鹿 璐

（上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444）

1996年，美國搜索引擎服務(wù)公司“OpenTex”發(fā)明了優(yōu)先順序這種利用關(guān)鍵詞響應(yīng)把客戶網(wǎng)站鏈接嵌入搜索結(jié)果中的營銷方式。1998年，另一家搜索引擎服務(wù)公司“GoTo”進(jìn)一步完善了這種網(wǎng)絡(luò)營銷方式，初步形成了今天的競價排名模式。競價排名（Pay Per Click）指的是客戶為自己的網(wǎng)站頁面購買在搜索引擎中的關(guān)鍵字排名，而搜索引擎按點擊量或時間段對他們進(jìn)行計費的一種服務(wù)。該服務(wù)目的是確保在其關(guān)鍵詞被搜索時，付費越多的客戶排名越靠前。簡而言之，競價排名是一種按經(jīng)濟(jì)效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式。

一、競價排名的法律性質(zhì)

對于競價排名的法律性質(zhì)，我國相關(guān)法律法規(guī)對此沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化界定，立法者也沒有對此做出準(zhǔn)確的回應(yīng)，以至于眾說紛紜，爭議頗多。第一，認(rèn)為競價排名服務(wù)不屬于商業(yè)廣告。在“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客軟件技術(shù)有限公司案”中，判決認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)是經(jīng)由市場經(jīng)營者自己在競價排名項目中注冊登記，自行設(shè)置關(guān)鍵詞搜索，自行撰寫相關(guān)推廣信息等自主行為進(jìn)行，競價排名服務(wù)提供的是一種信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非《廣告法》約束范疇。第二，認(rèn)為競價排名服務(wù)屬于商業(yè)廣告。在“臺山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司案”中，判決認(rèn)定其提供的關(guān)鍵詞廣告服務(wù)雖有別于傳統(tǒng)廣告形式，但仍是一種通過媒介傳播的廣告行為。第三，避開對競價排名的法律性質(zhì)界定，僅根據(jù)事實問題進(jìn)行審查直接做出判斷?！氨本┦啡酸t(yī)療美容醫(yī)院訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案”就是此種觀點的實踐性案例。

從目前法律法規(guī)來看，《中華人民共和國廣告法》第2條第2款：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”競價排名服務(wù)即搜索引擎商通過用戶付費的高低為標(biāo)準(zhǔn)，決定客戶對同一關(guān)鍵詞在其搜索網(wǎng)站上的優(yōu)先排列序列。同時，其符合商業(yè)廣告的一般特點：（1）以營利為目的。競價排名是一種在搜索引擎上人工干預(yù)的結(jié)果，其主要目的是為了獲取利益。且百度官網(wǎng)在其推廣產(chǎn)品介紹中明確指出其是一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，其營利目的不言而喻。（2）傳播商業(yè)信息。競價排名是在拍賣廣告位，類似于各大衛(wèi)視黃金時段的廣告招標(biāo)。競價排名的背后是注意力經(jīng)濟(jì)，即如何配置企業(yè)現(xiàn)有的資源，以最小的成本去吸引客戶的注意力，培養(yǎng)其潛在的消費群體，獲得最大的未來無形資本，即經(jīng)營消費者的注意力。（3）需要支付廣告費用。以百度推廣為例，目前開戶費用為預(yù)存推廣費用六千元加服務(wù)費（預(yù)存推廣費和服務(wù)費根據(jù)地區(qū)情況可能有所變動，具體費用由客戶和服務(wù)提供方另行約定），計費模式是按點擊效果計費，展現(xiàn)免費。

總之，競價排名這種服務(wù)利用搜索引擎商提供的平臺，引導(dǎo)大眾獲取相關(guān)產(chǎn)品服務(wù)信息，而第三方的廣告商向搜索引擎商支付相應(yīng)費用，這種網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式完全符合我國《廣告法》中對商業(yè)廣告的界定。因此，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的競價排名服務(wù)在性質(zhì)上將其界定為商業(yè)廣告，筆者認(rèn)為十分恰當(dāng)。

