則違法企業(yè)極有可能在現(xiàn)場檢查時蒙混過關。

在線監(jiān)測對環(huán)保設備的運行、環(huán)保部門的執(zhí)法能力等客觀要素要求較高，我國目前雖然在法律上已經(jīng)規(guī)定建立完善的監(jiān)測制度，但是在線監(jiān)測的實際效果卻不盡如人意。我國按日連續(xù)處罰不采取“英美法”直接處罰模式，原因之一就在于環(huán)保執(zhí)法難度大。因為按日連續(xù)處罰針對的是“連續(xù)性”的違法行為，若是要直接進行按日連續(xù)處罰，執(zhí)法機關必須提供企業(yè)連續(xù)排污的事實證據(jù)，但是實踐中執(zhí)法機關很難做到這一點?！巴椒ú蛔阋宰孕?，法律規(guī)定再先進，如果不能有效執(zhí)行，就無法起到立法者所期望的作用。［3］”所以，我國采用的是“大陸法”模式，將主動權交還到企業(yè)手中，“既人性化地給予企業(yè)整改的機會，又為企業(yè)打了一計強行針”［4］，按日連續(xù)處罰就像是懸在企業(yè)頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍，對于企業(yè)來講既是壓力也是動力。為了讓在線監(jiān)測發(fā)揮其應有之功效，需要在實踐中加強執(zhí)法人員的專業(yè)素質以及對監(jiān)測設備的定期維護。我國已經(jīng)重視并建立起相應的監(jiān)測制度，相信隨著環(huán)保觀念的深入和實踐經(jīng)驗的積累，在線監(jiān)測制度會愈加趨于成熟。

3 按日連續(xù)處罰計罰方式的適用

按日連續(xù)處罰的實施程序可以分為以下步驟:行政機關首次認定違法排污事實，作出處罰決定的同時責令企業(yè)改正違法行為;在規(guī)定的期限內組織復查，若是發(fā)現(xiàn)排污者拒不改正排污行為，則作出按日連續(xù)處罰決定并再次責令改正違法行為，如此循環(huán)直至企業(yè)改正違法排污行為。

3.1 按日計罰天數(shù)的確定

《暫行辦法》第13條規(guī)定按日連續(xù)處罰的計罰周期是責令改正違法行為決定書送達排污者之日的次日起至環(huán)境保護主管部門復查之日止。之所以將起算日具體化為“送達決定書”之次日而不是“作出決定”之次日，原因在于行政行為的作出和行政決定書的送達之間可能存在一定的時間差，而按日處罰關系到相對人的合法權益，按照程序行政機關需要履行通知義務，責令改正決定書的送達就相當于行政機關履行通知義務。只有在責令改正決定書送達之后，若是相對人在復查之日被認定為連續(xù)性違法，那么從責令改正決定書送達之日之次日到復查之日的這個期間才可認定違法行為的故意性。這樣規(guī)定的目的在于督促行政機關及時、高效地履行通知義務，保證相對人的知情權，保護其合法權益。

按日計罰單個處罰周期的終止日是環(huán)保部門復查之日。復查是對首次認定違法排污事實的后續(xù)跟進措施。為了防止行政機關“放水養(yǎng)魚”，故意放縱企業(yè)的違法排污行為，待違法期間足夠長、處罰數(shù)額足夠多時再進行按日處罰，《暫行辦法》第7條對復查期限作出限制，行政機關必須在30天內組織復查。當然，這里的30天只是單個處罰周期的最長期限，實踐中行政機關應行使自由裁量權針對不同的違法行為確定不同的復查期限，考慮的因素除了違法行為的性質和程度外，還應將效率問題納入其中;盡早進行復查，企業(yè)也才能盡早地恢復生產(chǎn)經(jīng)營活動。當然，這里所談的周期指的是企業(yè)違法排污行為的單個處罰周期，只要企業(yè)沒有達到守法狀態(tài)，環(huán)保部門就會一直復查，那么在最后一次復查合格之前計罰周期將依上述規(guī)律不斷重復。

