文 / 蔣帥

美國P2P軟件提供商侵權(quán)責(zé)任研究

文 / 蔣帥

隨著網(wǎng)絡(luò)的快速普及，P2P軟件對于盜版作品的傳播起到了推波助瀾的作用。著作權(quán)人無法有效控制復(fù)制品，導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)利益受到極大損害。目前國內(nèi)外已出現(xiàn)相關(guān)案例，尤其是美國通過Napster案和Grokster案為代表的一系列案件建立了針對P2P軟件提供商的幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)制度，為其他國家處理類似案件提供了有益的借鑒。

P2P軟件；幫助侵權(quán)；引誘侵權(quán)；商業(yè)模式

一、引言

(一) P2P技術(shù)簡要介紹

P2P（peer-to-peer） 網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)是將所有的資源都存放在各個使用者的電腦里面，并且串接各個端的運算資源來加以妥善運用。因此，大大有別于傳統(tǒng)的主從式網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)做法。一般來說，P2P 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可分為兩大類。第一類為具有中央認(rèn)證服務(wù)器的P2P 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（如：Napster，又稱：Hybrid Peer-to-Peer Architecture），另一類為不需要中央認(rèn)證服務(wù)器的 P2P 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（如：Grokster，又稱：Pure Peer-to-Peer Architecture）。第一類P2P 技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)社群組成是每個網(wǎng)絡(luò)成員（Peer）都需要有一個用戶端應(yīng)用程式（Client Application），并搭配中央認(rèn)證及儲存資訊清單的服務(wù)器。每個網(wǎng)絡(luò)成員在登入服務(wù)器且經(jīng)認(rèn)證成功后，便將其個人的分享資訊清單發(fā)送至服務(wù)器上。因此，服務(wù)器存儲每個人的會員資訊及資訊清單，而網(wǎng)絡(luò)成員可以透過應(yīng)用程式向服務(wù)器提出搜尋關(guān)鍵字的需求，服務(wù)器就會迅速告知使用者所要查找的資訊在何處，然后客戶端應(yīng)用程式就啟動點對點的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，直接向資訊擁有者下載或詢問資訊。因為服務(wù)器知道每個使用者的網(wǎng)絡(luò)地址（IP），因此任何多位使用者皆能夠互通訊息與下載資源1. 參見吳政達(dá)：《虛擬通路商之商業(yè)模式在數(shù)位內(nèi)容產(chǎn)業(yè)應(yīng)用之研究—以點對點技術(shù)為基礎(chǔ)架構(gòu)》，2003年臺北輔仁大學(xué)碩士學(xué)位論文，第57頁。由于該文章乃臺灣地區(qū)碩士學(xué)位論文，用語與大陸略有差異，“網(wǎng)路”與“網(wǎng)絡(luò)”同義，本文統(tǒng)一用“網(wǎng)絡(luò)”一詞。。 第二類P2P 技術(shù)則省去了中央服務(wù)器的環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡(luò)成員扮演著服務(wù)器的角色，使得成員之間傳輸文件更加便捷簡易。

（二）P2P技術(shù)帶來的著作權(quán)保護(hù)問題

P2P軟件傳遞資訊的便捷性也對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系構(gòu)成了嚴(yán)重的沖擊。法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代的發(fā)展，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳輸作品越來越方便、甚至只要進(jìn)行幾個簡單操作步驟就可以將他人的作品進(jìn)行復(fù)制、傳播的時候，那么之前針對傳統(tǒng)實體復(fù)制品制定的法律規(guī)范也迎來了一次考驗。

在上世紀(jì)九十年代初，網(wǎng)絡(luò)媒體還沒有普及，人們接觸作品的方式也存在相當(dāng)?shù)木窒扌?，普通的音樂載體依然是唱片，而文字作品的載體依然是紙質(zhì)的書籍，作品通過買賣的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，著作權(quán)人可以通過控制復(fù)制品的來源與數(shù)量較為有效地保護(hù)自己的權(quán)利。但是隨著P2P技術(shù)的出現(xiàn)，人們將作品轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)形式，并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播，作品復(fù)制與傳播的成本僅僅是寬帶消耗、內(nèi)存占用與硬件損耗，與傳統(tǒng)作品傳播的成本相比可以忽略不計。另外，使用P2P軟件的每個人都可以成為數(shù)據(jù)終端，從作品的受眾變?yōu)閺?fù)制品的提供者，這就導(dǎo)致盜版提供者的集中屬性消失，例如就傳統(tǒng)的書籍盜版工廠而言，著作權(quán)人的維權(quán)過程較為輕松，因為復(fù)制品傳播渠道單一且確定，控制住復(fù)制品的來源就可以抑制市場上復(fù)制品的數(shù)量，但是P2P技術(shù)可使作品對于著作權(quán)人來說一夜成為脫韁之馬，人們往往通過P2P軟件就可以找到自己心儀的作品并提供給他人，而且絕大多數(shù)作品都是在著作權(quán)的保護(hù)期限內(nèi)，對于著作權(quán)人的損害十分巨大。