二、競價排名的法律規(guī)制

一個與時俱進(jìn)的法律政策，必然是社會發(fā)展進(jìn)程中各種利益交匯和充分博弈的產(chǎn)物?；ヂ?lián)網(wǎng)媒體屬于21世紀(jì)以來的新生事物，對其規(guī)范化和制度化建設(shè)需要一個循序漸進(jìn)的過程。法律制度的設(shè)立不單單是依靠基本法學(xué)理論，還要結(jié)合社會大眾的利益需求，制度終究是為社會服務(wù)的，而社會的核心在于人。我國互聯(lián)網(wǎng)社會的規(guī)模擴(kuò)張速度十分迅猛，但互聯(lián)網(wǎng)立法、司法實踐水平和現(xiàn)實需要還有很大差距，筆者在此提出相應(yīng)對策，以期推動網(wǎng)絡(luò)搜索引擎競價排名服務(wù)的健康發(fā)展。

（一）在法律上明確競價排名的商業(yè)廣告性質(zhì)

由于我國相關(guān)法律法規(guī)的滯后性，以至于一直沒有把競價排名服務(wù)納入規(guī)制范圍，缺乏對其應(yīng)有的監(jiān)管，導(dǎo)致搜索引擎商肆無忌憚地利用其牟取暴利，侵犯消費者權(quán)益和公共利益。在明確了競價排名的性質(zhì)之后，當(dāng)務(wù)之急就是要盡快從法律上明確競價排名的商業(yè)廣告性質(zhì)，按照廣告法的要求對其進(jìn)行規(guī)范。

《中華人民共和國廣告法》第13條：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。”廣告必須有明顯的標(biāo)記這也是國際通行做法。例如：《國際商會廣告行為準(zhǔn)則》第11條規(guī)定：“任何廣告不管是形式或使用的媒介，都必須是清晰可辨的；當(dāng)一則廣告在含有新聞或文章的媒介上發(fā)布時，它應(yīng)該輕而易舉地被認(rèn)作是廣告?！备們r排名既然實為商業(yè)廣告，但是實踐中卻用詞不當(dāng)，易誤導(dǎo)消費者。比如搜索引擎的頭牌百度在競價排名鏈接顯示為“推廣”，這個詞語在漢語中人們既可以理解為商業(yè)性宣傳，也可以理解為公益性的普及，并不能清晰準(zhǔn)確地向消費者傳達(dá)競價排名的本質(zhì)屬性。這種沒有明確標(biāo)識廣告屬性的競價排名用詞，既損害了消費者合法的知情權(quán)，又對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎信息管理的基本功能有所損害。因此，建議搜索引擎商在相應(yīng)的競價排名鏈接處對其做出明顯的標(biāo)識，既能使網(wǎng)民一目了然，又能方便網(wǎng)絡(luò)信息的管理。

（二）將競價排名引發(fā)的不正當(dāng)競爭和壟斷行為納入競爭法規(guī)制范圍

我國現(xiàn)行的是1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》，隨著社會的發(fā)展與變更，這部法律顯然已不足以規(guī)制今天的各種新興法律問題。由于該法所列舉的十余種不正當(dāng)競爭行為雖然典型但也難以涵蓋當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為，使得相關(guān)機(jī)關(guān)在規(guī)制競價排名引發(fā)的不正當(dāng)競爭行為時缺乏具體有效的法律依據(jù)。因此，建議對不正當(dāng)競爭行為做擴(kuò)大解釋，以涵蓋網(wǎng)絡(luò)競價排名等網(wǎng)絡(luò)新興問題，使實踐中的案例有法可依。

現(xiàn)行的《反壟斷法》雖然制定于2007年，但仍是主要針對于傳統(tǒng)的壟斷行為加以規(guī)制，并未對競價排名這類搜索引擎服務(wù)行為加以考慮。鑒于競價排名服務(wù)所產(chǎn)生壟斷的隱患，我們有必要完善《反壟斷法》對它的規(guī)制。第一，應(yīng)在《反壟斷法》中明確競價排名行為形成壟斷的標(biāo)準(zhǔn)和具體情形，將其納入《反壟斷法》的規(guī)制范圍；第二，增加關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行為的反壟斷措施與程序，明確反壟斷的職責(zé)部門；第三，制定具體明確的法律責(zé)任和懲罰措施，對壟斷行為予以嚴(yán)懲。

