文 / 謝進杰

案例引證的動力、空間與限度

文 / 謝進杰

隨著指導性案例生成機制漸趨成型，實踐機制已成為中國特色案例指導制度不得不突破的瓶頸，案例引證制度直擊這一實踐命題，并觸及在成文法國度“案例”能夠走多遠的理論命題。案例引證的動力來源于法律服務的市場驅動、法官說理的內在驅動、司法內生性秩序與現(xiàn)實司法運作的驅動。作為一種內生性的司法現(xiàn)象，案例引證有生長空間，但也有其限度。對案例引證應秉持恰當?shù)钠诖?，不應當作法官裁判的硬任務，而應是司法市場自生自發(fā)、自然進化的現(xiàn)象。案例引證制度應當彰顯對于解決疑難、復雜、重大、新型、典型案件的現(xiàn)實意義及其對于凝煉判案智慧、挖掘裁判規(guī)則、檢驗司法知識、提煉實踐理性、發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律、積淀司法傳統(tǒng)的深遠意蘊。

案例引證；實踐理性；內生性；司法市場；自然進化

一、案例引證的背景與命題

中國的案例指導制度日臻成熟，最高人民法院發(fā)布指導性案例已然成為中國司法的一種“新常態(tài)”1.最高人民法院自2011年起至2015年已發(fā)布了10批共52件指導性案例，包括對2005年至2010年《最高人民法院公報》刊登的319件案例進行了集中清理、編纂并遴選出15件案例改編為指導性案例發(fā)布。參見《最高人民法院加強案例指導工作情況新聞發(fā)布會》，登載于“中國法院網”，網址為http://www.chinacourt.org/ article/subjectdetail/id/MzAwNEhNNIABAA%3D%3D.shtml，訪問日期為2016年6月22日。，圍繞指導性案例的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究、編纂乃至對全國法院案例指導的協(xié)調、指導等逐漸形成有針對性的工作方案，指導性案例的生成機制已趨成型。然而，進一步的實質性命題是，指導性案例是否被應用、如何被實踐？指導性案例的實踐機制已經成為中國特色案例指導制度走向實踐、取得成效不得不突破的瓶頸。最高人民法院一開始就要求“各級人民法院審判類似案例時應當參照”2.參見《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》（2010年11月26日，法發(fā)［2010］51號）第7條。，但應如何“參照”卻未明確，剛剛發(fā)布的“實施細則”指引“應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判……將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用，……在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由”3.參見《<最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定>實施細則》（2015年5月13日，法發(fā)［2015］130號）第9條至第11條。，即旨在“激活”指導性案例。而在此期間，司法實踐一線也出現(xiàn)了圍繞指導性案例實踐機制的探索，譬如東莞市第一人民法院的“案例引證制度”4.2013年8月20日，廣東省東莞市第一人民法院審判委員會討論通過了《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》，并率先在知識產權民事案件領域試行。，就是直擊案例指導制度如何獲得實踐性這一命題。

但案例引證制度從根本上觸及的遠不止于指導性案例是否被應用、如何被實踐的命題，而是一個更具深遠意義的命題：在成文法國度，“案例”能夠走多遠？傳統(tǒng)上法的淵源形成了成文法與判例法涇渭分明的二分模式，成文法原則上排斥案例的判例法生成，司法裁判只能依據法律、適用法律而不能生成法律，因而成文法國度的“案例”往往只是零落、松散的“個案”，不容易甚至也難以名正言順地受到后來類似案例實踐者的青睞與援引。相反，在判例法國度，案例構成判例法的基本元素，可以說正是一個個前赴后繼的案例砌起了“法律的帝國”5.借用德沃金的說法。參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版。，在遵循先例的司法傳統(tǒng)與實踐邏輯支配下，案例引證成為司法實踐的家常便飯。然而，世界法制文明發(fā)展的進程日益呈現(xiàn)出成文法與判例法相互借鑒、彼此融合的趨勢，盡管固有二分模式的界限及法律生長的各自傳統(tǒng)并未被實質性地突破，但判例法國家越來越重視制定法而成文法國家越來越注重判例功能，是不爭的事實。當中就蘊含著一個指向深遠的命題：在成文法國度，“判例”的生長空間有多大，限度又是在哪里？而這也正是案例引證制度所觸及、且也無法回避的命題——“案例”究竟能夠在多大程度上被引證。

