文 / 齊茜

我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)裁量性賠償計算方法初探以日本的損害額認定制度為參照

文 / 齊茜

裁量性賠償是我國法院在司法實踐中探索出的一種計算知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的方法。與其相近的日本知識產(chǎn)權(quán)法上的損害額認定制度為我國裁量性賠償?shù)母倪M提供了啟示：將裁量性賠償?shù)幕A(chǔ)性計算方式擴大至許可費；強化考量因素的心證公開；嚴格限制裁量性賠償?shù)倪m用條件；在推廣適用裁量性賠償方法的同時保留法定賠償作為最后補充。

裁量性賠償；損害額認定；考量因素；適用條件

在我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償計算的司法實踐中，由于證據(jù)原因，很少按照權(quán)利人損失計算損害賠償額，絕大部分案件適用法定賠償方式，存在著損害賠償計算不科學(xué)、賠償額偏低等亟待解決的問題。1. 中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心2013年完成的《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實證研究報告》顯示：著作權(quán)侵權(quán)案件中，采用法定賠償?shù)陌讣?78.54%，法院判賠的平均額為 1.5 萬元；商標侵權(quán)案件中，采用法定賠償?shù)陌讣?97.63%，法院判賠的平均額為 6.2 萬元；專利侵權(quán)案件中，采用法定賠償?shù)陌讣?7.25%，法院判賠的平均額為 8 萬元。參見http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-04/18/content_4380144.htm?node=20734, 2015年5月19日訪問。出于一種創(chuàng)造性探索，我國法院在司法實踐中逐漸發(fā)展出一種稱為“裁量性賠償”的賠償額計算方法。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭相關(guān)負責人這樣總結(jié)裁量性賠償：“裁量性賠償計算方法（酌定賠償計算方法），是在計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)下，人民法院根據(jù)案情運用裁量權(quán)，確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)，從而確定公平合理的賠償數(shù)額”。2. 參見金克勝：《酌定賠償更接近權(quán)利人損失，賠償數(shù)額更合理》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/ id/1110984.shtml，2015年5月19日訪問。裁量性賠償作為一種新生事物已經(jīng)受到學(xué)者的關(guān)注，有學(xué)者提出用裁量性賠償代替法定賠償?shù)南敕ǎ?. 參見張書青：《淺議我國專利侵權(quán)損害賠償計算方式的完善》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第248頁。但總體上還缺乏較為深入的研究與論證。

從比較法研究視角看，日本知識產(chǎn)權(quán)法上的“損害額認定”是與裁量性賠償最為接近的制度。日本《專利法》第105條之3規(guī)定：“在專利權(quán)或獨占實施權(quán)的訴訟中，認定損害確有發(fā)生的情況下，若證明損害額的必要事實，因該事實性質(zhì)而舉證極為困難，法院可基于口頭辯論的全部要旨及證據(jù)的調(diào)查結(jié)果，認定相當?shù)膿p害賠償額?！?. 參見杜穎、易繼明譯：《日本專利法（第2版）》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2009年版，第38頁。后文對日本《專利法》條文的引用同此出處。日本《實用新型法》第30條、《外觀設(shè)計法》第41條和《商標法》第39條均準用該條的規(guī)定，《著作權(quán)法》第114條之5也有同樣的規(guī)定。本文將以日本的損害額認定制度為參照，從所依托的基礎(chǔ)性計算方式、考量因素和適用條件等三個方面，比較我國裁量性賠償與日本損害額認定制度的異同，并提出改進我國裁量性賠償?shù)膯⑹尽?/p>

一、裁量性賠償?shù)幕A(chǔ)性計算方式

那么，裁量性賠償是基于哪些計算方式之下的具體計算方法呢？從目前的司法實踐以及最高人民法院公布的裁量性賠償指導(dǎo)性案例來看，裁量性賠償所依托的基礎(chǔ)性計算方式包括權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利兩種。7. 同注釋2，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭相關(guān)負責人明確提出：“酌定賠償實際上是根據(jù)權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利來確定賠償”。

