鄭蘊　徐崇利

摘要： 國際法的碎片化是一種中性的體系結(jié)構(gòu)，是國際法體系以及其內(nèi)部子體系發(fā)展中的客觀樣態(tài)。其中，國際投資法體系正呈現(xiàn)出典型的碎片化結(jié)構(gòu)，它是國際投資法擴張發(fā)展的客觀結(jié)果，根源在于其混合的性質(zhì)。不僅如此，碎片化雖然給國際投資法體系帶來了結(jié)構(gòu)性困難，但對促進此體系的發(fā)展以及更宏觀的國際經(jīng)濟秩序協(xié)調(diào)具有獨特優(yōu)勢。

關鍵詞：國際法；國際投資法；碎片化

中圖分類號：DF964文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.15

國際投資法體系是由國際投資保護條約交錯重疊構(gòu)成的復雜網(wǎng)絡。截至2013年，這個復雜網(wǎng)絡中存在3196個投資條約（包括2857個雙邊投資協(xié)議以及339個其他投資條約）[1]，使得國際投資法體系產(chǎn)生包括適用范圍空缺或重疊、投資保護標準不一致、條約解釋模糊不清、仲裁裁決不可預見等困難。由于投資政策與貿(mào)易、金融、環(huán)境、人權、企業(yè)責任等領域的政策關聯(lián)緊密，解決投資問題需要對各領域的政策與規(guī)則進行綜合考量。 國際投資法體系從形式到內(nèi)容都呈現(xiàn)出一種系統(tǒng)性的困難，而這種困難恰好是第二次世界大戰(zhàn)后國際法碎片化現(xiàn)象的典型縮影。本文試圖通過分析國際法碎片化現(xiàn)象的基本性狀，探討國際投資法體系碎片化的性質(zhì)。

一、國際法碎片化結(jié)構(gòu)的基本性狀第二次世界大戰(zhàn)后，國際法體系內(nèi)出現(xiàn)大量針對專門問題且內(nèi)部聯(lián)系緊密的國際法規(guī)則子體系。自1999年到2001年，時任國際法院院長Stephen M. Schwebel與Gilbert Guillaume連續(xù)三年在聯(lián)合國大會上發(fā)言，關注國際裁判機構(gòu)擴散的問題。他們注意到多元、獨立的裁判機構(gòu)出現(xiàn)，并擔憂管轄權重疊、挑選法庭、裁決沖突、國際法效力減弱等問題的產(chǎn)生。Stephen M. Schwebel法官曾于1999年在聯(lián)合國大會發(fā)言，認為新出現(xiàn)的國際裁判機構(gòu)可能彼此沖突，雖然這一擔憂還未成真。隨后，在2000年與2001年，Gilbert Guillaume連續(xù)兩年對此問題進行系統(tǒng)且直接的論述，盡管其擔憂更多在于國際法院可能喪失對國際法體系的整體控制功能。（參見：Martti Koskenniemi， Pivi Leino. Fragmentation of International Law？ Postmodern Anxieties[J]. Leiden Journal of International Law， 2002， （15）： 553-555.） 自此，一個更宏觀的問題，即國際法碎片化現(xiàn)象，開始在國際社會得到廣泛討論。

有學者注意到各子體系之間相互沖突，尤其是不同子體系內(nèi)的執(zhí)行機構(gòu)會就相同問題作出不同裁決[2]；認為子體系的擴散是對國際法整體的侵蝕，將削弱國際法體系的穩(wěn)定、統(tǒng)一與效力。有學者認為國際裁判機構(gòu)的擴散會產(chǎn)生負面影響。（參見：Thomas Buergenthal. Proliferation of International Courts and Tribunals： Is It Good or Bad？[J]. Leiden Journal of International Law， 2001， （14）： 267 - 272.）有學者認為當這些裁判機構(gòu)就同一個國際法規(guī)則作出不同解釋時，國際法體系的正當性將岌岌可危。（參見：Jonathan I. Charney. Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals？[J] Recuil des Cours： Collected Courses of the Hague Academy of International Law， 1998， （271） ： 105 - 125.）但也有學者認為，這只是國際法體系多元化的必然表現(xiàn)例如：Martti Koskenniemi， Pivi Leino. Fragmentation of International Law？ Postmodern Anxieties[J]. Leiden Journal of International Law， 2002， （15）： 553-579； William W. Burke-White. International Legal Pluralism[J]. Michigan Journal of International Law， 2004， （25）： 963-980.，其內(nèi)部子體系的沖突可以通過技術性手段解決[3]。為了厘清國際法“碎片化”現(xiàn)象的本質(zhì)，國際法委員會于2002年開始對此問題進行專門研究。起初，委員會將議題定為“國際法碎片化帶來的風險”（Risks Ensuing from Fragmentation of International Law）。兩年后，委員會認為這一提法過于消極，將議題改為“國際法碎片化：國際法多元化與擴張產(chǎn)生的困難”（Fragmentation of International Law： Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law）。由此，委員會綜合許多學者的意見，以中性的態(tài)度看待國際法的碎片化現(xiàn)象[4]。有關國際法委員會對此問題的具體研究主題與研究過程介紹，參見：International Law Commission. Fragmentation of International Law： Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law[R]. Gevena： ILC， 2006： 400.