案例引證制度從根本上觸及的遠不止于指導性案例是否被應用、如何被實踐的命題，而是一個更具深遠意義的命題：在成文法國度，“案例”能夠走多遠？

二、案例引證的動力來源

成文法國家司法的基本邏輯是“依法裁判”，法官無權造法，后來案件不能援引先前案例作為裁判依據，甚至只能采取像馬克斯·韋伯所描述的“自動售貨機”式的裁判生成模式：“投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”6.［德］馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第62頁。。那么，在成文法國度，案例引證的動力從何而來呢？基于實證調查與法理研判，筆者將案例引證可能的動力來源著重歸結于法律服務的市場驅動、法官說理的內在驅動、司法內生性秩序的驅動和現(xiàn)實司法運作的驅動。

案例引證最為直接的動力來自于法律服務的市場驅動。在案多人少、司法資源珍稀的訴訟市場，無論是對于法官而言，還是對于當事人及其律師來說，如果引證案例不可能帶來良好的實際效應，都不足以形成對案例引證的驅動。實踐當中對案例引證提出強烈需求的，首要也許不是來自于法官——法官引證案例不但徒增工作量而且可能存有諸多風險甚至是“政治風險”7.但如若引證最高人民法院公布的指導性案例則“風險”會小得多，因此實踐中法官引證指導性案例明顯要比引證普通案例要“放心”得多。，而是來自于當事人及其律師——基于律師援引同案尋求“最起碼的同判”的辯論策略，以及當事人對“同案同判”的價值訴求。當事人及其律師援引先前案例，絕不僅僅是出于維護司法裁判法律適用的統(tǒng)一那么簡單，更是為了借此影響、敦促法院參照先前案例形成有利于己的裁判，以贏得訴訟或者至少確保法院參照先前案例采信己方觀點。我們實證調查的結果顯示，超過一半的被調查律師在案件代理過程中經常會主動查找和閱讀類似案件的裁判文書，且多數(shù)表示偶爾會提交先前案例給法官以尋求支持己方觀點。8.筆者與謝曉堯教授、巢志雄博士組成的“案例引證在司法運用中的理論與實踐”課題組曾于2012年9月在珠三角D市對130位律師進行問卷調查，收回有效問卷125份，調查結果顯示：被調查律師中有55.20%表示“經常會”，43.20%表示“偶爾會”，1.60%表示“從不”在代理訴訟案件過程主動查找和閱讀類似案件的裁判文書；同時，有6.40%表示“普遍”，16.00%表示“較為普遍”，62.40%表示“偶爾會有”，15.20%表示“沒有”在律師業(yè)務中提交先前判例給法院以尋求支持己方觀點。而我們基于對“北大法寶”司法案例庫的檢索與抽樣調查同樣發(fā)現(xiàn)為數(shù)可觀的案件存在當事人及其律師援引先前案例的現(xiàn)象，譬如在華友飛樂公司訴皓辰公司案（北京市第一中級人民法院“（2010）一中民終字第2782號”）中，上訴人就向二審法院提交了同一法院及其上級法院過往類似案例的裁判文書；而在以諾公司訴天意公司案（江西省高級人民法院“（2006）贛民三終字第5號”）、祐康公司訴天冰公司（湖南省長沙市中級人民法院“（2007）長中民三初字第0063號”）、蔡朗春等訴東鵬公司案（浙江省高級人民法院“（2007）浙民三終字第152號”）、馬豐訴中國郵政儲蓄銀行周口分行案（河南省周口市川匯區(qū)人民法院“（2009）川民初字第00954號”）等諸多案件中，當事人及其律師均援引了最高人民法院公布或匯編的案例。律師查閱先前案例通常是為了更好地把握法官對類似案件的裁判思路，汲取對己有利的辯論觀點；而援引先前案例往往是發(fā)生在案情疑難、復雜、重大，所涉及法律適用解釋爭議較大，法官自由裁量空間較大的情況下。盡管查閱、整理先前案例會付出一定的智力勞動與時間成本，但一旦援引的觀點被法官采納或者哪怕影響了法官的一點點裁量尺度，就是一項不折不扣的低成本、高收益的作業(yè)9.課題組2012年10月在珠三角D市對律師的訪談中就有律師談到，“別人已經判過的案例，我就不用再花費很多精力去說服它，去研究它，去浪費很多的資源”，而且“相比起‘找關系’而言，找案例，以先前判例說服法官，仍然是一件較低成本的事情”。。律師援引先前案例往往表現(xiàn)為一種訴訟策略，某種意義上是在“引導”甚至是“警示”法官“如果同案不同判”的風險，而不管最終是否導致法官明確引證先前案例，只要對法官裁判能夠發(fā)生“潛移默化”的影響，在法律服務市場上以律師為主力的案例引證的驅動力就不會消失10. 甚至可以預見，在未來的法律服務市場中，案例引證本身也可能發(fā)展成為一種專門化的“法律服務”行業(yè)，“案例引證報告”將成為法律服務市場中一種日漸受到重視與應用的行業(yè)報告。。

