周祖成++張印

摘要：奧斯丁用“主權者的命令”來解釋法律，在學界引發(fā)很多爭論和誤解。其實，這只是一種認識方法，以證成法律的存在方式與作用，并不排斥法律與其他社會要素的聯(lián)系。事實上，奧斯丁為解決法律與一般功利之間的張力，闡釋了主權者與臣民之間的制衡關系，為主權者設定了必要的限制，這在一定程度上消解了其法律概念的社會張力。也正是在這一意義上，梅因和哈特對法律的思考有了進一步的延伸與拓展。所以，在談到奧斯丁的法律概念時，不能只強調(diào)其作為主權者命令的一面，還要看到其為化解法律概念的內(nèi)在張力而為法律概念所開放的空間。片面強調(diào)法律中的單一要素，就會使法律與社會脫節(jié)，對法律的這種僵化解釋將成為社會實踐的阻礙。

關鍵詞：奧斯丁；主權者；法律概念；張力；開放性

中圖分類號：DF03文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.17

在什么是法律的問題上，奧斯丁提出了一個經(jīng)典命題：“法律是主權者的命令”。在這一概念中，主權者成為解釋法律的最核心的要素。用主權者來解釋法律，肯定有其合理性及其現(xiàn)實的社會需要，但也會使法律產(chǎn)生與社會的張力，甚至被誤認為法律就是主權者的意志與利益。奧斯丁在用主權者來解釋法律時，已經(jīng)認識到了這樣的可能性，基于法律與社會的關聯(lián)對主權者設定了必要的限制，這也是其思想的內(nèi)在邏輯。在奧斯丁的法律概念中，主權者固然是極其重要的因素，但我們不能局限于此，還應該看到其基于法律與社會的關聯(lián)為法律概念所開放的空間，梅因和哈特對法律的解釋實際就是在這一空間下的延伸，是對其法律概念產(chǎn)生的張力的進一步化解。

一、奧斯丁為何強調(diào)法律概念中的主權者因素奧斯丁選擇“主權者的命令”來闡釋法律，他的意圖是否僅在于界定法律的概念、劃定法理學的范圍呢？為何他要以“主權者”作為理論建構的工具呢？這種路徑有何必然性和合理性？這種方法背后有何深意？

（一）主權的至高性及其服從基礎上的統(tǒng)治秩序

奧斯丁用主權來解釋法律，與主權在政治社會的至高性及其臣民對主權者的服從并以此而形成統(tǒng)治秩序有關?！爸鳈唷备拍畎岛蔼毩⒄紊鐣保粋€獨立的政治社會意味著存在一個主權者。在這樣一個社會中，主權者處于政治優(yōu)勢地位，而臣民則處于隸屬狀態(tài)。主權者的統(tǒng)治需要隸屬者的服從，這種服從以制裁為后盾，主權者具有施加這種痛苦的力量和目的。在奧斯丁的理論中，法律是主權者實施政治目標的工具?！傲x務”和“命令”（法律）具有緊密的聯(lián)系，一旦主權者將其命令公布，那么，一個與此相關的義務便被設定。主權者以其強制力作為后盾，威懾臣民，使得臣民不得不履行其法律義務。

臣民對主權者的服從，首先是自愿服從，強制僅僅是次要的選擇。如果將奧斯丁的服從觀念理解為純粹的威脅，這必定是對他的極大誤解。臣民對政府的服從，往往基于他們對政府存在的便利性之認同。在全民教育普及的情況下，民眾必然更為理性和獨立，能夠正確理解和判斷各種偏見、恐懼以及盲目，最終對主權者的服從也將更為理性。

主權者與自然權利和社會契約沒有關系，其權威源自一種事實——習慣性服從。所謂的習慣性服從，臣民有能力進行利益衡量，對服從主權者可獲得的利益與抵抗主權者所獲得的利益進行權衡，最終選擇服從。一般而言，服從一個主權者比無政府狀態(tài)更符合功利原則。良好政府的標準便是為了最大多數(shù)人的最大幸福，這種標準本身對政府提出了要求和約束。顯然，奧斯丁為臣民抵抗政府留下了理論可能性。

現(xiàn)代法學周祖成，張?。簩W斯丁法律概念的再認識主權權力是一個最高權力，它可以隨時廢除任何現(xiàn)存法律。因此，如果主權者受到法律限制則是不真實的。因為主權者享有任意立法的權力，這樣一種優(yōu)勢權力可以隨時廢除約束自己的法律。因此，奧斯丁說，“然而，在法律上，只要自己愿意，它就可以任意地或沒有規(guī)律地運用自己不受法律限制的權力，實現(xiàn)自己的目的。”[1]依此原理，主權者不會承擔任何法律義務。相應地，主權者對于自己的臣民，也不享有法律權利，因為一項法律權利是以一部客觀存在的法律作為基礎的。

在此，奧斯丁賦予主權者不受法律限制的權力，其根本目的在于宣示一種至高無上的權力，而非其不受約束的屬性。正如梅因所言，奧斯丁的“主權”概念也許無法與所有的歷史特例相吻合，但是他的方法仍然是科學的。在概念的抽象過程中，奧斯丁剔除了諸多不重要的細節(jié)。在某種程度上，他的“主權”概念是一種先驗的存在。不受法律限制的屬性僅僅是主權的部分屬性，奧斯丁并沒有否認主權的其他屬性 [2] 。