3.2 按日計罰數(shù)額的確定

《暫行辦法》第14條規(guī)定:“環(huán)境保護按日連續(xù)處罰每日的罰款數(shù)額為環(huán)境違法行為的原處罰數(shù)額。”在此之前，實踐中存在兩種確定按日連續(xù)處罰每日處罰數(shù)額的方式:一種是在法規(guī)中直接確定數(shù)額，比如《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》規(guī)定“按日計罰的每日罰款額度為1萬元”;另一種就是按照原處罰數(shù)額進行累加。以原處罰數(shù)額為基礎進行處罰的缺陷在于處罰數(shù)額具有不確定性，若是原處罰數(shù)額過低則無法體現(xiàn)按日處罰的威懾力。直接確定一定數(shù)額的處罰數(shù)額 (例如1萬元)相對穩(wěn)妥，對企業(yè)具有一定的震懾力。

在按日計罰數(shù)額的確定方面，建議借鑒重慶市的實踐經(jīng)驗，即先在《處罰通知書》上載明依法給予處罰數(shù)額的范圍，按日處罰的具體數(shù)額“根據(jù)核查時發(fā)現(xiàn)的違法程度決定。如果核查時發(fā)現(xiàn)違法程度降低，可以在原定的處罰數(shù)額范圍內從輕處罰;如果核查時發(fā)現(xiàn)違法程度上升，則從重處罰。［5］”如此規(guī)定對企業(yè)起到很好的激勵作用，可以防止企業(yè)產(chǎn)生“破罐子破摔”的極端心理。畢竟，“設置按日計罰的主要目的還是在于促進違法者盡快停止違法行為，［6］”本質上也是為了維持地區(qū)內的環(huán)境質量維持在良好的狀態(tài)而不是為了懲罰企業(yè)。

3.3 按日計罰次數(shù)的確定

《暫行辦法》第15條規(guī)定了逐次按日處罰。對此我們首先需要弄清楚其與所謂“一事不再罰”的關系。按日連續(xù)處罰并不違反“一事不再罰”原則，這就涉及到對“一事”的理解。對于“一事”的理解，有學者將其認定為是“同一事實和同一理由”，“一事不再罰原則的目的在于防止重復處罰。”［7］我們可以將企業(yè)每一天實施的違法排污行為都視為一個新的違法事實。因為企業(yè)排放的污染物種類繁多，各個污染物的濃度也有差異，可能今天是污染因子A濃度超標，明天就是污染因子B超標，其中存在若干種排列組合的可能，這樣理解的話行為人每天實施的違法排污行為就有了差異，將其視為不同的事實也就有了理論上的支撐。按照此思路分析，單個的連續(xù)處罰針對的是每一天不同的違法事實，逐次處罰自然更不違反一事不再罰。

按日連續(xù)處罰針對的是“連續(xù)性的”違法排污行為，對于這樣一種連續(xù)性行為階段性的人為分割就是行政機關的復查行為。只要企業(yè)一直實施違法行為，那么從每個上次的責令改正至本次的復查都是一個處罰周期。實施逐次按日計罰是為了防止行政機關責令改正決定的“失靈”，迫使企業(yè)達到守法狀態(tài)。

4 按日連續(xù)處罰外并用措施的適用

《暫行辦法》第16條規(guī)定“環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰的，可以同時適用責令排污者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整頓或者查封扣押等措施”，以責令命令或行政強制手段保障按日處罰最終得以執(zhí)行。需要特別注意的是，新《環(huán)保法》第25條賦予了環(huán)保部門查封、扣押的強制執(zhí)行權，解決了長久以來“環(huán)境處罰執(zhí)行難”的問題。查封、扣押手段屬于直接強制執(zhí)行措施，行政強制執(zhí)行的目的之一就是為了達到與相對方履行義務相同的狀態(tài)。在按日連續(xù)處罰制度中，強制手段的實施能夠使相對方無法繼續(xù)實施違法排污行為;若相關企業(yè)在法定期限內無正當理由拒不履行按日連續(xù)處罰決定的，則可依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定將查封、扣押的財物拍賣以抵繳罰款，如此一來也達到了懲戒企業(yè)違法排污行為的目的。