案例引證的動力也源自于法官說理的內在驅動。盡管成文法國家法官裁判應遵循“以事實為根據，以法律為準繩”的嚴格“依法裁判”模式，與先前案例毫無關聯(lián)，甚至為了避“法官造法”之諱而極端地拒絕承認“判例”的概念。然而，制度上允不允許法官造法是一回事11 ，.這自然是一件很嚴肅的事情，成文法國家法官造法可能會破壞民主的制度結構，但這不應抹殺判例以及法官學習案例的客觀存在，中國特色的案例指導制度的運作就是很好的佐證?！芭欣钡目陀^存在又是一回事，事實上先前案例對后來法官判案的影響始終是不可回避的司法現(xiàn)象。更重要的是，法官針對個案的法律適用離不開對法律的具體解釋，成文法有賴于通過“諳熟世俗生活關系”的法官獲取“從理念王國進入現(xiàn)實王國的門徑”12.[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第8頁。；而且，制定法經常留給法官自由裁量的空間，司法裁判的天平在法定幅度內如何把握傾斜的尺度，又是因案而異的事情。這就意味著，法官總是需要結合具體個案進行說理，且法官裁判說理往往需要學習，不僅學習法條，學習著述，更可能學習案例——案例蘊含著實實在在的司法實踐理性13.“案例是一種學習機制”，“案例最為基礎的功能是學習，案例的形成、累積、加工、傳播與記憶，體現(xiàn)了人類對實踐理性的動態(tài)學習過程和學習能力，案例這一知識資源必須作為學習機制去認識，高度重視其知識傳播功能”。參見謝曉堯：《案例是法律知識傳播的重要渠道》，載《人民法院報》2012年5月2日第002版。。尤其當法律規(guī)定不明確、法律適用存有爭議、司法裁量空間較大時，法官最可能需要從先前案例那里學習釋法、用法的思路，學習說理的邏輯，甚至學習裁判尺度。法官“背地里”學習案例，甚至“明目張膽”引證案例，是基于強化說理的需求，為支撐案件裁判尋找“更強理由”，尤其對于疑難、重大、復雜案件。而這種驅動力的背后實質是為了強化裁判正當性以及追求一種服判效應。法官引證案例不僅在于向當事人及社會大眾顯示同案同判的裁判公平性和始終如一的司法立場，而且在于顯示一種有公信力的裁判理由和“合乎政策”的裁判邏輯。理論上成文法國家法官裁判本無引證案例的任何“義務”，但實踐中卻不乏案例引證，而如若不當引證又可能面臨風險，故而法官往往傾向于引證有“權威信譽”、“層級高”、“風險低”的案例14. 譬如司法實踐中引證案例最常見的“保險做法”就是引證最高人民法院公布或匯編的案例，尤其是指導性案例。而我們在實證調研中也發(fā)現(xiàn)，甚至有的案件中法官就以當事人援引的并非最高人民法院公布的案例作為回絕當事人的理由，譬如在長升大酒店訴宏強公司等案（海南省海口市中級人民法院“（2001）海中法經終字第53號”）中法院就認為“上訴人長升酒店上訴提出的原審法院已審結的酒店類似糾紛案件有判被上訴人中銀公司承擔付款責任問題，因目前我國司法實踐并未實行判例法，且上訴人長升酒店提及的判例亦非最高人民法院公布的案例，故原審法院對某一類似案件的判法不能成為本案判決必須參照的依據?！保也簧俨扇　鞍狄倍恰懊饕钡淖龇?5.譬如，我們在實證調查中就發(fā)現(xiàn)，有的案件，法官采取直接采信當事人及其律師援引的先前案例裁判文書的觀點但對所“引”案例只字不提及的做法。例如，在洛陽市物業(yè)維修基金管理中心訴澗西區(qū)房屋開發(fā)公司案（河南省洛陽市澗西區(qū)人民法院“（2009）澗民三初字第849號”）中，原告為支持自己的主張向法庭提交了洛陽市澗西區(qū)人民法院“（2009）澗民三初字第620號”民事判決書一份，以證明相同案件已判決，法院最終判決了引證方勝訴，但對引證案例未進行任何評述。；再者，法官從引證案例中所汲取的，并不是“法律”、裁判依據，而是“法律的解釋”、說理邏輯，因此，案例引證歸根結底還是源于法官對裁判說理及正當化裁判結果的內在需求。