在海天訴高明威極侵害商標權(quán)及不正當競爭案8. 參見廣東省佛山市中級人民法院（2012）年佛中法知民初字第352號。中，法院運用裁量性賠償計算方法確定權(quán)利人損失。鑒于原告海天公司明確主張賠償額計算期間是2012年5月22日至2012年6月6日，故法院確定賠償額時僅考慮這16天內(nèi)海天公司的利潤損失，法院依據(jù)海天公司近三年平均利潤約10億元確定海天公司16天內(nèi)可獲利潤額約為4300萬元左右。然而，法院并未直接采取海天公司以經(jīng)銷商產(chǎn)品銷售平均下降幅度作為其利潤下降幅度計算利潤損失的主張，但由于沒有其他證據(jù)可以證明利潤下降幅度，法院綜合考慮經(jīng)銷商產(chǎn)品銷售平均下降幅度與海天公司產(chǎn)品利潤下降幅度概念的差異、經(jīng)銷商與海天公司的利害關(guān)系、海天公司國外市場未受影響、海天公司有能力提供準確數(shù)據(jù)而未向法院提交等因素，參考經(jīng)銷商產(chǎn)品銷量平均下降幅度酌定海天公司產(chǎn)品的合理利潤下降幅度，同時參考威極公司侵犯注冊商標專用權(quán)行為及不正當競爭行為的性質(zhì)、期間、后果等因素，運用裁量權(quán)酌定海天公司的利潤損失為350萬元。

珠海格力訴廣東美的侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案9. 參見廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第326號。是法院運用裁量性賠償計算方法確定侵權(quán)人獲利的典型案件。被告美的公司共有四款產(chǎn)品涉及侵權(quán)，但僅提供一款產(chǎn)品KFR-26GW/ DY-V2（E2）的利潤為47.7萬元，拒絕提供其余三款的利潤，且沒有正當理由。雖然美的公司侵權(quán)獲利的具體數(shù)額無法確定，法院運用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的舉證妨礙規(guī)則推定其余三款產(chǎn)品的利潤均不低于47.7萬元，并綜合考量涉案專利的類型、市場價值、侵權(quán)人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)、參考利潤、維權(quán)成本等因素，運用裁量權(quán)酌定美的公司賠償格力公司200萬元。此外，在雅馬哈發(fā)動機株式會社與浙江華田工業(yè)有限公司、臺州華田摩托車銷售有限公司等商標侵權(quán)糾紛案10. 參見最高人民法院(2006)最高民三終字第1號。中，原告選擇以被告的侵權(quán)獲利計算賠償額，鑒于三被告或拒絕提供財務(wù)資料或僅提供不完整的財務(wù)資料，無法確定銷售價格，故法院支持了原告參照臺州華田銷售公司銷售的同類產(chǎn)品的市場平均價計算本案侵權(quán)產(chǎn)品銷售價格的主張，判決被告賠償原告8,300,440元。

與我國不同，日本損害額認定的基礎(chǔ)性計算方式不僅包括權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利，還包括許可費賠償。根據(jù)日本專利局的官方解釋，“《專利法》第105條之3適用于為證明損害額的必要事實因性質(zhì)而舉證極為困難的情況，若基于第102條計算損害額時，銷售數(shù)量等必要事實的立證極為困難的，可以適用本條，從而降低證明程度”。11. 參見日本專利局網(wǎng)站：專利法逐條解說，http://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/cikujyoukaisetu19/tokkyo_ all.pdf，2015年5月19日訪問。如果說損害額認定制度適用于日本《專利法》第102條賠償條款的各個款項，則當然包括其中第3款規(guī)定的“相當于實施費用數(shù)額的賠償”，即許可費賠償。

其實，許可費往往也根據(jù)參數(shù)計算得出，需要通過具體計算方法加以落實，當“計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持”時，法院也可運用裁量權(quán)酌定另一部分數(shù)據(jù)，從而確定合理的許可費。比如已有的許可費證據(jù)是權(quán)利人許可案外人在特定地區(qū)進行實施專利的許可合同，法官可以根據(jù)該項許可費證據(jù)涉及的地區(qū)與侵權(quán)產(chǎn)品銷售涉及的地區(qū)進行比較，酌定一定比例來確定作為侵權(quán)賠償?shù)脑S可費。我國的裁量性賠償可以借鑒日本的損害額認定制度，將基礎(chǔ)性計算方式的范圍擴大至許可費。

二、裁量性賠償?shù)目剂恳蛩?/h2>

不像有形財產(chǎn)那樣有較易確定的固有價值作為參照，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定具有濃重的“政府定價”色彩，法官擁有較大的裁量權(quán)，這集中體現(xiàn)在法定賠償制度上。裁量性賠償雖然依托于權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利等比較客觀的計算方式，但與法定賠償相近，需要法官行使較大的自由裁量權(quán)。