根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，只有公安、國安、海關、工商、稅務以及縣級以上人民政府具有行政強制執(zhí)行權，《行政強制法》第44條還新增了行政機關對違法建筑物等的強制拆除權。其他的行政機關只能向法院申請強制執(zhí)行。行政強制法中并沒有賦予環(huán)保部門強制執(zhí)行權，這就有可能導致按日連續(xù)處罰決定變成一紙空文。對于行政機關而言，其是希望通過按日連續(xù)處罰迫使違法企業(yè)履行其應盡的環(huán)保義務，最關鍵的一環(huán)就是執(zhí)行。只有切實有效地執(zhí)行才能對企業(yè)產(chǎn)生如期的威懾及懲戒效果，否則只會讓按日連續(xù)處罰制度再次陷入執(zhí)行力差的“軟法”泥潭之中。

在新《環(huán)保法》賦予環(huán)保部門強制執(zhí)行權之前，環(huán)保部門只能尋求司法救濟，向法院申請強制執(zhí)行處罰決定。“法律規(guī)定行政機關向法院申請執(zhí)行以及法院通過對具體行政行為的合法性與合理性審查，事實上對行政機關依法行使權力具有司法監(jiān)督的作用?！保?］但是實踐中法院對于環(huán)保部門強制執(zhí)行申請的熱情不是很高，多數(shù)法院采用“拖字訣”來應對環(huán)保部門的申請，結果違法企業(yè)還是如愿獲得高額利益，有關地區(qū)的環(huán)境質量繼續(xù)保持惡化的態(tài)勢，此時即使強制執(zhí)行按日連續(xù)處罰，處罰的數(shù)額相較于企業(yè)利潤而言也是九牛一毛，根本不能引起企業(yè)足夠的重視，更不能為其他企業(yè)敲響警鐘。

相較于法院而言，環(huán)保部門對企業(yè)的設施情況較為了解，由其實施查封、扣押措施較為便利;再者，查封、扣押具有即時性，只要企業(yè)有不履行按日連續(xù)處罰決定的跡象，環(huán)保部門就可以實施直至其完全履行義務。賦予環(huán)保部門查封、扣押權對于環(huán)境質量的維護以及對違法企業(yè)的威懾都具有重要的意義。當然，環(huán)保部門的查封、扣押也必須遵循一定的程序，防治其濫用查封、扣押權損害相對人的合法權益。

此外，并用措施的適用應該避免普遍性，因為并用措施頗有幾分加重處罰的意味，若是對任何企業(yè)都適用，則打擊面過于寬泛，其適用對象應當是那些長期故意拒不改正違法行為的企業(yè)。對于某些企業(yè)而言，即便是按日計罰的罰款，與高額的利潤比起來實在是不值一提，作為“經(jīng)濟人”的企業(yè)會進行利弊分析并作出抉擇。因此，“為了有效遏制環(huán)境違法企業(yè)寧愿加納罰款也不改正環(huán)境違法行為的現(xiàn)象，應當考慮對于那些藐視法制、拒不改正違法的行為人加重處罰。［9］” 《暫行辦法》中規(guī)定了責令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整頓、查封扣押等并用措施，對于拒不改正的企業(yè)而言就是一種加重處罰;當然，可以補充規(guī)定下列內容:若拒不改正超過一定的期限，比如說90天，那么直接報請人民政府責令停業(yè)或是關閉。因為若是企業(yè)長期拒不改正違法行為，單純地查封扣押只會造成資源的浪費。直接將其關閉不僅為市場淘汰了一批技術落后的企業(yè)，更重要的是提高了資源配置的效率，激活了市場活力和競爭力。