案例引證的動力來源，除了法律服務的市場驅動、法官說理的內在驅動、司法內生性秩序的驅動以外，也來自于現(xiàn)實司法運作的驅動。

案例引證的動力來源實質也歸結于司法的內生性秩序?，F(xiàn)代法治國家本質上也被譽為“司法國家”、“裁判國家”，在通過司法裁判的社會治理過程，司法的運作形成一種嚴謹、自洽、富于反思性的內生性秩序。首先，司法天然地被賦予了公平正義的品格與理想，法官裁判中引證案例不僅是為強化說理，更是在于彰顯同案同判、前后一致的司法立場與統(tǒng)一法律適用的司法品質，公平對待每一個案件是司法“與生俱來”的品性。其次，司法裁判是一種知識性、經驗性的作業(yè)，案例引證實質是司法知識積累與司法經驗傳承的過程，彰顯司法的實踐理性；面對浩瀚的案例海洋，案例引證不僅是在一次次地檢驗裁判的智慧，更是在一步步地積淀著司法的傳統(tǒng)，在引證中自然選擇，在引證中進化，在引證中沉淀下來的是司法的真理，建構起來的是司法自生自發(fā)的秩序與文化。再次，案例的類群性與司法的終極性又為案例引證提供了技術上的必要、可能和理論上的相對合理性；現(xiàn)代法治國家司法最終解決原則與既判力原理為每一個案件的裁判擬設了宣示性的權威，使先前案例具備了為后來案件所引證的條件與基礎，而案例的類群性又為后來案件引證先前案例、相似案件相似裁判提供了平臺與空間。最后，使命的崇高性與權威的神圣性決定了“高大上”的司法自我捍衛(wèi)、自我反思、自我修復的內在驅動，案例引證既體現(xiàn)了后來者裁判對誤判風險防控的充分考慮，又體現(xiàn)了對司法裁量權的自我約束，實際上也蘊含著對司法使命、裁判形象的實實在在的堅守與捍衛(wèi)。