最高人民法院公布的適用裁量性賠償?shù)牡湫桶咐?，佛山海天訴高明威極侵害商標權(quán)及不正當競爭案、珠海格力訴廣東美的侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案和寶馬股份公司訴廣州世紀寶馳服飾侵害商標權(quán)及不正當競爭案12. 參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第918號。的賠償額都是考量有關(guān)侵權(quán)對象、侵權(quán)行為的具體因素確定的。在佛山海天訴高明威極案中，法院先運用裁量權(quán)酌定計算權(quán)利人損失的必要數(shù)額，再結(jié)合威極公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果等因素酌定利潤損失為350萬元。在珠海格力訴廣東美的案中，法院在推定被告美的公司四款侵權(quán)產(chǎn)品獲利均不低于47.7萬元的基礎(chǔ)上，綜合考量涉案專利的類型、市場價值、侵權(quán)人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)、參考利潤等因素，判決美的公司賠償格力公司200萬元。在寶馬案中，法院在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上，考慮到侵權(quán)人屬于組織化的大規(guī)模侵權(quán)、主觀惡意明顯、侵權(quán)時間長、范圍廣、獲利巨大，侵權(quán)情節(jié)極其嚴重，加之涉案商標知名度較高，法院根據(jù)案件具體情況運用裁量權(quán)酌定賠償額，全額支持了權(quán)利人200萬元的訴訟請求。

本文基于CFS ISAR發(fā)射信號特點以及目標回波的結(jié)構(gòu)稀疏信息，提出了一種“先方位聚焦后距離分辨”的調(diào)頻步進ISAR高分辨成像方法.由于在重構(gòu)時充分利用了回波信號聯(lián)合稀疏特征以及任意稀疏結(jié)構(gòu)特征，最終提高了低信噪比的重構(gòu)性能、大大降低了對方位向孔徑的要求，且克服了傳統(tǒng)方法越距離單元走動對方位聚焦的影響，更適于現(xiàn)代多功能ISAR成像系統(tǒng).由于本文只利用了方位向聯(lián)合稀疏特征，對于如何同時利用距離向、方位向聯(lián)合稀疏特征將是下一步研究的重點.

可見，現(xiàn)有法律、司法解釋中關(guān)于法定賠償?shù)目剂恳蛩厝匀贿m用于裁量性賠償。此外，我國各高級人民法院審判指導(dǎo)意見都涉及確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的因素，這些因素也是裁量性賠償?shù)目剂恳蛩亍９P者經(jīng)整理發(fā)現(xiàn)，北京市、上海市、重慶市、浙江省、江蘇省、廣東省、安徽省、湖南省8個高級人民法院出臺了確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的指導(dǎo)意見13. 參見北京市高級人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)損害賠償責任的指導(dǎo)意見》第9條，上海市高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見》第5、6、7、8條，重慶市高級人民法院《關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》第19條，浙江省高級人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第6條，江蘇省高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害定額賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》第6條、第9條、第10條，廣東省高級人民法院《關(guān)于審理侵犯音像著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條、第11條、第15條，安徽省高級人民法院《關(guān)于審理商標、專利、著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用法定賠償?shù)闹笇?dǎo)意見》第4、5、6條，湖南省高級人民法院《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判若干問題的意見》第35條。其中，涉及著作權(quán)損害賠償?shù)挠?個省，涉及專利權(quán)損害賠償?shù)挠?個省，涉及商標權(quán)損害賠償?shù)挠?個省。，對具體的考量因素予以規(guī)范，所涉考量因素可歸納為兩類：一是有關(guān)侵權(quán)對象的考量因素，具體包括四個：作品、專利或商標的合理許可費和轉(zhuǎn)讓價格，作品、專利或商標的類型，作品、專利的創(chuàng)新程度或商標的顯著性，作品、專利或商標的知名度和市場價值或商業(yè)價值14. 除以上相同因素外，著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定還包含各自獨有的考量因素：著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定還包括作者的知名度，專利權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定還包括作為部件的專利產(chǎn)品在整個產(chǎn)品中的作用、市場上同類產(chǎn)品的平均利潤，商標權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定還包括商業(yè)聲譽。；二是有關(guān)侵權(quán)行為的考量因素，具體包括七個：侵權(quán)人的主觀過錯，侵權(quán)行為的性質(zhì)、方式、時間、范圍、后果和情節(jié)。