二、美國P2P軟件提供者責(zé)任的發(fā)展

(一)輔助侵權(quán)和替代侵權(quán)責(zé)任

1998年，肖恩·范寧編寫了一個能夠搜索音樂文件并提供檢索的簡單程序，名為Napster， 此程序把所有的音樂文件地址存放在一個集中的服務(wù)器，這樣使用者就能夠方便地過濾上百個地址進(jìn)而找到自己需要的MP3文件。一年之后，Napster軟件在網(wǎng)民中廣泛流傳，在其發(fā)展最高峰時已擁有8000萬注冊用戶，P2P軟件及技術(shù)正式走入了人們的生活。而對于著作權(quán)人來說，P2P軟件的開發(fā)就像是打開了潘多拉的魔盒，其中損失最大的是美國唱片業(yè)，因為運用Napster軟件傳輸?shù)淖髌?7%左右都是受到著作權(quán)保護(hù)的，而Napster并未獲得相關(guān)著作權(quán)人授權(quán)，所以一般在網(wǎng)民手中充當(dāng)?shù)慕巧谦@取他人享有著作權(quán)作品的工具。于是美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）在1999年12 月6日向美國加州地區(qū)法院（下稱地區(qū)法院）以Napster對于非法傳播的作品涉嫌構(gòu)成輔助侵權(quán)與替代侵權(quán)為由將其告上了法庭2. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (2001).，根據(jù)呈交的證據(jù)顯示，Napster傳播的著作權(quán)作品中70%是由其管理。經(jīng)過審查，地區(qū)法院在2000年8月10日作出判決，認(rèn)為被告構(gòu)成輔助侵權(quán)與替代侵權(quán)責(zé)任，并簽署了臨時禁令，隨后，Napster上訴至第九巡回上訴法院（下稱上訴法院）。

對于間接侵權(quán)的認(rèn)定，上訴法院審理時首先考量是否具有直接侵權(quán)行為，即用戶利用P2P軟件傳播作品的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，因為按照“無直接侵權(quán)就無間接侵權(quán)”的判例法規(guī)則，如果用戶的行為不構(gòu)成直接侵權(quán)，那么P2P軟件提供者自然不用承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任；如果用戶的行為構(gòu)成直接侵權(quán)，則法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步判斷P2P軟件提供者是否知道具體的侵權(quán)行為，如果P2P軟件提供者已明知具體的侵權(quán)行為，卻依然幫助或者引誘用戶傳播受著作權(quán)法保護(hù)的作品，那么應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

1．合理使用的判定

上訴法院首先對軟件用戶傳播作品的行為是否符合“合理使用”進(jìn)行了評析。在逐條對比四項“合理使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)后，法院認(rèn)為Napster用戶之間傳播作品的行為對于作品在市場中的正常銷售流通有替代效果，損害作品現(xiàn)有市場、威脅其潛在市場。在論述的過程中，法院著重區(qū)分了本案與SONY案3. Sony Corporation of American v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 104 S.Ct. 774（1986）.的不同之處。

在SONY案中，SONY公司生產(chǎn)出一種名為Betamax的設(shè)備，人們可以使用該設(shè)備將電視節(jié)目錄制下來，等到空閑的時候再看，但是原告Universal City Studios認(rèn)為SONY公司生產(chǎn)的這種設(shè)備侵犯了自己的著作權(quán)，遂起訴SONY，此案最終上訴至聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院以5：4的結(jié)果判決SONY勝訴。最高法院認(rèn)為此款產(chǎn)品的最大功能是可以將時間移轉(zhuǎn)，人們可以合理分配時間，在任何時候都可以觀看自己喜歡的節(jié)目，屬于“合理使用”的范疇。法院由此創(chuàng)造了“時間移轉(zhuǎn)”理論，認(rèn)為單純地將時間轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)人們在不同的時間欣賞節(jié)目不屬于侵權(quán)用途。而本案也借鑒《美國專利法》271（b）項中的部分間接侵權(quán)理論，認(rèn)為在產(chǎn)品具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”時，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。