所謂國際法碎片化，就是指國際法體系（system）內(nèi)部存在的多個子體系（subsystem）缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)而無序并存的客觀結(jié)構(gòu)。有關“體系”與“子體系”的提法，主要來源于對外文文獻中措辭“system”、“sub-system”的翻譯。最先促使國際法委員會對此問題進行研究的Gerhard Hafner教授就采用此措辭。（參見：Gerhard Hafner. Pros and Cons Ensuing from Fragmentation of International Law[J]. Michigan Journal of International Law， 2004， （25）： 849 - 864.）國際社會日益多元的需求推動國際法不斷向新領域擴張，追求更多元的目標與功能[4]405。這些多元需求主要來自于諸如各專業(yè)領域追求的不同價值，全球、區(qū)域、雙邊體制的不同利益，以及多樣的國際秩序參與者。在一般國際法規(guī)則的基礎上，國際法體系針對貿(mào)易、金融、環(huán)境、文化、人權、發(fā)展等特定領域在全球、區(qū)域、雙邊多個層次發(fā)展出專門的子體系。這些子體系通常具備獨立的實體規(guī)則與執(zhí)行機制，并發(fā)展出專業(yè)的法律實踐，其內(nèi)部聯(lián)系緊密[4]404。國際法碎片化描述的就是這樣一種各子體系共存的國際法多元狀態(tài)。endprint

現(xiàn)代法學鄭蘊，徐崇利：論國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)與性質(zhì)不過，多元的國際法結(jié)構(gòu)也為國際法整體帶來了困難——為了使新發(fā)展出的國際法規(guī)則行之有效，特定子體系的結(jié)構(gòu)、規(guī)則通常具備與一般國際法規(guī)則或其他子體系不同的特征；一些獨特的規(guī)則甚至正是為了偏離傳統(tǒng)而被創(chuàng)設[4]406。尤其是國際社會缺乏統(tǒng)一的中央機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，本就難以自上而下地形成一個有序、等級化的國際法體系。國際法體系內(nèi)漂浮著全球的（universal）、區(qū)域的（regional）、雙邊的（bilateral）子體系（subsystem）、子子體系（sub-subsystem）[5]，彼此摩擦、沖突，形成一個“無組織的系統(tǒng)”。有關“無組織狀態(tài)”（unorganized system）的論述，參見：Karl Zemanek. The Legal Foundations of the International System： General Course on Public International Law[J]. Recuil des Cours： Collected Courses of the Hague Academy of International Law， 1997， （266）： 62.當學者在批判碎片化時，批判的其實就是這種無組織狀態(tài)，即各子體系在適用過程中相互重疊、矛盾、沖突。這種無組織狀態(tài)雖然是國際法發(fā)展、擴張過程中不可避免的副產(chǎn)品，卻充分地滿足了國際法對不斷創(chuàng)制新權利、新義務、新規(guī)則的需要。

事實上，國際法正是從一個條約較少且彼此獨立的體系，逐漸發(fā)展成為由不同多邊子體系組成的、縱向復雜的網(wǎng)絡。橫向的國際社會聯(lián)系日益緊密，國際法體系必然呈現(xiàn)出碎片化的形態(tài)。碎片化代表著國際法朝多元方向發(fā)展的趨勢，是國際法體系的一種必然結(jié)構(gòu)和形態(tài)?；趪H社會主要參與者“主權國家”的多元性，“碎”始終是國際法體系內(nèi)含的性質(zhì)[4]406。它的本質(zhì)不是對國際法體系整體的沖擊或挑戰(zhàn)，而是國際法內(nèi)容擴張與豐滿的必然。同時，國際法體系在多元擴張時也總是具備相對應的另一趨勢，即“一體化”[4]406。國際法委員會在關于碎片化的報告中指出：“如果碎片化是一個‘自然進程……似乎總是具有同樣自然的相反趨勢，（將國際法）引向另一個發(fā)展路徑?！币晃蹲⒅貒H法體系的多元，忽略各子體系之間的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，將影響國際法整體的完整與效力。國際法的發(fā)展總是呈現(xiàn)“一體化”與“多元化”兩種張力。尤其是“多元化”水平越高時，國際法體系對“一體化”的要求就越強，碎片化所帶來的困難也越發(fā)引人注目。畢竟，為維持國際法體系的完整性，專業(yè)分工越深入，就越需要保障統(tǒng)一，但各專門體制的離心力也使其協(xié)調(diào)、統(tǒng)一更具難度[6]。

二、國際投資法體系碎片化結(jié)構(gòu)的樣態(tài)國際法碎片化是國際法多元子體系擴散與并存的客觀結(jié)構(gòu)。事實上，碎片化現(xiàn)象也在國際法各子體系內(nèi)部有所體現(xiàn)，其中，國際投資法體系正呈現(xiàn)出最典型的碎片化結(jié)構(gòu)。

與國際法體系一樣，國際投資法體系碎片化是其發(fā)展中的必然現(xiàn)象，它發(fā)源于美國獨立時期的《友好通商航海條約》（Friendship， Navigation and Commerce Treaty，F(xiàn)CN）。其中，“締約方應當保護在其領土范圍內(nèi)另一締約方國民的財產(chǎn)”的規(guī)定成為保護海外投資規(guī)則的雛形。在此基礎上，國際社會逐漸針對外國投資發(fā)展出一般國際法規(guī)則。“卡爾沃主義”代表的“國民待遇標準”逐漸成為東道國的主張。這一標準不僅反映了發(fā)展中國家的主權要求，并同時構(gòu)成了拉美國家早期吸引外國投資的政策承諾。對于“卡爾沃主義”的詳細論述，參見：Santiago Montt. State Liability in Investment Treaty Arbitration： Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation[M]. Oxford： Hart Publishing， 2009： 31-82.發(fā)達國家主張外國人的財產(chǎn)應獲得獨立于東道國國內(nèi)法體系的國際法保護，并延生出“最低標準”（minimum standard）待遇。該標準在1926年“尼爾案”中更進一步得到詮釋。有關最低標準待遇的論述，參見：Andreas Hans Roth. The Minimum Standard of International Law Applied to Aliens[M]. Leiden： AW Sijthoff， 1949.第二次世界大戰(zhàn)后，德國最早開始締結(jié)雙邊投資協(xié)議（Bilateral Investment Treaty， BIT）。第二次世界大戰(zhàn)后，德國失去大量海外投資。當時德國締結(jié)BIT的主要動機即在于使其國內(nèi)私人財產(chǎn)利益免受政治因素的影響。值得注意的是，其主要條約起草人Hermann Josef Abs是一個銀行家，帶有很強的商業(yè)意識。（參見：Rudolf Dozler， Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law[M]. Oxford： Oxford University Press， 2008： 18.）到20世紀90年代，BIT與其他投資條約擴散，國際投資仲裁機制也得以建立。仲裁庭在案件裁決過程中專門適用并解釋投資條約條款，探討投資保護標準的具體內(nèi)涵，作出了許多具有準先例作用的裁決[7]。國際投資法體系由一般國際法規(guī)則發(fā)展至今，內(nèi)部散落了3000多個以雙邊形式為主的投資條約與臨時仲裁機制，呈現(xiàn)出的典型碎片化結(jié)構(gòu)，是其發(fā)展過程中的必然現(xiàn)象。