值得注意的是，以上8個高級人民法院關(guān)于確定賠償數(shù)額考量因素的規(guī)定雖有差異，但總體上具有高度的一致性，比如：8個高級人民法院的規(guī)定中都將侵權(quán)后果和侵權(quán)人主觀過錯列為考量因素；北京市高級人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)損害賠償責任的指導(dǎo)意見》第9條所列舉的考量因素與上述因素完全一致，同樣情況的還有廣東省、湖南省、安徽省。各高級人民法院審判指導(dǎo)意見所涉確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償因素的高度一致性表明考量因素是有范圍、有選擇的，而非任意的，事實上對法官適用裁量性賠償形成了制約，使其在處理具體案件時優(yōu)先考量這些因素確定賠償額。

日本適用知識產(chǎn)權(quán)損害額認定時也考量相關(guān)具體因素，如：被告的使用次數(shù)、使用形態(tài)，原被告商標的知名度、使用范圍和競爭程度等。在維格訴芙蘭花侵犯商標權(quán)案15. 參見大阪地方法院2007年第3024號商標侵權(quán)案件。的賠償額確定中，法院對被告使用原告商標的情況，即被告在JJ雜志上刊登的涉及原告商標的專刊衣料聯(lián)合廣告的使用次數(shù)進行統(tǒng)計，如：2006年4月刊使用該廣告3次；6月刊使用該廣告6次等。法院認為：被告除這些廣告外還有其他未使用原告商標的廣告，因一個廣告侵害涉案商標就要求在被告所獲利益基礎(chǔ)上計算損害賠償缺乏證據(jù)，故對原告根據(jù)《商標法》第38條第2款提出的以被告2006年應(yīng)獲的利益額為基礎(chǔ)計算損害賠償額的請求不予支持?？紤]到：1.侵權(quán)行為的影響范圍：JJ雜志中聯(lián)合廣告的制作費1頁35萬日元，遠低于正?？堑膹V告費1頁230萬日元，其廣告效果不好，且聯(lián)合廣告中雜志中央頁面廣告效果最好，但被告2006年的上述廣告并未在此處高密度出現(xiàn)；2.使用原告商標對被告銷售額增加的影響程度：被告使用原告商標之前的2006年2月的營業(yè)場所是44家，營業(yè)額是51億，使用原告商標之后的2007年2月的營業(yè)場所是59家，營業(yè)額是65億，但被告品牌銷售額在最開始時一年的營業(yè)額即為50億，同時被告品牌后來擴展了形態(tài)，該擴展本身也促進營業(yè)場所和營業(yè)額的增長，故上述使用原告商標的行為對被告銷售額增加不一定有重大影響；3.原被告商標的知名度、使用范圍和競爭程度：原告商標主要在關(guān)西地區(qū)，屬于神戶風格的服飾，而被告品牌最開始就在全國展開，設(shè)計特征是與神戶風格相對抗的東京風格，即使使用了原告的一個商標，被告商標也沒有必要借助原告商標的影響力。法院未直接適用《商標法》第38條第3項“使用注冊商標應(yīng)獲金額”即許可費確定損害賠償額，而是綜合以上幾點和前述被告對原告一個商標的使用次數(shù)、使用形態(tài)的分析，根據(jù)《商標法》第39條以及《反不正當競爭法》第9條認定：被告侵犯原告的商標權(quán)，其使用原告一個商標“應(yīng)獲得的金額”約為300萬日元。值得注意的是，法院在本案中未直接適用《商標法》第38條第3項許可費賠償，而是運用損害額認定制度酌定許可費賠償。

從上述案例可看出，日本損害額認定制度的考量因素也可分為侵權(quán)對象和侵權(quán)行為兩個角度，前者如知識產(chǎn)權(quán)的知名度、使用范圍、競爭程度等；后者如侵權(quán)次數(shù)、使用形態(tài)、侵權(quán)行為的影響范圍等?？梢?，我國裁量性賠償?shù)目剂恳蛩嘏c日本損害額認定的考量因素種類相同，只是具體因素有所差別。遺憾的是，我國法院在結(jié)合考量因素確定損害賠償時，對具體考量因素的分析和論述不如日本豐富、詳細，法官心證的公開不夠充分16. 例如在施特里克斯有限公司訴國美電器有限公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，法院指出：考慮家泰公司的侵權(quán)惡意程度、家泰公司的企業(yè)規(guī)模及產(chǎn)品年生產(chǎn)量、涉案專利在被控侵權(quán)產(chǎn)品中的作用以及被控侵權(quán)產(chǎn)品的通常利潤率等因素，本案賠償數(shù)額應(yīng)當以修改后的《專利法》第六十五條所規(guī)定的上限予以確定，參見(2011)一中民初字第14號。又如在北京北大方正電子有限公司與上訴人暴雪娛樂股份有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案中，法院指出：本院依法根據(jù)本案的具體情況，考慮到暴雪公司等侵權(quán)行為的規(guī)模、涉案字庫相關(guān)字體在涉案游戲中的作用、暴雪公司、九城互動公司、第九城市公司購買涉案字庫的行為、使用涉案字庫的主觀意圖等因素，綜合確定本案賠償數(shù)額為人民幣200萬元，參見(2010)民三終字第6號。。