一個獨立的政治社會中，主權者的存在，暗含著臣民對主權者的習慣性服從，標志著一種秩序的存在。有了秩序之后，生命和財產(chǎn)才得以保全。因此，奧斯丁將“主權者”作為一個重要的概念進行探討，也許出于他對秩序的渴求。主權者擁有最高的權力，其他權力都是源自于此。因此，一個權力的金字塔便已形成，其中主權者處于塔頂位置。

在獨立的政治社會中，能夠保證一個統(tǒng)一的權力體系，權力關系自主權者向下輻射。一旦權力有了共同的出處，權力之間的沖突便能和平解決。因此，主權者作為最高權威，保證了一個統(tǒng)治秩序基本結構。假如不存在唯一的最高權威，一旦權力出現(xiàn)沖突，最終可能導致內(nèi)戰(zhàn)和無政府狀態(tài)。這種結局是奧斯丁最不能忍受的。因此，主權者的意義，首先在于維持一種秩序。在獨立的政治社會里，如果權力之間出現(xiàn)沖突，訴諸共同的上級權威，便能在不動搖秩序的前提下獲得解決。在奧斯丁這里，主權者不僅是立法者，也是裁判者。

（二）主權者需要依托法律作為統(tǒng)治工具

依照科特威爾對奧斯丁的理解，要想理解法律，必需理解主權者，也就是理解統(tǒng)治。因此，奧斯丁的主權觀念與一種統(tǒng)治方式密切相關。主權者的命令得不到服從的話，一個法律制度的作用便無法發(fā)揮出來，也就不存在法律。奧斯丁將立法置于研究的中心，政府是法律的根源。他想要用一種權力的結構來展示法律與統(tǒng)治的關系，這與現(xiàn)代社會的統(tǒng)治模式互相一致[3] 。endprint

在奧斯丁看來，法律是主權者的命令，主權者又是社會的最高權力。由此可以推斷，法律必定具有權力屬性，需要依托主權者的權力，法律運行的背后必定是權力的運行，法律也才能發(fā)揮作用。法律和主權者使得獨立的政治社會得以存在，它們本身是一個獨立的政治社會的構成性要素，是一種相互依存的關系，共同達成社會控制。一般公眾對法律的服從，證明了主權者的存在，在實際上是對主權者的服從。法律本身和主權者密不可分，“法律”概念中包含著“主權者”的概念和權力的因素。

在整個權力階梯中，主權者的權力是不能繼續(xù)向上追溯的。主權者政府的建立是否合法，是一個與邏輯無關的問題，主權者先于法律，因此，主權者是否合法與法律本身沒有關聯(lián)。如果主權者可以受到法律限制，那么必定存在這種限制的來源，也就是法律，但是在一個獨立的政治社會里，除了主權者自己為其臣民制定的法律之外，不存在另外一種法律。退一步講，假如存在另外的法律，必定存在著頒布該法律的政治優(yōu)勢者（不同于主權者），自然地，便存在諸多的凌駕于真正的主權者之上的“主權者”，這些虛假的“主權者”則會共同統(tǒng)治一個政治社會，這樣一種混亂的社會是不可想象的。

法律的權力屬性使得一種統(tǒng)治秩序成為可能。在一個獨立的政治社會里，法律是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者發(fā)布的命令。如果隸屬者違背了這種命令，主權者便有權對違反者施加痛苦。假如法律已被違背，而痛苦卻未加諸于違反者，那么，這部法律的有效性便值得懷疑，同時，處于優(yōu)勢地位者便沒有被真正服從，當然主權者的這種統(tǒng)治可能不再存續(xù)。就此而言，主權者需要通過法律的服從建構統(tǒng)治秩序。在法律形式上，只要是主權者發(fā)布，就具備成為法律的條件，但并不影響法律還具有其他意義上的特征。

嚴格意義上的法律，只需要尋找它的權力根源即可識別，主權者便是法律是否存在的根據(jù)。一部法律是否符合道德感覺或者上帝法，都不會影響它的效力。假如因此而認為一部“實際存在的由人制定的法律”不是真正的法律，那么，主權者可能不再被習慣性地服從，進而，一個由法律構建起來的統(tǒng)治秩序必將失去，與統(tǒng)治秩序相伴隨的安全和平可能不復存在。

（三）主權者與現(xiàn)實關懷

奧斯丁強調(diào)法律中的主權者因素，也是基于當時社會現(xiàn)實的需要，是一種基于當時社會訴求與需要的法律解釋路徑。對法律概念的解釋無不與當時的社會現(xiàn)實相關，是一定現(xiàn)實關懷的產(chǎn)物。