不僅如此，國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)根源于其混合的性質(zhì)。主權國家管理外國投資者，原本屬于各國國內(nèi)行政法管轄范圍的國內(nèi)公法事項，然而，國際投資法將其納入國際平臺，法律淵源主要來自于國家間締結(jié)的條約。其次，該體系采用具有極強商事性質(zhì)的仲裁作為主要爭端解決途徑，以解決公法問題；尤其是直接賦予投資者適用條約、提起仲裁的權利，將投資仲裁變成國家與投資者之間公共利益與商業(yè)利益博弈的平臺。國際投資法體系融合了主權國家、投資者、國際社會等多個主體的利益有關國際投資法體系的混合型性質(zhì)，參見：Zachary Douglas. The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration[J]. British Yearbook of International Law， 2004， （74）： 173.，很難用一個統(tǒng)一的體系一以貫之。具體而言，其碎片化結(jié)構(gòu)可以分為兩個層面：（1）內(nèi)部層面——主權國家的不同投資政策要求建立多元的投資條約子體系；（2）外部層面——國內(nèi)、國際、商事力量的博弈要求投資法規(guī)則與國內(nèi)法體系、其他國際法規(guī)則在不同層面規(guī)制國際投資問題。endprint

（一）國際投資體系內(nèi)部碎片化結(jié)構(gòu)

國際投資法子體系以雙邊或區(qū)域性投資條約為核心。當外國投資受損時，投資者通常直接適用投資條約到ICSID或ICC等仲裁機構(gòu)提起仲裁；仲裁機構(gòu)組建臨時仲裁庭（ad hoc tribunal），分別對案件作出裁決。因此，每一個投資條約匹配仲裁機構(gòu)提供的臨時仲裁途徑，構(gòu)成國際投資法的子體系。在形式上，國際投資法體系是3000多個投資條約并存與沖突的橫向結(jié)構(gòu)，然而在實質(zhì)上，國際投資法體系更加立體。首先，國際投資法規(guī)制“東道國”與“投資者”間的關系。投資條約創(chuàng)新地賦予“投資者”向“東道國”求償?shù)臋嗬顿Y者直接參與國際投資仲裁，使國際投資法不再局限于國與國之間的橫向關系，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)向縱深發(fā)展。其次，國際投資法規(guī)制“合作法”領域的問題，各子體系間的關聯(lián)程度高。在國際經(jīng)濟全球化過程中，國際投資市場蓬勃發(fā)展，東道國面臨來自不同母國的投資者，同一投資者還可以在全球范圍構(gòu)建多層次的投資框架以“挑選母國”。國際投資法體系內(nèi)部的碎片相互碰撞的概率更高，維持內(nèi)部一致的需求相應地也更加強烈。

具體而言，國際投資法各子體系間的沖突可以分為兩類。第一類較為傳統(tǒng)，東道國（A國）市場向世界開放，面臨來自不同國家（都與A國簽訂了投資條約，B、C、D國）的投資者（b、c、d）。若東道國的同一行為影響到多個投資者的利益，投資者將分別依據(jù)AB、AC、AD條約解決爭端，形成Ab/Ac類沖突。此處借用Pauwelyn教授對國際規(guī)則沖突的分類。他認為，在共處法時期，國際法主要由大量分散的雙邊條約組成。國際規(guī)則沖突主要發(fā)生于同一主權國家（A）對不同國家（B、C）分別作出相沖突的承諾、承擔相矛盾的義務時，稱為AB/AC類沖突。到合作法時代，多邊體制增多，國際規(guī)則沖突則主要體現(xiàn)為主權國家（A、B）同時參與相互沖突的多邊體制，各自引用不同體制內(nèi)的規(guī)則對同一問題作不同主張的情形，稱為AB/AB類沖突。（參見：Joost Pauwelyn. Conflict of Norms in Public International Law[M]. Cambridge： Cambridge University Press， 2008： 18.）典型例子如20世紀末“阿根廷經(jīng)濟危機”，其比索匯率與美元脫鉤的政策影響了幾乎所有該國境內(nèi)外國投資者的利益，使得阿根廷面臨來自不同國家投資者提起的仲裁。針對阿根廷的匯率政策，來自不同國家的投資者分別依據(jù)不同投資條約對阿根廷提起仲裁，多達20幾件，如Abaclat and Others v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/07/5；AES Corporation v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/17，Ambiente Ufficio S.p.A. and others v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/08/9； Teinver S.A.， Transportes de Cercanías S.A. and Autobuses Urbanos del Sur S.A. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/09/1； AWG Group Ltd. v. The Argentine Republic， UNCITRAL，Azurix Corp. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/01/12； BP America Production Company， Pan American Sur SRL， Pan American Fueguina， SRL and Pan American Continental SRL v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/04/8； Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/03/5；CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina， ICSID Case No. ARB/01/8等。 第二類較為特殊，投資者（b）利用公司制度，在多國（都與東道國簽訂了投資條約的國家，B、C、D等）市場構(gòu)建其龐大的投資集團，向目標國家（targeted state，即東道國A）進行投資。一旦發(fā)生投資爭端，投資者可以利用不同國家投資者尤其是各國BIT對“投資”（investment）進行限定時，通常承認“間接投資”（indirect investment）。因此，即使投資者通過設立在第三國的公司、實體在東道國間接持有投資，也受投資條約保護。相應的BIT條款如：2004年加拿大BIT范本（Article 1 Definitions： …Investment of an investor of a Party means an investment owned or controlled directly or indirectly by an investor of such Party.） 或傳統(tǒng)的定義方式如德國2008年BIT范本（Article 1 Definitions： ...the term “investments” comprises every kind of asset which is directly or indirectly invested by investors of one Contracting State in the territory of the other Contracting State.） 或1991 《美國-捷克BIT》（Article I（1）（a）： ... investment means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party， such as equity.）。的身份（b、c、d，但b是其多層身份的核心）分別依據(jù)AB、AC、AD條約規(guī)定解決爭端。典型的案例如：美國公民Lauder與其位于荷蘭的投資實體CME，分別依據(jù)《美國—捷克BIT》、《荷蘭—捷克BIT》，就同一投資問題對捷克提起仲裁。參見：CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic， UNCITRAL（2003）； Ronald S. Lauder v. The Czech Republic， UNCITRAL（2001）.在形式上，捷克的同一行為影響了來自兩個國家的投資者（b與c）的利益，相應投資條約（AB與AC）分別適用，構(gòu)成Ab/Ac沖突；在實質(zhì)上，卻是同一投資者b與同一東道國A的同一沖突，通過多個投資條約獲得解決（基于投資者的多元身份，這些投資條約的適用范圍重疊），構(gòu)成Ab/Ab沖突。由此，東道國的同一行為可能影響多個投資者的利益，東道國與同一投資者間的爭端，又可能同時受其簽訂的多個投資條約保護。endprint