三、裁量性賠償?shù)倪m用條件

日本知識產(chǎn)權(quán)法中的損害額認定條款獨立于賠償條款。17. 賠償條款包括《專利法》第102條、《實用新型法》第29條、《外觀設(shè)計法》第39條、《商標法》第38條、《著作權(quán)法》第114條。作為賠償條款的補充，在法律適用上應(yīng)當確保賠償條款優(yōu)先適用。為防止法院濫用損害額認定制度，日本《專利法》第105條之3規(guī)定了嚴格的適用條件。

（一）認定損害確有發(fā)生

鑒于日本損害額認定制度的適用對象只包括“損害賠償額”，不及于損害事實，所以證明損害確有發(fā)生是適用損害額認定的必要前提。同我國一樣，在日本知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)行為和賠償額的確定均由權(quán)利人舉證，若為制造方法發(fā)明專利引起的侵權(quán)訴訟，由侵權(quán)人承擔舉證責任。18. 參見日本《專利法》第104條：“就制造產(chǎn)品的方法發(fā)明獲得專利時，若該產(chǎn)品系在專利申請前于日本國內(nèi)未公知的產(chǎn)品時，則推定與該產(chǎn)品同一的產(chǎn)品為按照該方法生產(chǎn)的產(chǎn)品?！睓?quán)利人的舉證通常面臨兩大困難：一是證據(jù)常在侵權(quán)人控制區(qū)域內(nèi)，例如涉嫌侵犯專利權(quán)的技術(shù)多為侵權(quán)人工廠內(nèi)使用的生產(chǎn)技術(shù)；二是這些技術(shù)都與商業(yè)秘密關(guān)系密切。19. 參見日本專利局網(wǎng)站：第五屆工業(yè)產(chǎn)權(quán)審議會企畫小委員會資料，1998年10月29日，http://www.jpo.go.jp/ shiryou/toushin/shingikai/kikaku05_1.htm，2015年5月19日訪問。日本《專利法》第104條之2“具體方式的明示義務(wù)”、 第105條“文件提交”和第105條中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定形成一條緊密的程序鏈條，為解決“認定損害確有發(fā)生”這一難題提供了便利。

在爭議點整理階段，侵權(quán)人通常會不附理由地否認權(quán)利人的主張，無論權(quán)利人如何努力地促使侵權(quán)行為特定，只要侵權(quán)人惡意否認，爭議點整理的機能將無法發(fā)揮。20. 參見日本專利局網(wǎng)站：第7章產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)權(quán)的強化和知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度建設(shè)，http://www.jpo.go.jp/seido/rekishi/pdf/ kinenshi/07_00.pdf，2015年5月19日訪問?！秾＠ā返?04條之2的“具體方式明示義務(wù)”表明：倘若侵權(quán)人對權(quán)利人提出的產(chǎn)品或方法的具體方式構(gòu)成侵權(quán)行為加以否認，則必須對自己行為的具體方式加以闡明，有不能闡明的充分理由的除外。“雖然法律對該條的義務(wù)違反效果并不明確，但若輕率否定，則有可能被推定為使用了侵權(quán)物或方法”。21. 參見田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》（第四版），周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第302頁。事實上，侵權(quán)人拒絕明示具體方式的行為會被記錄在口頭辯論的主要內(nèi)容中，這將成為損害額認定的依據(jù)，不排除法院做出對被告不利判決的可能。此規(guī)定使雙方當事人都參與到侵權(quán)行為的認定之中，提高認定損害確有發(fā)生的效率。