案例引證的動力還發(fā)自于司法運作的現(xiàn)實驅動。與判例法國家法官裁判遵循先例不同，成文法國家法官裁判沒有引證案例的硬性義務，盡管如此，案例引證仍然在一定程度上成為法官裁判時一種自發(fā)自覺的現(xiàn)象16. 我們在實證調研中發(fā)現(xiàn)，不少法官辦案過程中遇到疑難、困惑或為謹慎起見時，常常有詢問辦過類似案例的法官同事“案件如何處理、上級法院什么態(tài)度”等相關問題，甚至也有一些法官有借助互聯(lián)網裁判文書數(shù)據庫檢索、學習類似案例裁判文書的習慣。而我們甚至發(fā)現(xiàn)，在珠三角D法院有一位L法官多年來一直自發(fā)自覺堅持收集大量的同類案例，并做了相對細致的類型化梳理，用于自身審判類似案件時學習、參考，甚至應用于審判過程組織當事人調解的實踐，譬如主持調解時告知當事人先前類似案例的裁判尺度一般是怎樣的，以便讓當事人對本案的裁判尺度有一個基本的預測與判斷。。這除了法律服務的市場驅動、法官說理的內在驅動、司法內生性秩序的驅動以外，也來自于現(xiàn)實司法運作的驅動，尤其是解決疑難、復雜、重大案件的需要。疑難、復雜、重大案件在適用法律方面對法官裁判提出更高的要求，法官也會在就具體個案的法律適用解釋與裁量尺度把握上尤為慎重、嚴謹，當面臨困惑時往往就會從先前案例那里學習、參考、借鑒，有時是為了汲取適用法律的解釋邏輯，有時是為了確保裁判尺度的一致性、一貫性，有時是為了充實本案論證、強化后來案件裁判的正當性與服判力，案例引證在某些情況下成了一種現(xiàn)實的需要。而在這背后，實質上是司法裁判克服成文法局限、應用制定法解決紛繁復雜的現(xiàn)實糾紛的實踐辦法。在只能“依法裁判”的成文法國度，法官裁判盡管被嚴格禁止“造法”，但卻不得不“釋法”，只要法官將制定法適用于具體案件、解決具體問題，就必須對制定法進行解釋，結合制定法作出裁量，而只要存在著解釋、裁量的“任務”，就會存在學習甚至引證先前案例的動力。因此，案例引證，既是司法實踐的一種內生現(xiàn)象，有時又是司法運作的一種應景之作。

三、案例引證的條件與空間

與判例法國度在制度上創(chuàng)設遵循先例義務不同，成文法國度法官裁判理論上沒有引證案例的任何義務，案例引證更多是表現(xiàn)為一種自生自發(fā)的司法現(xiàn)象。而中國特色案例指導制度發(fā)展的最新動向，則顯示了一個成文法國家正在嘗試一定程度地賦予法官引證案例的義務：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判”17. 根據《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（第9－11條），在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例，在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點；公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由。。與最高人民法院依賴國家最高司法權力“強行”18. 早在《關于案例指導工作的規(guī)定》（第7條）就規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”。推動引證指導性案例不同，以東莞市第一人民法院為例的案例引證制度的地方性實踐雖然將引證的案例范圍拓展至“所有案例”，但并沒有強求而只是“提倡采取案例引證”19. 按照《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》（第4－5條），“所有案件均可采取案例引證”，法官在審理類似案件時，對于最高人民法院公布的指導性案例“應當參照”，對于最高人民法院公布的指導性案例之外的裁判文書“可以參考”。。那么，案例引證的空間究竟有多大？或者說，什么情況下法官裁判時比較有可能引證案例，什么情況下不可能或不應當發(fā)生案例引證？

案例引證是法官判案時援引先前案例，學習、參照、汲取先前案例的司法方法、說理邏輯或裁判要點，以強化裁判說理論證，增強本案服判力。案例引證的基礎是案件間的類似性，在審案件與先前案例在基本案情、案由、爭點、法律關系、適用法律方面具有一定的相似性。因此，案例引證往往存在于案件類型化的框架內，離不開對案例的類型化梳理、比對、歸納、提煉、分析以及對在審案件與先前案例之間的類型化判別、論證。但案例引證絕不應被簡單理解、踐行為形式上的“同案同判”——相似案件同一結果，而是追求一種裁判尺度、說理邏輯、司法規(guī)則、法律適用方法層面上的一致性、傳承性、延展性——案例引證實質上是置身于浩瀚案例海洋中的司法在自然選擇中不斷進化，不斷凝煉判案實踐理性、積淀司法優(yōu)良傳統(tǒng)的一種作業(yè)。因此，從某種意義上甚至可以斷言，案例引證是人類司法實踐進程中不可回避，也是不可或缺的一種自然進化現(xiàn)象。只是，因法律生長路徑及法律淵源創(chuàng)制上的差異，導致案例引證的驅動力在成文法國度要較判例法國度相對微弱，但這并不足以也不可能抹殺案例引證在成文法國度的生根發(fā)芽與成長空間20.事實上，在成文法與判例法的二分框架內，當代發(fā)展日漸清晰的趨勢就是，判例法國家日益重視制定法甚至逐漸興起一定范圍的法典化運動，而成文法國家也越來越重視“判例”的作用。傳統(tǒng)司法走向現(xiàn)代司法的一項重要標志，就是在糾紛解決功能之外，社會治理功能的日益凸顯，并逐漸突破傳統(tǒng)上為判例法與成文法所設定的邊界，而這關涉到“法治國家”即“司法國家”、“裁判國家”的命題、原理以及對司法能動性的空間及其限度的理解、界定。參見謝進杰：《判決功能的闡釋：糾紛解決與社會治理》，載《學術研究》2014年第1期，第50－56頁。。