十八世紀末，主權問題對英國具有重要的政治意義。加拿大、北美、西印度的地方當局與英國政府之間的權力關系確實屬于當務之急。因此，面對不列顛與殖民地的這種關系，展開所謂“主權者”的討論便順理成章。在不列顛和美洲殖民地進行對抗之時，英國國民的偏見加上政府的失策，導致了北美殖民地脫離英帝國，美利堅合眾國宣告成立。該事件的影響遠超其直接結果，不列顛面臨著半個世界的挑戰(zhàn)。而十八世紀末、十九世紀初的政治家，大多抱有一種意圖，即英帝國應當緊密聯(lián)合成為聯(lián)邦。

法國大革命的爆發(fā)，也對英國社會造成巨大震蕩。雅各賓專權使得英國國內(nèi)對于一切貧民的集會抱有恐懼。法國革命中激進主義的爆發(fā)以及托馬斯·潘恩《人權論》的發(fā)表，一部分人深受鼓舞，另一些人則抱有恐懼。1792年之后，法國向歐洲開戰(zhàn)，革命轉向恐怖，英國國民對國內(nèi)改革派充滿敵意。改革者與鎮(zhèn)壓改革者形成劍拔弩張水火不容之勢。

隨著工業(yè)革命的推進，社會財富迅速積累，社會面貌發(fā)生巨大變化。同時，社會矛盾不斷激化，貧富差距懸殊加劇了窮人與富人之間的仇視。經(jīng)濟的動蕩使得大批失業(yè)工人和失地農(nóng)民向工業(yè)城市集聚，他們無力改變自己的境遇，只好對政治活動傾注大量精力。物價上漲，使得反《谷物法》運動得以展開。其中，雇主和工人聯(lián)合起來反抗地主階層。窮苦階級嘗試通過政治活動爭取自己的利益，而托利黨政府則采取高壓手段。暴動者和印刷品制造者被課以重罪。社會底層民眾的待遇并未得到提高，而政府對他們的抗爭則采取壓制態(tài)度。皮特時期的《禁止結社法》便是明證。1819年，曼徹斯特發(fā)生“彼特廬”大屠殺，掀起了一波惶恐騷亂，死傷頗多，英國的秩序大有崩潰的危險。

恢復秩序結束亂象，需要廢除高壓政策及不公平的法律，因此，新的立法成為必要。一個強有力的主權者，通過適當?shù)牧⒎赡芙K結亂局，這種立法必須考慮到最大多數(shù)人的利益。在當時的英國，通過法律實現(xiàn)政治、經(jīng)濟目的已是常態(tài)。

當時，社會改革的呼聲極大，小規(guī)模的暴力沖突時時都有升級的危險。在不列顛人民的民族性中，在他們睿智的思想家的頭腦中，內(nèi)戰(zhàn)則是萬萬不能被允許的。因此，法律成為了社會變革的工具和標志，其重要性自不待言。圍繞《改革法案》（1832年）的斗爭，大有激化之勢，一旦《改革法案》不通過，激憤的民眾可能采取過激行為，國家的和平之局可能被打破，要想短期內(nèi)恢復良好秩序?qū)⒊衫щy。最終，《改革法》的通過確保了不列顛的和平與秩序，民眾的成分得以注入英國。在此，主權者的立法行為確保了英國的統(tǒng)一[4] 。其后，一系列的統(tǒng)一立法鞏固了政治斗爭的結果，同時，社會的管理也趨于體系化。這表明，法律只有與主權者結合，才能產(chǎn)生相應的社會功效。

當時英國法律制度面臨嚴重的問題，促使作為法學家的奧斯丁進行理論探討，為法律體系的改革尋找出路。18世紀末至19世紀，英國普通法已經(jīng)無法適應社會發(fā)展的需要，普通法調(diào)整范圍窄，程序復雜，很多社會關系都沒法調(diào)整。衡平法由于其原則的確定僵硬繁瑣，使得權利很難得到救濟。另外，法官的自由裁量權過大，使得人民的權利可能受到威脅。司法機構職能重疊沖突，管轄權限不清。對于相同的案件，普通法和衡平法往往得出截然相反的判決。司法程序復雜冗繁，訴訟成本極高。司法效率低下，冤假錯案多發(fā)。一個案件往往需要很長時間才能得到最終結果，這與工業(yè)社會格格不入。英國當時缺乏職業(yè)警察，大部分城市都由底層民眾負責保安事務，治安混亂，人民缺乏安全感。當時的英國選擇嚴刑峻法以防止犯罪，并迫切需要改革法律程序、制度和機構。

18世紀末，英國法學家開始從大陸法系中尋找資源，以實現(xiàn)普通法的體系化和科學化。奧斯丁研究羅馬法的意圖則在于為英國法找到一些通用的概念、原則和體系，這也是法律科學化的一個過程。普通法和衡平法體系各自的弊端層出不窮，彼此之間沖突不斷。當時的英國迫切需要一個統(tǒng)一的法律體系，完成普通法與衡平法之間的融合。在這種背景下，奧斯丁認為通過主權者的立法便能實現(xiàn)如上目的。而在當時，多數(shù)人的統(tǒng)治成為了思想家們的目標，議會改革是政治領域的核心話題，這在法律領域表現(xiàn)為，議會立法的重要性越來越大，這在一定程度上彌補了普通法與衡平法的不足[5] 。endprint