侵權(quán)人的技術(shù)通常涉及商業(yè)秘密，在證據(jù)調(diào)查階段，若適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定要求侵權(quán)人提交此類證據(jù)是困難的，且有損侵權(quán)人的利益；若允許侵權(quán)人以商業(yè)秘密為由免于提交相關(guān)證據(jù)，則不利于侵權(quán)行為的立證。22. 參見日本專利局網(wǎng)站：第7章產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)權(quán)的強化和知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度建設(shè)，http://www.jpo.go.jp/seido/rekishi/pdf/ kinenshi/07_00.pdf，2015年5月19日訪問。《專利法》第105條的“文件提交”指出：在專利侵權(quán)訴訟中，法院得依當事人的申請令對方當事人提交為證明侵權(quán)行為成立和計算因侵權(quán)行為所造成的損害所必要的文件，除非文件的持有人有拒絕提交的正當理由。通過“文件提交”的規(guī)定權(quán)利人可以獲取一些侵權(quán)人支配范圍內(nèi)的必要資料，這些資料將成為權(quán)利人認定損害確有發(fā)生的證據(jù)。

一般而言，在“具體方式明示義務(wù)”和“文件提交”中侵權(quán)人都會以商業(yè)秘密為“正當理由”，拒絕公開侵權(quán)行為所涉物品、方法的具體形態(tài)或拒絕提交相關(guān)文件。但根據(jù)第105條第2款的規(guī)定，法院在權(quán)衡當事人之間利益關(guān)系、斟酌被告行為構(gòu)成侵權(quán)可能性的基礎(chǔ)上，如果認為確有必要，可以要求其公開或提交?！凹词巩斒氯酥g有公開秘密（和保持秘密）一致的時候，在一致范圍內(nèi)，也可以試著要求當事人公開”。23. 參見日本專利局網(wǎng)站：第五屆工業(yè)產(chǎn)權(quán)審議會企畫小委員會資料，1998年10月29日，http://www.jpo.go.jp/ shiryou/toushin/shingikai/kikaku05_1.htm，2015年5月19日訪問。這些規(guī)定為權(quán)利人認定損害確有發(fā)生提供了大量證據(jù)，減輕了權(quán)利人的舉證難度，提高了訴訟效率，但并非忽視對商業(yè)秘密的保護?！秾＠ā返?05條第2款規(guī)定，法官通過室內(nèi)審理程序判斷所涉商業(yè)秘密是否屬于“正當理由”，意在防止商業(yè)機密被不必要的公開。此外，2004年日本《專利法》修改的第105條之4-7確立了專利侵權(quán)訴訟中商業(yè)秘密的保密命令、閱覽訴訟記錄的通知、當事人訊問的不公開制度，均強化了對商業(yè)秘密的保護，實現(xiàn)了在減輕舉證難度、提高訴訟效率和保護商業(yè)秘密之間的平衡。

（二）證明損害額的必要事實因性質(zhì)而舉證極為困難

日本《專利法》第105條之3中所謂證明損害額的“必要事實”，既包括第102條各款項中的“主要事實”，也包括“間接事實”。24. 參見秋山、佳胤：《文件命令（專利法105條）的實務(wù)》，第49頁，http://www.lotus-office.net/Pat105.pdf，2015年5月19日訪問。按照日本民事訴訟法學(xué)者的理解，主要事實又稱直接事實，是指在判斷出現(xiàn)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅之法律效果中直接且必要的事實，換言之，是與作為法條構(gòu)成要件被列舉的事實要件相對應(yīng)的事實；間接事實是指在借助于經(jīng)驗法則及邏輯法則的作用在推定主要事實過程中發(fā)揮作用的事實。25. 參見高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第340頁。日本《專利法》第102條第1款規(guī)定權(quán)利人損失計算方式時，明確將“侵權(quán)人轉(zhuǎn)讓侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量”與“沒有侵權(quán)行為時權(quán)利人可銷售產(chǎn)品的單位數(shù)量的利益額”的乘積作為權(quán)利人損失額，因此二者都是計算權(quán)利人損失的主要事實，這些事實的舉證在性質(zhì)上十分困難的情況下，法院可以對這些主要事實適用第105條之3。第102條第2款規(guī)定侵權(quán)人獲利計算方式時只規(guī)定了“侵權(quán)人的利益額”，則侵權(quán)人的利益額為主要事實；由于該利益額要通過從銷售額（侵權(quán)產(chǎn)品單位利潤×侵權(quán)人的轉(zhuǎn)讓數(shù)量）中扣除中間費用、成本等計算得出，故侵權(quán)產(chǎn)品單位利潤、侵權(quán)人的轉(zhuǎn)讓數(shù)量、中間費用、成本等均視為間接事實，這些間接事實因性質(zhì)舉證極為困難時，法院也可對其適用第105條之3。第102條第3款規(guī)定許可費計算方式時，“相當于實施費用的數(shù)額”即許可費就是主要事實，在該事實難以確定時法院可以適用第105條之3。26. 同注釋24。