一般來說，一方面，成文法局限、法律解釋困惑和法律適用爭議為成文法國家的案例引證提供了發(fā)生的空間。當法律規(guī)定比較原則或不明確或者當案件涉及的法律適用存有不同理解與觀點分歧時，法官最有可能引證案例，從先前案例中學習如何尋找、確定、理解、解釋和適用法律，汲取裁判思路。另一方面，凝聚司法實踐理性、經得起檢驗甚至蘊含出彩判案邏輯的標本性案例為后來司法實踐中的案例引證提供了可能。被后來案件裁判引證的案例往往是在裁判標準、說理邏輯、司法規(guī)則、法律適用方法上具有建構性的經典案例，當然也可能是類型化特征顯著、充分彰顯司法內在規(guī)律或裁判智慧的一系列普通案例。

案例引證通?？赡馨l(fā)生于如下主要案件類型：其一，疑難案件、復雜案件。當案件比較復雜，涉及法律問題較為疑難，法官對案件定性、判斷和適法把握起來難度大時，案例引證相對容易發(fā)生。其二，重大案件、社會關注程度高、影響大的案件。當案件備受公眾關注、社會影響廣時，發(fā)生案例引證的概率通常較普通案件要高得多。其三，新型案件。當案件顯現(xiàn)出新的糾紛類型，涉及新的法律問題，體現(xiàn)新的裁判理念，應用新的司法方法時，往往容易發(fā)生案例引證。其四，典型案件、標志性案件。當案件代表了一種基本類型，涉及的法律適用思路具有一定的代表性，案件的處理可能產生標本意義時，就為案例引證提供相對大的空間。其五，當事人積極援引或者法官認為有必要引證的案件。成文法國家法官一般沒有引證案例的法定義務，但當當事人積極援引或者法官認為有必要引證時，就構成了案例引證極為重要的動力，即便是對于并非疑難、復雜、重大、新型、典型的普通案件而言，也是如此。

四、案例引證的限度與前景

然而，成文法國家的案例引證又不可避免地面臨挑戰(zhàn)，有其限度。首先，因其判例并不具備法律淵源的地位，遵循先例并不是法官判案的基本規(guī)則，案例引證缺乏剛性動力。其次，案例引證并不是在建構法律、生成法律規(guī)則，而是在嚴格遵行制定法的框架內尋求更有理有據地、緊緊圍繞個案地適用法律，依法裁判是法官判案的剛性準則，引證案例并非案件裁判的依據，也不是法官判案的必由之路。再者，案例引證可能給法官辦案增加額外的負擔，帶來不必要的麻煩，徒增判案風險。譬如，徒增法官辦案工作量不說，還有可能因引證案例不規(guī)范、不權威、不恰當反而毀損了案件裁判的公正性；如何判斷在審案件與先前案例的相似性和可引證性，甚至如何確定先前案例及將要引證的信息、觀點是經得住檢驗的、正確且權威的，都是一件不折不扣的技術活；甚至，在司法信息公開、裁判文書上網、案例檢索系統(tǒng)并不發(fā)達的情況下，有時就連引證的案例資源從何而來都是一個不小的難題。更重要的是，在裁判準確性及司法權威“潛規(guī)則地”以審判機關審級乃至政治位階為衡量標準的體制環(huán)境下，在法官獨立自主判案受限制、裁判說理受壓抑，案例引證一不小心甚至可能埋伏下“政治風險”的司法氛圍21. 我們在實證調查中甚至發(fā)現(xiàn)不少法官對撰寫判決書因擔心“言多必失”、“引發(fā)質疑”、“受到追責”而秉持“言簡意賅”的態(tài)度和作法，簡單地以“依法裁判”涵蓋說理，規(guī)避詳細論證。下，期待法官心無旁騖地、純粹從司法理性的角度放開地進行案例引證，期待形成一種僅僅基于獨立判斷、自由心證的開放式的案例引證氛圍，幾乎是一件不可能完成的任務。