（四）小結

奧斯丁借用“主權者的命令”來闡釋法律，有其合理性和必然性。法律運行背后的權力因素，恰好是奧斯丁對政治過程的準確體認，任何人都無法否認法律的運行也就是權力的流動。主權者意味著一種統(tǒng)治權力體系，這種權力結構便是統(tǒng)治秩序的基礎。所有的權力具有一個共同的終極根源，便能和平地解決權力（權利）沖突。最終，一個獨立的政治社會憑借臣民對主權者的服從建立并維持下去。

在英國當時的歷史背景之下，奧斯丁對主權者“情有獨鐘”也顯得順理成章。英國與殖民地之間的權力關系是當時政治家極為關注的問題，特別是美利堅合眾國的成立對英國社會產(chǎn)生巨大震蕩。因此，思想家探討和交流什么是主權，以及主權的范圍有多大，顯得理所當然。法國大革命爆發(fā)之后，雅各賓派的恐怖統(tǒng)治使得海峽對岸的英國戰(zhàn)栗不已。工業(yè)革命的副作用也已發(fā)作，貧富分化嚴重，階級對抗激烈，社會暴動時常發(fā)生。眼看一個表面統(tǒng)一的社會秩序就要崩潰，在這種背景之下，奧斯丁對秩序的渴望便寄托在一個強有力的主權者身上，制定符合全體民眾利益的法律可能結束亂局。英國普通法與衡平法的沖突，使得英國法律科學化的任務亟為迫切。要想走出此困境，科學的立法也許是一把鑰匙。主權者通過立法的方式居中裁判，解決普通法與衡平法之間的沖突。因此，奧斯丁將立法（而非法官造法）置于討論的中心。

如上可知，在特定的歷史背景下，奧斯丁極為強調(diào)法律的權力因素。一旦社會面臨失序的危險時，秩序的價值應當?shù)玫絻?yōu)先關注。奧斯丁描述和構建的是一個法制國家的意象，在其中，法律得到臣民的遵守，而被臣民所遵守的法律符合功利原則。法律成為了政治統(tǒng)治和社會管理的工具，臣民的服從義務被強調(diào)。該謀劃為法治國家的建立提供了一個基本框架，倘若完成對一切權力的法律規(guī)訓（包括主權者），一個法治國家便已初步建立。

二、奧斯丁法律概念的方法論意義及其社會空間奧斯丁的法律命令說強調(diào)了秩序和權力對社會的重要性，準確把握了法律運行的規(guī)律。但是，其中“法律是主權者的命令”和“主權者不受法律限制”的觀點很容易被誤解。法律作為規(guī)范體系有自己的相對獨立性，同時需要在社會中運行，也必然存在社會性因素的制約，這使作為主權者命令的法律與社會之間產(chǎn)生一定的張力，對這種張力的化解，實際上為法律概念的解釋打開了更為廣闊的空間。

（一）“主權者命令說”的方法論意義

在奧斯丁的理論體系中，法律與“主權者”這一概念之間存在著依附關系。“主權”概念定義了“法律”的概念，進一步，法律規(guī)定了“義務”、“權利”以及“懲罰”等概念。因此，“主權”是奧斯丁理論鏈條的起點[2]。

在奧斯丁這里，既然主權是法律存在的根基，那么，與主權沒有必然聯(lián)系的東西便不是法律。如此推論下去，那些不屬于法律這一概念的東西應該全部從“法律”上剝離。當然，自然法、道德、習俗以及數(shù)學和物理定律這一類的東西不能被稱為法律。能夠以“主權者的命令”為名進行統(tǒng)治的，也只有法律。當然了，奧斯丁并不否認：在現(xiàn)實社會中，道德、風俗、習慣和身份對個人具有重要作用，而且個人確實生活在一個不只包含法律的復雜社會中。他只是認為，法理學的恰當對象是一個獨立政治社會中的主權者為其臣民制定的實在法，其他的現(xiàn)象則應當交由其他科學分支去研究和探索。

奧斯丁準確把握了現(xiàn)代社會的統(tǒng)治模式，權力通過法律的實施而運作?，F(xiàn)代社會極其復雜，需要有一種富有抽象屬性的工具進行統(tǒng)治。主權者從復雜的社會現(xiàn)象中抽象和化約出共通的東西，進行立法，便能應對現(xiàn)代社會的復雜性。奧斯丁從政治現(xiàn)實中抽象出了“主權者”、“命令”等概念，同時為這些概念開拓了一個自治的領域—法理學。該領域以研究“實際存在的由人制定的法”為己任，法理學的實證研究主要探討“法律是什么”的問題，法律的資格根源于一個獨立政治社會中的主權者。只要一部法律是主權者制定通過的，這部法律便是有效的，它便是法理學分析研究的對象，這種分析并不需要以倫理科學為基礎。在此處，相較于哈特，密爾對奧斯丁的理解更為準確。他認為奧斯丁使用的方法是化約和抽象，共通的東西構成了他的法理學[6] 。