“舉證極為困難”要結(jié)合第104條之2“具體方式的明示義務(wù)”、第105條“文件提交” 和第105條之2“計算損害的鑒定”來理解。權(quán)利人通過“具體方式的明示義務(wù)”和“文件提交”獲取一些被告支配范圍內(nèi)的資料，這些資料將成為“計算損害鑒定”的基礎(chǔ)資料，雖然有了記載侵權(quán)人侵害當事人利益數(shù)值的資料，但有些時候這些數(shù)值的立證極其困難，通過“計算損害鑒定”也不能減輕其舉證難度，第105條之3就是對這種情況的補充，使損害額的立證容易化。本條所指“舉證極為困難”并不局限于此，還包括以下兩種情形：一是在專利侵權(quán)訴訟中，存在很難適用《專利法》第102條所列計算方式的情形，如：1. 發(fā)生侵權(quán)行為時產(chǎn)品的價格下降，但是下降原因除侵權(quán)行為之外還有其他原因存在，此時以“侵權(quán)人轉(zhuǎn)讓侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量”和“沒有侵權(quán)行為時權(quán)利人可銷售產(chǎn)品的單位數(shù)量的利益額”之積計算權(quán)利人損失是困難的；2. 專利對產(chǎn)品的貢獻度、利潤率很難準確估算的時候。二是即使可以適用第102條的計算方式，也存在計算損害額時對必要數(shù)量（如銷售數(shù)量等）的把握很困難的情形，此時損害額的充分舉證也異常困難，如：需證明侵權(quán)人產(chǎn)品在所有銷售區(qū)域的銷售數(shù)量，但權(quán)利人僅能證明一部分區(qū)域的銷售數(shù)量，而證明其他區(qū)域的銷售數(shù)量會花費較大成本，即使經(jīng)過努力也很難完全清楚地做出證明。27. 同注釋23。

（三）基于口頭辯論的全部要旨及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果

口頭辯論的全部要旨涉及范圍較廣，包含除證據(jù)之外的在口頭辯論過程中出現(xiàn)的一切資料和信息。證據(jù)調(diào)查的結(jié)果是指法院依訴訟當事人、參加人申請或依職權(quán)進行的證據(jù)調(diào)查，及將依職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查的結(jié)果通知當事人、參加人后，上述人員在指定期間內(nèi)陳述的意見。28. 參見日本《專利法》第150條：“（1）關(guān)于審判，得依當事人或參加人的申請或依職權(quán)，進行證據(jù)調(diào)查?！薄?）審判長依第1款或者第2款的規(guī)定，依職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查或者證據(jù)保全時，須將實施結(jié)果通知當事人及參加人，且須指定一定的期間，給予陳述意見的機會。”兩者共同構(gòu)成法官認定相當損害額的基礎(chǔ)資料，“在對證據(jù)調(diào)查的結(jié)果進行判斷的過程中，應(yīng)該斟酌口頭辯論的全部要旨，但口頭辯論的全部要旨并不是證據(jù)調(diào)查的補充，有些時候可能比證據(jù)調(diào)查的結(jié)果更受重視。例如：某一抗辯事實較難證明，從抗辯提出的整個過程來看，當事人所提供的證人證言雖還不能斷定為假，但參酌口頭辯論的全部要旨來看，其證言并不可信，因此沒有足夠的證據(jù)可以認定該抗辯成立。”29. 參見高橋宏志：《重點講義：民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第46頁?！盎诳陬^辯論的全部要旨及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果”是希望可以解讀出法院并不是任意進行裁決的，無論誰請求適用本條，也需要依據(jù)合理的盡可能多的證據(jù)。

我國的裁量性賠償制度目前以司法保護典型案例的形式出現(xiàn)，從學(xué)理上看，僅有示范和指導(dǎo)作用，并無強制適用的效果。從最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭相關(guān)負責人的表述來看，裁量性賠償似乎只有一個條件：部分數(shù)據(jù)有證據(jù)支持。這一條件與日本損害額認定的第三個適用條件“基于口頭辯論的要旨和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果”相近，旨在限制法官的自由裁量權(quán)，減少裁量性賠償確定過程中的任意性?？傮w來看，我國對裁量性賠償?shù)南拗戚^少。