從實操的情況來看，案例引證甚至面臨著被指責“與本案無關”的尷尬，尤其當一方當事人援引先前案例以期引起法官引證案例支持己方觀點時，另一方當事人以簡單一句“與本案無關”輕松地將案例引證扼殺在裁判文書之外22. 我們在珠三角地區(qū)就案例引證與律師的訪談中就有一位M律師表態(tài)說，實踐中有的律師之所以不熱衷于進行援引案例，就是因為其好不容易檢索得到了認為對己方觀點有利的先前案例判決書，并提交給法庭，但對方律師僅僅以一句“與本案無關”就輕輕松松予以駁回了。；“與本案無關”甚至也成為部分案件中法官用以回絕當事人及其律師引證案例訴求的正式理由23. 我們通過對“北大法寶”司法案例庫的檢索發(fā)現(xiàn)，諸如信易公司訴賴金星案（廣東省高級人民法院“（2006）粵高法終字第304號”）、華夏金馬公司訴樂迪熊公司案（河南省南陽市中級人民法院“（2009）南民二終字第523號”）、崔保玉等訴李新璽等案（山東省濟南市中級人民法院“（2006）濟民三初字第185號”）、鱷魚公司訴商標評審委員會案（北京市高級人民法院“（2010）高行終字第1492號”）、肖某訴振新公司等案（湖南省衡陽市中級人民法院“（2011）衡中法民一終字第414號”）等諸多案件中法官均是以“與本案無關”為由回絕了當事人及其律師援引先前案例支持己方觀點的作法。。當然，引證抑或不引證，關鍵還在于法官；且即便法官不是“明引”而是“暗引”，其實也足以產生極大的驅動力。值得強調的是，無論是最高人民法院的案例指導制度，還是東莞市第一人民法院的案例引證實踐，都特別要求法官應當在裁判文書中對當事人所援引案例是否引證作出明確回應24. 《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第11條規(guī)定，公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由；《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》第17條規(guī)定，當事人在訴訟過程中以引證案例及其裁判規(guī)則支持自己訴求的，法官應當審查并在裁判文書對是否參照說明理由。，這是指導性案例乃至更多普普通通的案例藉由案例引證機制走向實踐、產生實效尤為關鍵的制度裝置，這一制度設計很可能將極有力地激活案例引證的市場。當然，由于最高人民法院作為國家最高司法機關，其對指導性案例引證的強力推行，顯然成效要顯著得多25. 事實上，最高人民法院歷來重視“案例指導”，譬如1957年印發(fā)《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》供各地法院執(zhí)行，1962年頒發(fā)《關于人民法院工作若干問題的規(guī)定》要求“總結審判工作經驗，選擇案例，指導工作”，1985年開始通過《最高人民法院公報》公布各類典型案例供各級法院借鑒，1999年《人民法院五年改革綱要》提出公布典型案例“供下級法院審判類似案件時參考”。但“案例指導”制度建構的實質進展是近十年來的事情，2005年《人民法院第二個五年改革綱要》首次提出“建立和完善案例指導制度”，2010年發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》正式確立“中國特色案例指導制度”，2015年制訂了《<關于案例指導工作的規(guī)定>實施細則》。值得強調的是，2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確要求“加強和規(guī)范……案例指導”。參見周強：《充分發(fā)揮案例指導作用 促進法律統(tǒng)一正確實施》，載《人民法院報》2015年1月4日第001版。。