（三）規(guī)范搜索引擎服務(wù)商行為，加大對其違法行為的懲罰制裁力度

搜索引擎服務(wù)商作為網(wǎng)民與廣告商之間的一個關(guān)鍵媒介，為其提供廉價便捷的信息平臺，它的存在為互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展插上了強(qiáng)健的翅膀。但是，在現(xiàn)今缺乏法律制度規(guī)制的情況下，競價排名服務(wù)無約束的擴(kuò)張，使得網(wǎng)民和廣告商被搜索引擎服務(wù)商的自定規(guī)則所束縛，它的不當(dāng)行為會給消費者、其他經(jīng)營者、市場競爭秩序以及給社會公共利益造成嚴(yán)重的損害。并且在中國現(xiàn)行法律體制下，對其所判的民事賠償或行政罰款額度，相對于類似百度這樣的搜索引擎服務(wù)公司數(shù)以千億計的巨額財富及源源不斷的競價排名高額利潤收入來說，只不過是九牛一毛。市場主體都是追逐利益的存在，在極低的違法成本和極高的違法利益所得面前，百度自然以利益為重而不易其志地繼續(xù)違法。因此，筆者認(rèn)為有必要考慮對搜索引擎服務(wù)商的行為加以規(guī)范，并對其不法行為加大懲罰力度。

反觀歐美一些國家，它們對相關(guān)違法行為的懲罰大多比較嚴(yán)厲。2011年8月谷歌與美國司法部達(dá)成妥協(xié)，同意支付五億美元和解金以換取司法部結(jié)束自2010年9月開始的針對Google Adwords涉嫌為境外藥商提供非法互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)的刑事調(diào)查與指控。與之相比，國內(nèi)對于競價排名發(fā)布虛假廣告甚至違法廣告的懲罰力度實在太小，遠(yuǎn)不足以震懾到違法犯罪行為。雖然說加大懲罰并不是良策，但是對于市場經(jīng)濟(jì)中各利益追逐者來說，這未嘗不是一種震懾，能夠在一定程度上讓冒險者三思而后行，所以筆者建議從立法上加大對相關(guān)違法犯罪行為的懲罰制裁力度。

（四）建立公益訴訟或集團(tuán)訴訟制度

縱觀百度公司涉及的多起競價排名案件可以看出，搜索引擎競價排名引發(fā)的不正當(dāng)競爭行為或者是壟斷行為所侵害的消費者和經(jīng)營者，相對于百度這樣強(qiáng)大的占有市場份額較大的搜索引擎服務(wù)公司而言是比較弱勢的一方，面對起訴成本高、法律保障不健全等問題，往往一開始就放棄了維權(quán)。案件的受害者如此之多，若是一個個來起訴，對法院則是個不小的挑戰(zhàn)。所以，建立公益訴訟或集團(tuán)訴訟制度無論是對受害者還是司法機(jī)構(gòu)而言都是有利的選擇。

現(xiàn)今社會發(fā)展中，隨著人們對速食文化的追捧，搜索引擎這個21世紀(jì)新興產(chǎn)品頗能適應(yīng)人們快捷方便的需求，但競價排名服務(wù)卻給其帶來客戶信賴喪失、客戶利益損害的問題，最終會破壞了整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序，阻礙網(wǎng)絡(luò)市場的發(fā)展。因此，我們應(yīng)對競價排名的法律規(guī)制進(jìn)行研究，以期網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。

[1]王娜.論搜索引擎競價排名的法律規(guī)制[J].法制與社會，2013，(7).

[2]唐濟(jì)民，李敏.搜索引擎競價排名服務(wù)的法律規(guī)制[J].法治論叢，2009，(7).

[3]肖冉.搜索引擎競價排名的法律規(guī)制研究[J].法學(xué)論壇，2007，(5).

[4]胡鴻高，趙麗梅.網(wǎng)絡(luò)法概論[M].北京：法律出版社，2007.

[5]楊堅爭，李大鵬.網(wǎng)絡(luò)廣告學(xué)[M].西安：西安電子工業(yè)出版社，2008.