因此，奧斯丁用“主權者的命令”來界定法律，并不是為法律劃定一個封閉的空間。事實上，“主權者的命令”只是法律的一般屬性，或許是最重要的屬性，但絕不是法律的全部屬性[7]。以奧斯丁當時的眼光看來，法律的共通屬性便是權力屬性。出于理論和現(xiàn)實的需要，其他的一些屬性已被剔除掉，他只是強調(diào)了自己認為最重要的這種屬性而已。實際上，奧斯丁也認識到他的法律概念可能引起的誤解，對主權者與臣民及法律的關系作了進一步的闡述，一方面化解了其法律概念的內(nèi)在張力，另一方面也為法律概念擴展了新的空間。

（二）主權者與臣民之間的平衡性制衡關系

主權者的命令與一位暴徒的命令是不同的。臣民對主權者的服從建立在一般功利的基礎之上，奧斯丁所理解的統(tǒng)治具有一種交換的意蘊。主權者為人民提供一般功利的滿足，臣民向主權者奉獻出忠誠。獨立政治社會中秩序并不僅僅是主權者對民眾的壓制和威脅，更是理性臣民對主權者的道德認可。

奧斯丁將主權者建基于一種社會事實——臣民的習慣性服從——之上。臣民意識到服從一位良好主權者的利益遠大于抵抗的利益，便實際地服從。這種邏輯將主權者和臣民置于一種互相合作的動態(tài)關系之中，主權者實質(zhì)上受到了輿論的廣泛限制。臣民和主權者之間的關系是流動的，服從涉及臣民對統(tǒng)治權威的道德認知[8]。主權者雖然不受法律限制，實際上會受到社會輿論的約束，主權者與臣民之間會形成一種相互制衡關系。社會必須形成一種平衡性制衡關系，否則，社會關系就會破裂，實質(zhì)上這也是對法律的要求和規(guī)制。法律作為主權者的命令，仍然有著內(nèi)在的制約機制。

在一個理性社會里，如果主權者的立法違背了功利原則，那么，全體民眾的一般幸?？赡軣o法實現(xiàn)。理性的民眾必將起來抵制這些有害的法律，一個主權政府有可能會被民眾所推翻。因此，主權者雖然不受法律的限制，但是，主權者個人或群體仍然不能恣意而為。一個政治社會里，優(yōu)勢者和劣勢者不會保持不變，主權者和臣民的力量關系并非固定不變。民眾完全有可能推翻主權者，這對主權者是一種威脅和約束。endprint

（三）法律并非主權者的恣意

在奧斯丁的理論中，主權者不受法律限制，那么，主權者是否可以恣意發(fā)布命令呢？當然不是。原因在于，主權者受到各種因素的約束，進而，主權者不可能毫無顧忌地發(fā)布命令，最終，法律也受到各種因素的制約。因此，結果顯而易見，法律除了體現(xiàn)主權者的意志之外，還具有其他的含義。法律除了具有權力屬性之外，還具有其他屬性。

主權者受到上帝法的限制，那么，法律也受到上帝法的檢視。上帝法有兩個部分，一部分是上帝的明示命令，另一部分則是默示命令，該默示命令則只能通過一般功利來理解的。其他法都要由上帝法來衡量和評價。因此，法律應當與上帝法及一般功利相一致，主權者的命令也非完全不受限制。在奧斯丁的思想中，上帝法是對實在法律的終極衡量標準。因此，“法律或者道德在倫理上的善取決于其遵守神法的程度。”[9]

正如前文所談到的，主權者不受法律限制是其主要屬性，但是奧斯丁并沒有否認主權者還具有其他屬性。奧斯丁不會犯常識性錯誤，他不會允許主權政府的權力淪為恣意的工具。因此，有必要為主權者設定其他類型的限制，社會道德、民眾輿論也是立法者需要考慮的東西。“畢竟，一個政府只能因為實際存在的社會道德而受到限制，不去剝奪其留給或授予臣民的政治自由。而且它只能受到上帝法的約束，從而，不為臣民設定一般功利所譴責的義務，這里的上帝法，當然是人們通過功利原則來理解的?！盵1]320

奧斯丁對無政府狀態(tài)抱有很深的恐懼，如果一部法律是違背一般功利的，那么，民眾應當通過理性的抵制促進該法律的修改或廢除。因為法律不符合一定的標準（上帝法或社會輿論）而否認其作為法律的資格，這種做法是危險的，可能會導致現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的崩潰。

主權者往往積極傾聽某些人的輿論和利益要求，他需要尊重作為實在道德的國際法之約束，同時也要尊重臣民的輿論和感覺。立法者需要考慮社會既存的習慣，在不明白習慣據(jù)以存在的緣由，或者明知習慣具有有益效果時，制定法律橫加禁止便是不明智。當社會輿論、道德感覺和宗教情感已經(jīng)壓制了習慣的生存空間時，主權者可能不需要另立法律。如果習慣與社會輿論等保持一致時，法律的禁令可能激起社會普遍的恐懼和仇恨。

對于一個行為，法律、道德和宗教往往抱有相同的態(tài)度。但是，不可否認，一些行為應當由法律來調(diào)整，而另一些行為則應當交由道德進行控制。法律的范圍并非無限，而其功能也非無限。因此，倫理科學對于法律應當調(diào)整哪些行為提供指導。