更進一步，在相互依賴的國際投資市場上活躍著的是“東道國”（A）與“投資者”（b、c、d），國際投資法體系規(guī)范的是“東道國”與“投資者”間的關系。即使投資條約由主權國家簽訂，各國在簽訂條約后幾乎不以“母國”身份介入投資仲裁實踐。母國通常僅在條約條款含義需要解釋、明確時，與東道國一起作出意見，典型的如NAFTA的FTC（Free Trade Commission）對公平公正待遇（FET）條款的內(nèi)涵進行解釋。近年來，幾乎所有簽訂投資條約的國家都具有東道國身份。隨著國際投資市場的發(fā)展，傳統(tǒng)東道國面臨更多來自海外的投資，而傳統(tǒng)母國也逐漸以“東道國”身份參與國際投資仲裁。例如，美國在NAFTA實踐過程中發(fā)現(xiàn)其也陷入投資者提起的仲裁之中，因此，幾乎每一個國家都具有東道國身份。主權國家每簽訂一個投資條約，就向潛在的投資者進行一次義務承諾。因此，投資法體系這個混雜的“意大利面條碗”，可以被視為各國對來自不同國家投資者所做的單方承諾，進而將其解構(gòu)成以各“東道國”為核心的“承諾集群”。投資條約天然地具備雙重功能：劃分主權空間、保障投資者利益。因此，傳統(tǒng)的AB條約可以被一分為二，成為Ab、Ba條約。此時，當我們分析投資條約時，就應當以每一個“東道國”為切入點，將投資條約劃分為以“東道國”為核心的條約群。事實上，當各國逐漸同時具有東道國（A、B、C）與母國（分別代表投資者a、b、c的利益）雙重身份時，這種條約功能的雙重性將更為明顯。由此，圍繞于同一東道國的投資條約可以在一定程度上被統(tǒng)和，以協(xié)調(diào)國際投資法體系的內(nèi)部碎片化結(jié)構(gòu)。

（二）國際投資體系外部碎片化結(jié)構(gòu)

國際投資爭端涉及許多層面，是一個復雜的有機體。投資者是否擁有被東道國征收的財產(chǎn)，受國內(nèi)物權法規(guī)制；東道國的行為是否構(gòu)成征收，則取決于投資條約條款；在解釋投資條約或判斷國家征收等責任時，不能脫離國際法關于條約解釋、國家責任的規(guī)則。ICSID臨時委員會曾在MTD v. Chile案撤銷裁決中判斷投資者從與智利海外投資委員會（Chilean Foreign Investment Committee）簽訂的海外投資合同中獲得的權利之性質(zhì)。該委員會提到，判斷海外投資合同與公平公正待遇間的關系是一個混合的問題——判斷合同條款的含義是智利國內(nèi)法事項，該合同對國際法爭端（即國際投資條約爭端）的影響則是一個國際法問題。參見：Decision on Annulment， MTD Equity Sdn Bhd. & MTD Chile S.A. v. The Republic of Chile， ICSID Case No. ARB/01/7， Mar.21， 2007， para.75.仲裁庭要解決的國際投資爭端涉及的不僅僅是投資條約問題。

基于此，國際投資法構(gòu)建了一個開放的體系，在解決投資者與東道國爭端時并不排除其他法律規(guī)則的適用。各國投資條約或者不專門規(guī)定仲裁庭解決爭端時可以適用的規(guī)則投資條約有時會規(guī)定，基于東道國違反投資條約損害投資者利益的投資爭端可以被仲裁，但并不列舉仲裁過程中可以適用的規(guī)則，也不排除其他種類的爭端可以被管轄。如2012年《中日韓投資保護協(xié)定》15條第1款、挪威2007年BIT草案第15條第1款、德國2008年BIT范本第10條（但該條款沒有將投資爭端限定為違背此條約而引起的爭端）。，或者確認仲裁庭能夠選擇適用不限于投資條約的國內(nèi)法和其他國際法規(guī)定。例如，美國2012年BIT范本（Article 30： Governing Law）、加拿大2004年BIT范本（Article 40： Governing Law， 但該條沒有列舉國內(nèi)法）。就仲裁規(guī)則而言，早在美伊仲裁庭時，其爭端解決宣言（Claims Settlement Declaration）第5條就規(guī)定，仲裁庭應當在考慮相關貿(mào)易習慣、合同條款以及變化的情勢之基礎上決定法律選擇規(guī)則以及商事、國際法原則，以解決爭端[8]。當前最主要的投資仲裁規(guī)則《ICSID公約》第42條第1款規(guī)定，在當事方?jīng)]有約定可以適用的法律規(guī)則時，仲裁庭有權適用爭端國家的國內(nèi)法（包括其沖突法規(guī)則），以及能夠適用的國際法規(guī)則。參見：ICSID Convention， Article 42（1）.這些規(guī)則沒有詳細規(guī)定規(guī)則適用的必要連接因素，僅是開放地確認仲裁庭擁有選擇適用規(guī)則的權力[8]42。