四、結(jié)論

裁量性賠償兼具權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可費等三種計算方式的科學(xué)性與法定賠償計算方式的裁量性。為了強調(diào)其科學(xué)性的一面，最高人民法院將其解釋為權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利兩種計算方式的具體計算方法。如果希望在我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償制度體系內(nèi)給裁量性賠償一個更好的定位，不妨借鑒日本，將裁量性賠償擴大適用至許可費的計算方式，作為面向權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可費等三種計算方式的一種補充性制度。

不難看出，裁量性賠償在適用中存在著法官任用裁量權(quán)的風險，因此應(yīng)強化法官適用裁量性賠償判賠的心證公開。除明示裁量性賠償計算方法依托的計算方式外，還應(yīng)對所考量的涉案因素予以充分的解釋和論證。

毋庸諱言，裁量性賠償仍然保留了法定賠償?shù)妮^強裁量性。就我國司法實踐演化來看，裁量性賠償制度的出現(xiàn)實質(zhì)上是為了化解本文開頭提出的法定賠償制度的缺陷：法定賠償完全靠拍腦袋，裁量性賠償要在計算的基礎(chǔ)上再拍腦袋。即使是將裁量性賠償看作權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可費等三種計算方式之下的一種具有強烈變通性的計算方法，總的原則應(yīng)當是像日本那樣對其適用加以限制，防止濫用。

鑒于裁量性賠償和法定賠償在適用條件和判賠結(jié)果上的差異30. 最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭指出：“法定賠償在權(quán)利人實際損失和侵權(quán)人的侵權(quán)獲利都缺乏證據(jù)而無法確定的情況下，根據(jù)侵權(quán)的情節(jié)在法定賠償?shù)淖畹拖揞~和最高限額之間確定賠償。而裁量性賠償實際上是根據(jù)權(quán)利人實際損失或者侵權(quán)人侵權(quán)所得來確定賠償。所以，裁量性賠償和法定賠償?shù)倪m用條件不同，裁量性賠償不受法定賠償最高限額的限制?！?參見金克勝：《酌定賠償更接近權(quán)利人損失，賠償數(shù)額更合理》， http://www.chinacourt.org/article/ detail/2013/10/id/1110984.shtml, 2015年5月19日訪問。這表明兩者至少存在以下三點不同：第一，性質(zhì)不同，法定賠償是基礎(chǔ)性計算方式，確定的直接是損害賠償；裁量性賠償是權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利兩種計算方式下的計算方法，確定的是權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利。第二，適用條件不同，法定賠償是在缺乏證據(jù)無法確定權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利的情況下適用；裁量性賠償則在計算權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利的部分數(shù)據(jù)卻有證據(jù)支持，缺乏計算賠償所需的其他數(shù)據(jù)時適用。第三，表現(xiàn)形式不同，法定賠償表現(xiàn)為嚴格的高低限額，法官在限額內(nèi)自由裁量損害賠償額；裁量性賠償沒有限額的限制。，應(yīng)保留法定賠償作為現(xiàn)有賠償方式和方法的補充，保障權(quán)利人可以得到賠償。具體而言，同損害額認定制度一樣，適用裁量性賠償方法判賠時并不免除當事人的舉證責任，若當事人在具體案件中不對行業(yè)平均利潤、相同地位第三方的銷量等裁量損害賠償額的數(shù)據(jù)予以舉證，則法院可采用法定賠償判賠。這樣既能限縮法定賠償?shù)臑E用，又能在當事人不積極舉證時讓其承擔無法實現(xiàn)全面賠償?shù)娘L險。因此，在推廣適用裁量性賠償方法的同時應(yīng)當保留法定賠償作為最后的補充。

The Study of Discretionary Damages in China’s Calculation of Intellectual Property Infringement Damages — Determination of Reasonable Damages in Japan is used as the Reference

Discretionary damage is a new method of calculating intellectual property infringement damages, which originated from local judicial practice. Determination of reasonable damages in Japan is similar to the discretionary damages in our country and it provides a few references. The fundamental means of discretionary damages should be expanded to license fee and the free evaluation of evidence through inner conviction about consideration factors ought to be published fully. Strict limits to the applicable conditions are also indispensable. Meanwhile, we should promote the discretionary damages and keep statutory damages as the f i nally supplement.

discretionary damage; determination of reasonable damages; consideration factors; applicable conditions

齊茜，北京化工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，北京知識產(chǎn)權(quán)研究基地。