在奧斯丁的功利主義思想中，他對個人自決原則深信不疑。個人是其利益的最佳裁判者，對于如何行為能夠促進自己的利益，并不需要主權者為此發(fā)布命令。具體的善和一般的善一樣重要，如果損害了具體的善，那么，一般的善也會被犧牲。因為一般的善是具體的善的總和。個體只需追求切身利益，在此過程中，一般的善也得到實現(xiàn)。“在這里，一般而言，每個單獨個人是其自己利益的最佳裁判者。而且，對何為最大快樂，以及何為最大痛苦等等問題，每個單獨個人，也是最佳以及最為適當?shù)牟门姓?。”[1]139

在奧斯丁的思想中，權力與知識之間存在著依附共生關系。主權者掌握了政治權力，通過法律的運行，對臣民的行為進行懲罰和獎賞。同時，主權者掌握了知識力量，通過社會教育，對臣民的愿望和知識給予指導和控制。但是，統(tǒng)治者無法完成所有任務，應當為個人留有足夠的自主空間。理性的個人能夠最好地判斷自己的利益，同時，個人利益在其實現(xiàn)的過程中能夠與社會利益達到自動和諧。在奧斯丁的功利主義思想中，這兩種思想力量的沖突極為明顯，但并未得到足夠重視。這種理論任務被約翰·斯圖亞特·密爾繼承，并得到嚴肅對待和嘗試性解決 [10] 。

在奧斯丁看來，法律要想充分發(fā)揮積極作用，民眾的素質(zhì)和修養(yǎng)則是一個必備條件。臣民可能會支持一個暴虐的主權者，也可能會痛恨一個勤勉的主權者。因此，開明的人民必定強于法律的權柄。社會上流行的那些無知的偏見以及邪惡的動機，迫切需要“公眾教育”的補救[6]92。民眾便能理解自己處境的真正原因，從而發(fā)現(xiàn)一些方法提高自己的經(jīng)濟水平，同時獲得一定的閑暇，提高自己的知識水平，最終擺脫任意的統(tǒng)治[1]93?？茖W知識的普遍傳播最終可以使得民眾擺脫對權威的盲目尊崇，具有理性的思考能力，為生活找到確定的指導。雖然精確的科學知識掌握在那些專門研究者的手中，在權威的指導之下，民眾必然獲得理性思考的能力。因此之故，奧斯丁始終殷切希望全民教育的普及。

（四）小結

奧斯丁提出“法律是主權者的命令”，但是，法律與主權者的意志之間卻不能劃上等號。在奧斯丁的體系中，“主權者”首先是一個方法論意義上的概念，“主權者”充分闡釋了法律運作背后的權力因素。對于法律而言，主權者（或權力）是極為重要的因素，卻非全部因素。

由于主權者受到諸多的約束，可知，法律也會受到諸多的限制。奧斯丁為主權者設置的約束，同樣適用于法律。法律需要經(jīng)過上帝法和功利原則的檢驗，民眾的道德輿論也會對法律的制定提供意見。主權者的意志代表了法律中的權力因素，而制約主權者意志的成分則代表了法律中的其他因素。奧斯丁的論說強調(diào)了法律與主權者意志之間的關系，但是他并沒有否認法律具有其他的屬性和其他因素的影響。法律可以從主權者的角度進行解釋，當然也可以從與其他要素的關聯(lián)上進行解釋，法律的社會性決定了法律概念的開放性，如何選擇則取決于現(xiàn)實的需要。

法律的作用和功能是有限的，應當將不屬于法律調(diào)整對象的事項交由習慣、道德和宗教來調(diào)整。對于立法而言，主權者并不需要事無巨細面面俱到，應當為民眾的自由行動保留足夠空間。社會的進步離不開民眾的開明，民眾的素質(zhì)和修養(yǎng)制約法律的作用。

三、梅因和哈特對奧斯丁法律概念的延伸與拓展奧斯丁為法律概念打開的空間在梅因和哈特的理論中得到充分體現(xiàn)。在一定程度上，他們的解釋是對奧斯丁法律概念的延伸與拓展。

（一）梅因的拼圖：法律的歷史屬性endprint

在許多方面，梅因和奧斯丁的觀點是相似的。他們二人都研究羅馬法，從中尋找理論資源。梅因也極為重視法律概念的準確含義，探究概念內(nèi)涵的歷史演變。梅因采用歷史分析的方法研究法律，他從歷史上客觀存在的法律現(xiàn)象中尋找和歸納法律的一般規(guī)律。對于奧斯丁的研究方法以及思想觀點，梅因給予了很高的評價。梅因認為奧斯丁準確體認了現(xiàn)代國家的法律運作過程，其中權力是一個至關重要的因素[2]192。現(xiàn)代國家幅員遼闊，具有頗多的復雜性，要想進行良好的統(tǒng)治，必需借助最為有效的工具——法律。為了實現(xiàn)權力的高效運轉，具有抽象性的法律往往會忽略掉一些瑣碎細節(jié)。現(xiàn)代社會中，主權者是遠離臣民的，真正進行日常管理的是法律以及經(jīng)過授權的公務人員。