國際投資法體系與國內(nèi)法體系的關系從投資仲裁之始就廣為爭論。主權國家一開始堅持國內(nèi)法體系的首要性，這使得在確定《ICSID公約》第42條第1款的內(nèi)容時幾經(jīng)波折。該款最終作了一個開放性規(guī)定，希望仲裁庭在實踐中能促成國際法的進一步發(fā)展[9]。Aaron Broches在1972年的海牙研究院提到，仲裁庭應當首先適用國內(nèi)法規(guī)則，然后再用國際法對此適用結(jié)果進行檢驗[10]；其根據(jù)在于，投資發(fā)生在主權國家管轄范圍內(nèi)，基于投資發(fā)生的爭端應當首要地受該國法律規(guī)制[10]390。受此影響，在第一個涉及此問題的ICSID案件——Klckner v. Cameroon案中，臨時委員會認為《ICSID公約》第42條實際上賦予國際法附屬性的雙重作用，即對國內(nèi)法進行補充與修正。參見：Decision on Annulment， Klckner Industrie-Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais， ICSID Case No. ARB/81/2， May 3， 1985， 2 ICSID Rep.90 （1990）， para.69.不過，鑒于內(nèi)容日益細化的投資條約能更好地解決投資爭端，國際投資法體系的地位逐漸提高。例如，在ICSID第一個根據(jù)投資條約提起的案件（AAPL v. Sri Lanka）中，仲裁庭認為國際投資法不是一個封閉（slef-contained）的體系，應當首先適用BIT，國內(nèi)法與其他國際規(guī)則是補充性的法律淵源。參見：Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka， ICSID Case No. ARB/87/3， June 27， 1990， ICSID Rev.- FILJ 5（1990）， p.533. 直到現(xiàn)在，國際投資法體系仍然是仲裁庭裁決案件的首要淵源。endprint

國際投資法體系并不排除其他國際法規(guī)則的適用。首先，國際投資法體系作為專門規(guī)制國際投資關系的特殊法（lex specialis），以一般國際法規(guī)則（legi generali）為指導和補充。有關國際法體系中特殊法與一般法的關系，參見：Bruno Simma， Dirk Pulkowski. Of Planets and the Universe： Selfcontained Regimes in International Law[J]. European Journal of International Law， 2006， （17）： 486.通常，仲裁庭解釋投資條約時直接將《維也納條約法公約》的規(guī)則作為習慣法進行援引。其次，國際投資法體系與其他國際法子體系也相互關聯(lián)。UNCTAD發(fā)布的2012年《世界投資報告》提出了新一代投資政策，強調(diào)國際投資的可持續(xù)發(fā)展[11]。它注意到各國投資條約在保護投資的同時日益重視國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的可持續(xù)性，要求投資保護不影響各國環(huán)境、公共健康、安全等公共利益[11]89。國際社會就人權保護、企業(yè)責任等問題也發(fā)展出越來越多的規(guī)則和指南[11]91。國際投資與國家利益、環(huán)境、人權等息息相關，投資仲裁開放的準據(jù)法規(guī)則又為這些國際規(guī)則的適用提供了可能，因此，國際投資法學體系不可能脫離國際法體系母體而存在。

國際投資法體系承認對國內(nèi)法體系、其他國際法體系開放，卻沒有對各體系進行功能定位和秩序協(xié)調(diào)。就技術層面而言，這實際上可以被視為一個沖突法的問題。判斷特定性質(zhì)的法律關系應當適用的規(guī)則體系，需要專門的沖突規(guī)則。這一套沖突規(guī)則并不能通過對可以適用的規(guī)則簡單進行列舉而完成，從而自成一個獨立的體系[8]52。國內(nèi)事項適用國內(nèi)法規(guī)定，國際問題適用國際法規(guī)則。不同法律體系構(gòu)筑于特定的適用范圍，在不同層面共同解決國際投資爭端。

三、國際投資法體系碎片化結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢

國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)是其自然發(fā)展的必然結(jié)果，其根源在于主權國家不同的投資政策以及國際投資本身多元的利益追求。它不僅是一個客觀的體系結(jié)構(gòu)，更具有獨特的優(yōu)勢。

（一）國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)與正當性危機

客觀定性碎片化現(xiàn)象，為正確認識并解決國際投資法體系的正當性危機提供了新的思路。國際投資法體系在蓬勃發(fā)展的同時遭受了嚴峻的正當性危機。投資條約與臨時仲裁的無序擴散影響了國際投資法體系的一致性[12]，投資者利益與國家利益的失衡損害了此體系的公正性。關于正當性危機有許多論述，參見：Ari Afilalo. Meaning， Ambiguity and Legitimacy： Judicial （Re-）Construction of NAFTA Chapter 11[J]. Northwestern Journal of International Law & Business， 2005， （25）：279 - 315； CN Brower， SW Schill. Is Arbitration a Threat or a Boom to the Legitimacy of International Investment Law[J]. Chicago Journal of International Law， 2008， （9）： 471 - 498.然而，一致性、公正性恰好分別映射出國際投資法體系內(nèi)部、外部碎片化結(jié)構(gòu)面臨的困難與挑戰(zhàn)。