盡管從對案例引證實踐跟蹤觀察的情況看該制度并未引起司法裁判引證案例蔚然成風的景象26. 譬如，筆者2012年10月在珠三角D法院就案例引證制度的前期調查中就聽到有多位法官表達了對案例引證制度實施動力不足、前景堪憂的觀點，而2015年6月同樣在珠三角D法院就案例引證制度的跟進調查中就聽到有法官反映了這樣一種現(xiàn)象：案例引證制度實施近兩年來，法官幾乎在每一個案件中都發(fā)出了可以案例引證的提示，但當事人及其律師援引案例的情況卻極為少見。，但這并不意味著案例引證制度的“失敗”，更不足以消解案例引證的制度理性。在成文法國度，期待案例引證蔚然成風是不理智的，甚至是對案例引證制度的誤讀，并非每一個案件都適合且必要引證案例27. 譬如《東莞市第一人民法院案例引證指南（試行）》（第11條）就特別注意到對引證案例具體情節(jié)差異性的考量，要求在進行案例引證時充分考慮地域因素、市場因素、時間因素、當事人因素、行為因素、法律因素等重要因素。。應當對案例引證制度秉持一種恰當?shù)钠诖?，其制度立意應是著重于為成文法國度下活躍、充實法官裁判說理論證開辟另一種可能的模式或者說拓展、補充了一個新的角度，但絕不是添附了一種新的證明責任，更不是創(chuàng)設了一種新的裁判依據。案例引證不應作為法官裁判的硬性任務，而應是司法市場一種自生自發(fā)、自然進化的現(xiàn)象，不應強制，不應定指標，不應過度追求，但更不應干預甚至壓制，而應采取開放、包容的態(tài)度。案例引證制度應用的功效定位不應是“讓每一個案件都在引證”，而應是“有那么一個或者一些案件引證了”——案例引證制度應當彰顯對于解決疑難、復雜、重大、新型、典型案件的現(xiàn)實意義，以及其背后對于凝煉判案智慧、挖掘裁判規(guī)則、提煉實踐理性、發(fā)現(xiàn)司法規(guī)律、積淀司法傳統(tǒng)的更為深層的意蘊。而且，案例引證的制度應用前景也決不應是以成文法存有更多的局限、漏洞和法律適用存在更多的爭議、困惑為期許的，而應是以司法越來越獨立、法官判案越來越自主、心證越來越自由、判決書說理越來越開放、論證越來越充分為期許的。人類司法制度的進步，離不開富有遠見而精妙的頂層設計，也離不開一次次看似平常的判案實踐，離不開滿懷現(xiàn)實主義的工作，也不應低估富于理想主義的嘗試。案例引證制度也許將成為點燃裁判文書說理、激活指導性案例制度乃至打造成文法國度的“判例法”28. 這里并不是“法官造法”意義上的“判例法”概念。的星星之火。相信，案例引證制度能夠走多遠，這不僅是一個值得認真對待的命題，更是一幅值得期待的圖景。

案例引證是司法市場一種自生自發(fā)、自然進化的現(xiàn)象，不應強制，不應定指標，不應過度追求，但更不應干預甚至壓制，而應采取開放、包容的態(tài)度。

The Impetus, Space and Restraint of Case Citation

As the formation mechanism of guiding cases is taking shape in China, its practical mechanism has become a have-to-breakthrough bottleneck in China’s case-guiding system. The case citation regulation is the core problem, which reaches the theoretical prop osition that how far the “ruling case” in written law country can go. The impetus of case citation is from legal service market、judge reasoning、judicial endogenous order and judicial operation. As an endogenous phenomenon in judicial system, there are both space and restraint in case citation act ivity. Case citation should be considered with right expectation as a spontaneous and natural evolution process in judicial market, rather than judg e’s compulsory task in case ruling. Furthermore, the case citation system should exercise considerable practical impact in resolving those dif f cult、complicated、great、novel and example cases, and its in f uence should be long reaching in bringing out judicial wisdom, exploring judgement rules, cultivating practical reason and discovering judicial regulation and tradition.

Case citation；Practical reason；Endogenous；Judicial market；Natural development

謝進杰，法學博士、博士后，中山大學法學院副教授。

本文系作者主持的教育部人文社會科學研究項目《制度變遷的本土實踐及其方法論》（批準號13YJC820082）的研究成果之一。