梅因以印度的旁遮普為例對奧斯丁的主權概念提出了質(zhì)疑，他將帝國劃分為兩類：立法性的帝國與征稅性的帝國。根據(jù)歷史事實，旁遮普屬于后者。雖然絕對統(tǒng)治者極為專制殘暴，而且以武力維持其征稅行動。但是他們并不立法，也沒有立法意圖，而且很少干涉臣民的民事生活。進行日常管理和宗教指引的往往是無法溯源的古代習慣法，雖然“主權者”的臨時命令會打斷這些習慣，但是，這只是特例。旁遮普的習慣獲得服從，并非武力威脅的緣故，而是因為其依賴民風、習俗、迷信以及某種說不清楚的本能。

在梅因看來，奧斯丁的目光被羅馬法所吸引，具有某種必然性。羅馬帝國是立法性帝國的典范及源頭，羅馬注重立法，而立法恰恰是消解地方習慣的有力工具。與習慣的運行不同，立法活動無法關注所有的特殊情形，為了使得法律切實可行，就需要剔除習慣法所依賴的迷信民風等，實現(xiàn)法律的普遍性和公平性，同時得到嚴格執(zhí)行。奧斯丁想要維護法律的統(tǒng)一、邏輯一貫與概念清晰，這種意圖與羅馬法的風格一拍即合[2]191。

因此，梅因?qū)W斯丁的法律及主權者觀念提出了客觀的評論，該評論恰當?shù)貜浹a了法律命令說的漏洞。他認為并非所有的法律都是主權者的命令，有些法律則遠離了主權者的命令，這些法律與社會的歷史傳統(tǒng)、風俗習慣以及地方權威密切相關。事實上，主權者日益活躍的立法活動則直接或間接地擠壓了這些習慣和傳統(tǒng)的生存空間，同時，法律與越來越多的強制聯(lián)系在一起。梅因贊同法律的具有權力因素，提出了法律的歷史因素，為理解法律提供一種歷史分析的視角。

（二）哈特的拼圖：法律的規(guī)則屬性

哈特從細節(jié)上對奧斯丁的法律命令說提出了深刻的批判，取得了一定成功，產(chǎn)生了巨大的反響。哈特認為“主權者命令說”無法解釋法律的持續(xù)性，同時，不受法律限制的主權者（或立法者）并不是法律體系得以存在的先決條件。奧斯丁用主權者來識別法律，而哈特則用承認規(guī)則來識別。

哈特舉了一個“雷克斯”的例子來反駁奧斯丁，他認為，第一任主權者將權力交付給第二任主權者的過程中，繼任者具有發(fā)布命令、進行立法的權利，但他獲得該權利并非因為臣民對他的習慣性服從，而是基于法律的持續(xù)性，權利來源于授權規(guī)則。服從習慣不同于規(guī)則，習慣并不必然帶來權利。其實，臣民接受的是授予新任主權者權利的規(guī)則而已。法律作為一個規(guī)則體系，具有持續(xù)性，并不因為主權者個體的消失而失效。第一任主權者制定的法律本身具有效力，并非像奧斯丁所說的那樣——新任主權者默認其效力[11] 。

當然，哈特的“雷克斯”例子也有漏洞：首先，在雷克斯例子中，第一任主權者與第二任主權者之間的權力交接以和平方式進行，兩任主權者的法律之間確實存在持續(xù)性。但是，對于第二任主權者通過暴力革命方式取得統(tǒng)治權的情形而言，法律規(guī)則的持續(xù)性就無法提供解釋。其次，第一任主權者肉體的去世并非主權者的消失。因此，臣民對主權者的習慣性服從并沒有變化，變化的僅僅是具體承擔統(tǒng)治功能的人而已。

其實，可以如此理解：在第一任主權者的世界里，主權權威的存在本身是一種事實，并不討論其產(chǎn)生是否符合理性、是否正當，主權者的意志足以自行。奧斯丁關注的是第一任主權者的統(tǒng)治。而在第二任主權者的世界里，主權權威已然樹立，主權權力的運行和實現(xiàn)更為迫切。法律作為一種社會的構成性要素，本身的運作比主權者的立法更為重要。哈特關注的是第二任主權者的統(tǒng)治。

在奧斯丁看來，主權者除了受到上帝法的約束之外，還受到社會道德的限制，既存的憲法是一種社會道德，主權政府“違憲”其實是違背了某種社會道德。哈特對此提出了質(zhì)疑，他認為，限制最高立法權力的憲法并不只是一種法院所關注的道德。對最高立法權威進行法律限制，并不影響法律體系的獨立性，更不會使得一個主權者服從于另一個“主權者”。憲法性限制可以被理解為立法應該遵循的條件，違背這些條件的立法將是無效的。這些限制附加給立法權威的并非“義務”，而是“無能力”[11]63。