1. 內(nèi)部碎片化結(jié)構(gòu)與一致性問題

Susan D. Frank在其2005年的論文中最早對投資仲裁的前后不一（inconsistency）進行了詳細論述，并強調(diào)確定性與一致性（determinacy and coherence）是體制正當性的必須[12]1522，1584。Frank教授在其文章中指出：“這種成長的結(jié)果是，對將產(chǎn)生經(jīng)濟、政治后果的公共事務的裁決由不同主體私下作出。這些主體能夠也實際上就同一法律問題作出相互沖突的裁決，并且沒有一個實體有能力去解決這些不一致……正當性很大程度上取決于諸如確定性、一致性等因素，而這些因素進一步與預見性、可靠性相關。相應的概念比如公正、平等、責任性、代表性、正當程序以及核查機會等也會影響正當性。” 此后，學者往往宏觀地將裁決相互矛盾歸咎于投資保護標準模糊（vagueness）[13]，以及仲裁機制的分散與重疊（overlap）[14]等問題。然而，投資仲裁前后不一并不必然意味著國際投資法體系缺乏正當性，只要這種不一致是基于國際投資法體系內(nèi)部碎片化的結(jié)構(gòu)。碎片化最直接的負面作用在于各子體系的沖突、矛盾，以及國家承受相互排斥的義務、責任[5]851。東道國簽訂的投資條約直接轉(zhuǎn)化成東道國對投資者作出的主權承諾。若其締結(jié)的投資條約標準不一，同一管理政策可能會引致不同責任結(jié)果，并增加主權國家的負擔。這種不一致只是國際投資法在滿足多元主權需求時必然帶來的副產(chǎn)品，需要協(xié)調(diào)，但不能因此否認整個體制的正當性。

事實上，將國家管理投資者的事項納入國際法平臺，只有通過雙邊或區(qū)域的多元化路徑才現(xiàn)實可行。國際投資法具有公法性質(zhì)關于投資法公法性質(zhì)的論述，參見：Benedict Kingsbury， Nico Krisch， Richard B. Stewart. The Emergence of Global Administrative Law[J]. Law and Contemporary Problems， 2005： 15-61； Gus Van Harten， Martin Loughlin. Investment Treaty Arbitration as a Species of Global Administrative Law[J]. European Journal of International Law， 2006， （17）： 121-150； Stephan W. Schill. International Investment Law and Comparative Public Law[M]. Oxford： Oxford University Press， 2010.，直接調(diào)整國家對其內(nèi)部事務的管理權力（regulatory power）。參見：Gus Van Harten. Investment Treaty Arbitration and Public Law[J]. OUP Catalogue， 2007： 45-71； Stephan W. Schill. International Investment Law and Comparative Public Law[M]. Oxford： Oxford University Press， 2010： 14-17.東道國管理其經(jīng)濟領域的任何行為都可能影響投資者的利益，如東道國采取的司法行為參見：Loewen Group， Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America， ICSID Case No. ARB（AF）/98/3.、環(huán)境保護措施參見：Metalclad Corporation v. The United Mexican States， ICSID Case No. ARB（AF）/97/1； Chemtura Corporation v. Government of Canada， UNCITRAL.以及在緊急情況下采取的匯率措施參見：CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina， ICSIDCase No. ARB/01/8； Enron Corporation and Ponderosa Assets， L.P. v. Argentine Republic，ICSID Case No. ARB/01/3； Gas Natural SDG， S.A. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/03/10； LG&E Energy Corp.， LG&E Capital Corp.， and LG&E International， Inc .v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/1.等。尤其是投資仲裁庭具有寬泛的管轄權，國家通過投資條約、投資合同等方式單方面作出仲裁同意，無法控制將來可能面對的仲裁申請。Paulsson就此提出了“arbitration without privity”，以說明投資仲裁對國家的管轄特征。（參見：Jan Paulsson. Arbitration without Privity[J]. ICSID Review， 1995， （10）： 232-257.）并且，條約往往給仲裁庭保留了較大裁量空間例如，《ICSID條約》第25條第1款對投資爭端的定義：“the jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment”，但在解釋時，很難確定“dispute arising directly out of an investment”的具體含義與范圍。（參見：Rudolf Dolzer， Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law[M]. Oxford： Oxford University Press， 2012： 230-233.），事實上賦予其控制國家行為的權力，直接影響國家公共權力的實施及國內(nèi)公共利益的保護。主權國家的國情不同，企圖用多邊統(tǒng)一的標準來劃定保護國際投資的責任，在政治上難以為各國接受。只有通過雙邊、區(qū)域性途徑，才能既滿足國家主權的需要，又發(fā)展其投資政策。endprint

在實踐中，越來越多的國家認同通過此靈活多元的路徑完善其投資環(huán)境關于投資條約擴散的原因，主要有“囚徒困境”（prisoners dilemma）和“網(wǎng)絡效應”（network effects）兩種理論。Guzman教授最早指出BIT擴散的“囚徒困境”，即發(fā)展中國家全體認同國家經(jīng)濟主權的重要性，且明了簽訂投資條約會為其主權帶來損害，卻私下紛紛通過締結(jié)BIT以吸引投資，以提高本國制度在投資市場的競爭力。（參見：Andrew T. Guzman. Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them： Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties [J]. Virginia Journal of International Law， 1998， （38）： 639-688.）Santiago Montt則反對Guzman教授的觀點，認為投資條約擴散不是因為各國基于“囚徒博弈”不得不作出較壞的選擇，而是在于投資條約本身的功能將通過越來越多的國家的使用而增強，從而形成“網(wǎng)絡效應”。（參見：Santiago Montt. State Liability in Investment Treaty Arbitration： Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation[M]. Oxford： Hart Publishing， 2009： 83-123.），在難以達成多邊體制的背景下，投資條約“多元化”是國際投資法體系發(fā)展的主要方向。更多國家的投資政策被納入國際法體系之時，國際投資法治水平就會增強，同時，國際投資法體系內(nèi)部的沖突也會加劇。這是體系多元程度加強過程中必然要面對的困難，可以通過技術手段在一定程度上進行協(xié)調(diào)，不能因此而否認國際投資法體系擴張帶來的積極效果。