5 結語

按日連續(xù)處罰制度針對的是連續(xù)且拒不改正的違法行為。我國的按日連續(xù)處罰規(guī)定是“先教后誅”，拒不改正的企業(yè)因受到按日連續(xù)處罰而影響其自身發(fā)展的也算是咎由自取。環(huán)保部門一般通過現(xiàn)場檢查或在線監(jiān)測認定企業(yè)首次違法排污事實。在實踐中，無論是現(xiàn)場檢查還是在線監(jiān)測均存在權力尋租的可能，并且在線監(jiān)測對技術、設備等客觀要素要求較高，這兩種方法都需要通過不斷地實踐加以改進、完善。目前我國按日連續(xù)處罰周期的起算日是責令改正決定書送達排污者之日的次日，終止日是環(huán)保部門復查之日。復查是出于效率和公平的考慮而設置的后續(xù)性措施，目的是防止行政機關為了多收罰款故意放縱企業(yè)的違法行為，復查期限最長不得超過30天。根據(jù)法律的規(guī)定，如果多次復查企業(yè)一直拒不改正的，那么按日處罰的周期就一直按照規(guī)定循環(huán)計算，環(huán)保部門可對違法企業(yè)逐次實施按日處罰，直到企業(yè)改正違法行為為止。環(huán)保部門可采用責令限產(chǎn)、查封扣押等措施讓按日連續(xù)處罰措施得以有效執(zhí)行，并用措施的實施讓按日連續(xù)處罰決定避免淪為一紙空文。

總的來講，我國按日連續(xù)處罰制度兼顧到了經(jīng)濟利益和環(huán)境利益。因為是否受到按日處罰的決定權掌握在企業(yè)手中，行政機關的責令改正相當于是給企業(yè)一次改過自新的機會，企業(yè)若是及時整改，則不會受到按日處罰，日常生產(chǎn)經(jīng)營與經(jīng)濟利益就不會受到過大影響。部分地區(qū)的實踐證明，在按日計罰實施之前，企業(yè)整改的效率非常低下，但是實施按日計罰后，企業(yè)將會非常迅速地做出戰(zhàn)略調整以達標排放;并且按日計罰實施的次數(shù)也在不斷降低，因為沒有企業(yè)愿意在高額的違法成本下以身試法。按日處罰制度設置的目的也是為了迫使違法企業(yè)盡早改正違法行為，同時對潛在的違法行為人形成一種威懾力。按日計罰的實施也將改變我國“違法成本過低、守法成本過高”的尷尬局面，是我國環(huán)境違法制裁模式的一次重要創(chuàng)新。

［1］汪 勁.環(huán)境法治的中國路徑:反思與探索［M］.北京:中國環(huán)境科學出版社，2011.169.

［2］汪 勁.環(huán)保法治三十年:我們成功了嗎［M］.北京:北京大學出版社，2011.114.

［3］汪 勁.環(huán)境法治的中國路徑:反思與探索［M］.北京:中國環(huán)境科學出版社，2011.160.

［4］汪 勁，嚴厚福.《水污染防治法》修訂應當建立何種性質的按日連續(xù)處罰制［J］.環(huán)境保護，2007，(24):39.

［5］周 斐.我國環(huán)境法中的“按日處罰”制度的構建［J］.翰林學院學報，2011，(3):54.

［6］汪 勁.環(huán)境法治的中國路徑:反思與探索［M］.北京:中國環(huán)境科學出版社，2011.167.

［7］應松年 .應松年文集［M］.北京:中國法制出版社，2006.488.

［8］汪 勁.環(huán)保法治三十年:我們成功了嗎［M］.北京:北京大學出版社，2011.268.

［9］別 濤，王 彬.環(huán)境違法應當實行“按日計罰”——關于懲治持續(xù)性環(huán)境違法行為的立法建議［J］.環(huán)境保護，2007，(2AB):55.