奧斯丁和哈特都意圖解決如下問題：法律是什么？奧斯丁將法律視為一種人為的創(chuàng)設物，被用來貫徹主權者的命令，法律是一種主權者的統(tǒng)治工具。在哈特這里，他認為法律是一系列規(guī)則的集合而非主權者的命令，法律本身就是一種統(tǒng)治形式，一切人（包括主權者）都要服從法律的治理。只有成為一個社會秩序的積極參加者，才能更好地理解法律[3]99。法律作為社會控制的工具，在這個意象上，哈特和奧斯丁的立場是相同的。他們之間的不同在于，奧斯丁以一種自上而下的方式貫徹法律，在他的構想中，需要一個高于法律的權威，才能實現(xiàn)有序的統(tǒng)治，這與當時的法典化運動密切相關。而在哈特這里，他以一種內(nèi)在于統(tǒng)治秩序的觀點來思考，秩序和權威已然建立，法律作為一種型構社會秩序的存在物，其發(fā)揮作用并不必然與主權者直接相關。其實，哈特更為關注法律的規(guī)則屬性和社會自治特征，而奧斯丁更為關注權力運作而已。

（三）小結

奧斯丁的主權和法律觀念經(jīng)受了不同評論者的批判，特別是梅因和哈特，他們二者取得了相當大的成效。但是，這些批判并沒有從根本上動搖奧斯丁的理論體系。客觀而言，梅因和哈特的思想完美地彌補了奧斯丁思想的漏洞，為后來的評論者提供了新的研究視角。

在承認法律的權力屬性的前提下，梅因關注到了法律的歷史屬性，而哈特則更為關注法律的規(guī)則屬性。梅因?qū)⒎芍糜诰唧w的歷史環(huán)境進行研究，社會的風俗、習慣、甚至迷信等因素得到了重視。法學研究的目光被拓展了，經(jīng)由立法產(chǎn)生的法律和習慣法都是法律的表現(xiàn)形式。而在哈特這里，法律本身是一種社會構成因素，每個人都難免要與法律打交道，法律與民眾的關系不僅僅是一種統(tǒng)治與服從的壓制關系，更是一種積極接受與參加的互動關系。endprint

當然，法律仍然具有一些梅因和哈特沒有涉及到的屬性。在此意義上，法律具有開放性。強調(diào)法律的權力屬性無可厚非，但是，法律的屬性并不限于主權者的命令這一種。哈特的觀點給人們提供了一股新鮮的空氣。在高度發(fā)達的現(xiàn)代工業(yè)社會中，單純強調(diào)民眾對法律的服從已屬逆歷史潮流而動。奧斯丁完成了法制基本框架的建構，在此基礎上，哈特的法治理想才得以實現(xiàn)。

結論18世紀末至19世紀初，英國秩序面臨奔潰的邊緣，使得奧斯丁格外重視法律的權力因素（主權者）。同時，為了完成英國法律科學化的歷史任務，他意圖采用主權者的立法來完成英國法律體系的改革。

主權者象征著一個層級性權力體系的存在，該體系保證了一個基本的統(tǒng)治秩序。奧斯丁從主權者的視角來闡釋法律，也就是用一種權力運作關系來界定法律。顯然，他對現(xiàn)代社會的法律運行有深刻的體認，看到了諸多法律現(xiàn)象背后的“真相”。奧斯丁采用抽象和化約的方法，識別出了隱藏在所有法律現(xiàn)象身后共通的東西：權力。

雖然，主權者的暴力和強制是所有法律現(xiàn)象中蘊含的普遍因素，這種認知側重于政治社會的權力屬性，但是法律的其他屬性并沒有被奧斯丁所否認。法律雖然以懲罰制裁作為后盾，但是純粹的武力并不足以維持統(tǒng)治，主權者對民眾的“教示”顯得尤為重要。法律的作用不僅在于約束和懲罰，更在于指導和幫助。

在奧斯丁的法理學體系中，主權者的意志與一般功利之間存在著無法彌合的張力，這為以后的評論者留下了發(fā)揮的空間。在承認法律具有權力屬性的前提下，梅因關注了法律的歷史屬性，哈特關注了法律的規(guī)則屬性。

法律并未被某個思想家局限于某個單一的方面，相反，法律具有開放性。針對不同的社會問題，需要強調(diào)不同的因素。法律需要隨著的社會變化而變化，其與社會之間是一種互動關系。秩序是社會運轉的基礎，當社會面臨失序危機時，強調(diào)法律的權力屬性具有現(xiàn)實意義。當一個統(tǒng)一的法制體系得以建立之后，單純強調(diào)民眾對法律的服從便喪失了法律的進步意義，而民眾對法治秩序的主動參與則更具積極意義。同時，現(xiàn)代社會極具復雜性，抽象的立法并不能解決所有的社會問題。習慣法、法官造法能夠充分彌補制定法的僵化和漏洞。作為一種學理解釋與認知方法，法律概念可能偏重于某一方面，以證成法律的存在與特征，但在實際社會運行中，必須根據(jù)社會需要來認識法律與不同社會要素的關系及其相互影響。事實上，許多理論家就是根據(jù)法律與不同社會要素的關系來認知法律，強調(diào)法律中的特定要素，但并不否定法律與其他社會要素的關系，使法律概念呈現(xiàn)開放性特征。片面強調(diào)法律中的某一種要素，使法律只與某一要素相聯(lián)系和等同，可能會使法律與社會偏離，甚至成為法律與社會發(fā)展的障礙。法律概念的開放性可以消解特定法律概念可能產(chǎn)生的社會張力，通過多維認知為法律與社會的契合開辟道路。ML

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