2. 外部碎片化結(jié)構(gòu)與公正性問題

國際投資法體系面臨的另一正當性質(zhì)疑即是其公正性。在其發(fā)展初期，投資條約就被視作發(fā)達國家為保護海外投資者利益而對孱弱發(fā)展中國家施加的霸權[15]，逐漸地，學者轉(zhuǎn)而批判此體系僅保護投資者及其投資、財產(chǎn)，沒有對主權國家的其他利益給予恰當關注。參見：Gus Van Harten. Investment Treaty Arbitration and Public Law[M]. Oxford： Oxford University Press， 2007； Naveen Gurudevan. An Evaluation of Current Legitimacy-Based Objections to NAFTAs Chapter 11 Investment Dispute Resolution Process[J]. San Diego International Law Journal， 2005， （6）： 399 - 402.例如，認為投資條約僅賦予投資者權利[16]，批判仲裁庭在適用美國征收標準時甚至比美國國內(nèi)法院更為激進，完全不考慮其他國家的法律環(huán)境[17]。所有批判的核心集中在以下幾點：國際投資法體系偏好投資者利益，侵蝕國家主權，具有不公正性。國際投資法體系在發(fā)展初期或許的確以保護海外投資為主要目的，然而，國際投資涉及國家公共利益與投資者商業(yè)利益，其被納入國際法平臺又獲得國際社會關注，這一復雜性要求國際投資法體系承載多元的功能，利益平衡不可能一蹴而就。

更進一步，國際投資法體系外部碎片化結(jié)構(gòu)正好為利益平衡提供了條件，它向外部規(guī)則保持開放，有助于融合不同法律體系追求的價值。例如，將國際社會關于跨國企業(yè)行為指南的規(guī)則與投資條約結(jié)合，能夠在保護投資的同時兼顧投資者責任。尤其是國際投資法體系向國內(nèi)法體系開放，為東道國與投資者利益平衡提供了支持。投資條約僅為東道國管理投資者設立原則性標準，不足以規(guī)制投資項目在國內(nèi)的具體運營，需要依賴各國立法與行政安排。同時，國家與投資者還時常在油氣開發(fā)、基礎設施建設等領域簽訂投資合同以滿足特定投資關系的需要。在1945年以前，這些合同通常將大片的油田等特許給投資者，主要規(guī)定權利轉(zhuǎn)讓問題，不為投資者附加相應義務。在20世紀六七十年代，隨著“經(jīng)濟主權”等概念的興起，產(chǎn)油國紛紛要求對本國資源進行控制。相應地，投資合同發(fā)展為“利益分享協(xié)議”（profit - sharing agreements），主權國家仍然保持對資源的所有權，與投資者分享開采的收益，并且對投資者的技術轉(zhuǎn)讓等問題作要求。到20世紀90年代，投資不僅局限于資源開發(fā)，基礎建設等領域的投資也異?；钴S。由此，投資合同發(fā)展出“建設、運營、所有”（build， operate， own， BOO）與“建設、運營、轉(zhuǎn)讓”（build， operate， transfer， BOT）等模式。（參見：Dolzer R， Schreuer C. Principles of International Investment Law[M]. Oxford： Oxford University Press， 2012： 72-73.）投資條約代表國際社會對投資保護的基礎要求，國內(nèi)法體系反映主權國家國內(nèi)政策與公共利益，兩者共同適用將促進東道國與投資者利益的平衡，以補充投資條約未曾關注的國家利益。

事實上，投資條約條款主要分為絕對待遇標準與相對待遇標準，直接體現(xiàn)出利益的多元與平衡。公平公正待遇、保護與安全條款等絕對標準根源于習慣法中的最低標準待遇，反映了國際社會給予投資的保護；國民待遇與最惠國待遇則指向東道國既有的保護水平，以尊重東道國的國內(nèi)法治環(huán)境。有關絕對標準與相對標準的發(fā)展過程，可參考Montt對卡爾沃主義的論述。（參見：Santiago Montt. State Liability in Investment Treaty Arbitration： Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation[M]. Oxford： Hart Publishing， 2009： 31-82.）endprint

（二）碎片化結(jié)構(gòu)與國際投資法體系的發(fā)展

進一步而言，國際投資法體系目前出現(xiàn)的缺陷，本質(zhì)上在于此體系仍然處于發(fā)展的初期。此時，為國際投資法體系提供進一步發(fā)展的寬闊空間，承認碎片化結(jié)構(gòu)似乎是最為現(xiàn)實可行的路徑。投資條約與投資仲裁的真正擴散僅始于20世紀90年代，關于國際投資法理論的認識也在21世紀才有所發(fā)展。在不到30年的時間里，國際社會無法準確定位投資法體系應當具備的功能，也無法設置精細的條款來覆蓋投資問題的所有層面。此時，設立一個一體化的多邊制度并不明智，甚至還可能將整個投資法體系引向錯誤的方向。放棄這個不完美的體系也不可能，退回到主權國家各自為陣的國際規(guī)則最小化狀態(tài)，等于切斷了國際投資法體系發(fā)展的可能。碎片化結(jié)構(gòu)取其中庸，既不激進也不消極，它允許擴散的投資條約締約實踐和仲裁庭多元的裁決結(jié)果，提供一種有效的試錯過程，有助于成熟規(guī)則經(jīng)驗的積累和共同價值的發(fā)掘，國際投資法體系能夠在這樣的試錯過程中逐漸成長、豐滿。

首先，碎片化結(jié)構(gòu)為條款內(nèi)涵明確、價值提高提供了可能?，F(xiàn)階段投資條約條款內(nèi)容模糊，本身不能為投資爭端提供確定性指引，仍然處于較原始的階段。然而如同網(wǎng)絡效應，以合同格式條款為例，在創(chuàng)設之始內(nèi)涵模糊、實用性差的條款，其明確性與實用價值可以通過更多主體的適用、解釋得到提高。Klausner教授以格式條款為例，發(fā)展出“網(wǎng)絡效應”理論，認為規(guī)則可以通過不斷適用而增加價值。（參見：Michae Klausner. Corporations， Corporate Law， and Network of Contracts[J]. Virginia Law Review， 1995， （81）： 757.）碎片化結(jié)構(gòu)允許投資條約和仲裁實踐數(shù)量擴散，在3000多個投資條約中，主要條款大同小異，擴散的仲裁、條約實踐已經(jīng)使其內(nèi)涵日益清晰，可以為投資爭端提供恰當尺標[18]。尤其是仲裁庭作出的裁決具有準先例作用，有助于國際投資法體系內(nèi)的規(guī)則前后指引。

其次，碎片化結(jié)構(gòu)允許國家修改并完善其條約實踐。只有經(jīng)過實踐檢驗才能判斷條約條款是否符合國家意圖。臨時仲裁庭針對特定案件解釋、適用特定投資條約條款，傳達不同國家政策。裁決結(jié)果公開進一步促進國際社會對不同投資政策進行理解與比較，發(fā)掘最優(yōu)實踐（good practice）。雙邊、區(qū)域的碎片化結(jié)構(gòu)允許國家對條約進行靈活的修改，甚至退出。以美國為典型代表的國家時常根據(jù)仲裁裁決對投資條約范本條款的措辭進行修改，并完善其內(nèi)容。

最后，碎片化結(jié)構(gòu)有利于從更宏觀的角度考慮投資問題。多元的締約、仲裁實踐提供了國家間對話與理解的機會，國內(nèi)規(guī)則與其他國際法規(guī)則的加入豐富了國際投資問題的內(nèi)涵，為投資法體系的完善提供了豐富的思路。

（三）碎片化結(jié)構(gòu)與國際經(jīng)濟秩序的發(fā)展

從更宏觀的角度來看，當前，整個國際經(jīng)濟法體系逐漸呈現(xiàn)出碎片化形態(tài)，這一現(xiàn)象在國際投資法體系內(nèi)最為突出。在投資貿(mào)易領域，美國在WTO談判陷入僵局后轉(zhuǎn)而促進TPP、TTIP談判，以期在亞太、歐洲構(gòu)建以美國政策為主導的區(qū)域秩序。這不僅分解了現(xiàn)有多邊體制的權威，也與該區(qū)域內(nèi)既有的貿(mào)易投資安排如《中日韓投資保護協(xié)議》形成沖突。在貨幣金融領域，在IMF投票權結(jié)構(gòu)難以滿足崛起的發(fā)展中國家需求時，金磚國家試圖構(gòu)建一個專門促進發(fā)展中國家間外匯合作的金磚銀行，對全球性的多邊體制提出了挑戰(zhàn)。這似乎是一種軟實力的角逐，為國際經(jīng)濟秩序營造了些許緊張氣氛。尤其是美國在第二次世界大戰(zhàn)后為延長其霸權地位，將其超強的國家實力轉(zhuǎn)化為國際制度安排，因此，任何制度改革的話題都被視為對其霸權地位的挑戰(zhàn)，為美國所不能容忍。然而，國家實力此起彼伏，通過霸權維持的體系難以長久。國際法是國家外交軟實力的重要組成部分，崛起的發(fā)展中國家雖無意顛覆既有的國際經(jīng)濟秩序，也需要在國際社會發(fā)出自己的聲音。

正確認識碎片化結(jié)構(gòu)有助于緩解緊張氣氛，促進國際經(jīng)濟秩序和諧發(fā)展。首先，碎片化結(jié)構(gòu)贊賞多元性，反對壟斷話語權。各子體系在碎片化的國際經(jīng)濟法體系中共存，相互之間并不是非此即彼的競爭關系。事實上，它們構(gòu)筑于特定的法律問題之上，發(fā)展出專門的理念、規(guī)則與技術，能更有效地解決問題。承認多元性，允許多種制度并存，是對每個利益集體話語權的尊重。在碎片化的經(jīng)濟秩序中，各國不會因為出現(xiàn)不同制度而劍拔弩張，新發(fā)展的國家具有更寬松的話語權。同時，碎片化結(jié)構(gòu)內(nèi)涵一體化的要求，有利于防止各子體系間出現(xiàn)分裂。一切差異且多元的子體系都不應脫離國際法整體，它是各個子體系的正當性基礎和效力來源。多元能夠滿足更多需求，但必須避免的是將國際法整體分裂為完全獨立的孤島，各分支之間互不關聯(lián)。然而，應當避免發(fā)生的是碎片化在國際法體系中制造自給自足的孤島，與國際法體系內(nèi)其他分支不相關聯(lián)。（參見：Joost Pauwelyn. Bridging Fragmentation and Unity： International Law as a Universe of Inter-Connected Islands[J]. Michigan Journal of International Law， 2003， （25）： 904.）這實際上要求彼此對話、相互理解，主權國家之間、法律體系之間借鑒彼此好的經(jīng)驗，甚至通過相互合作來解決問題。更重要的是，它反對誤會、對抗與彼此割裂，以促進國際經(jīng)濟秩序和諧統(tǒng)一。碎片化結(jié)構(gòu)并非一種體系的競爭，而是提供一個交流合作的平臺——碎，卻不雜亂；和，而不同。

四、結(jié)論碎片化是國際法體系、子體系在發(fā)展擴張中的客觀結(jié)構(gòu)，以其多元化滿足差異的需求，并同時要求一定程度的統(tǒng)一，反對分裂。在現(xiàn)階段，國際經(jīng)濟法體系正逐漸呈現(xiàn)此樣態(tài)，尤以國際投資法體系最為典型。國際投資法在一般國際法規(guī)則的基礎上逐漸發(fā)展成為由3000多個投資條約、專門仲裁機制組成的獨立體系，呈現(xiàn)出內(nèi)部、外部兩個層次的碎片化結(jié)構(gòu)。該結(jié)構(gòu)根源于國際投資法混合的性質(zhì)，是其發(fā)展的必經(jīng)階段。不僅如此，國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)還具有獨特的優(yōu)勢：其內(nèi)部、外部碎片化結(jié)構(gòu)，分別為重新認識國際投資法面臨的一致性、公正性困難提供了新的思路和解決條件；結(jié)構(gòu)具有開放性與靈活性，還為國際投資法規(guī)則內(nèi)涵的明晰、完善與豐滿提供了有效的試錯機會和寬闊的空間。更重要的是，國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)折射出了當前國際經(jīng)濟法體系的發(fā)展趨勢，正確認識碎片化性質(zhì)，承認多元，相互尊重，彼此協(xié)調(diào)，有助于為新崛起國家的話語權提供友好環(huán)境，并促進國際經(jīng)濟秩序的和諧發(fā)展。MLendprint

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