上訴法院認(rèn)為本案并不適用“時間移轉(zhuǎn)”理論，因為無論是在之前的Diamond4. Recording Industry Association of America v. Diamond Multimedia Systems Inc.，180 F.3d 1072, 51 USPQ2d 1115 （1999）.案還是SONY案，作品的移轉(zhuǎn)主體是相同的，前者是使用人將作品移轉(zhuǎn)到自己的不同設(shè)備上，后者是使用人將作品在不同時間播放，這本身并沒有超出作品使用人的控制范圍。但是Napster軟件是讓作品在不同人之間進(jìn)行復(fù)制傳播，本身對于正常的作品而言已經(jīng)產(chǎn)生了一定的替代效果。所以本案并不適用“時間移轉(zhuǎn)”理論，而Napster也不能援引此原則進(jìn)行抗辯。

因此，法院認(rèn)定本案不適用“合理使用”的抗辯事由，作品的復(fù)制及傳播者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成直接侵權(quán)。

Napster 軟件是讓作品在不同人之間進(jìn)行復(fù)制傳播，本身對于正常的作品而言已產(chǎn)生了一定的替代效果，因此Napster 案并不適用“時間移轉(zhuǎn)”理論。

2．輔助侵權(quán)與替代侵權(quán)責(zé)任的判定

（1）輔助侵權(quán)責(zé)任

著作權(quán)法上的輔助侵權(quán)責(zé)任濫觴于Gershwin Publ’g Corp. v. Columbia Artists Mgmt.案，第二巡回上訴法院認(rèn)為“任何人知悉侵權(quán)行為事實，并對該行為進(jìn)行引誘、參與或提供實質(zhì)性幫助”，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任5. Gershwin Publ'g Corp. v. Columbia Artists Mgmt., Inc., 443 F.2d 1159, 1162 （2d Cir.1971）.。

輔助侵權(quán)的構(gòu)成要件被認(rèn)為是以下三點：

1)存在直接侵權(quán)行為；

2)行為人知道他人的直接侵權(quán)行為；

3)行為人對于他人的直接侵權(quán)行為有幫助效果。

從上述“合理使用”的分析得出結(jié)論，即本案確有直接侵權(quán)行為的存在，且Napster對于作品的傳播效果是顯而易見的，于是重點就在于“知道”因素的論證。

上訴法院認(rèn)為輔助侵權(quán)要求“知道或應(yīng)當(dāng)知道”（know or have reason to know）直接侵權(quán)行為的發(fā)生。地區(qū)法院認(rèn)為被告完全滿足這一標(biāo)準(zhǔn)并分別列舉大量證據(jù)顯示Napster已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)被推定知道用戶的直接侵權(quán)行為。

Napster的合伙創(chuàng)建人Sean Parker在一份文件中提到，當(dāng)用戶正在傳輸盜版作品的時候，Napster需要忽視用戶真實姓名和IP，而且RIAA已經(jīng)通知了Napster存在超過12000件涉嫌侵權(quán)作品，但是有些盜版作品仍可以下載，以上均可以證明Napster已經(jīng)實際知道用戶的直接侵權(quán)行為。此外，Napster的員工擁有唱片行業(yè)的相關(guān)經(jīng)驗，也在某些情形下已經(jīng)開始保護(hù)作品著作權(quán)，但是他們依然通過Napster下載具有著作權(quán)的作品，并以“截屏方式羅列侵權(quán)作品”來改進(jìn)站點，以上可以推定Napster應(yīng)當(dāng)知道直接侵權(quán)行為。所以地區(qū)法院沒有采納被告提出的不能區(qū)分作品是否具有著作權(quán)以及公司作為非自然人無法知道直接侵權(quán)行為的抗辯理由。

上訴法院認(rèn)為首先不能僅僅因為被告提供可以供人們進(jìn)行作品傳輸?shù)能浖团卸ū桓鎸τ谥苯忧謾?quán)行為有足夠的了解，因為在SONY案中，SONY提供了Betamax設(shè)備，但是法院提出若是被告出售具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的產(chǎn)品，僅僅根據(jù)這一事實不能認(rèn)定出賣人可能認(rèn)識到直接侵權(quán)行為。上訴法院認(rèn)為，Napster軟件本身具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，這一點與地區(qū)法院觀點不同，地區(qū)法院先入為主，將重點放在軟件目前的主要用途上，而忽視了軟件本身的功能，雖然如此，但是地區(qū)法院所羅列的以上證據(jù)依然可以證明被告知道或者應(yīng)當(dāng)知道直接侵權(quán)行為。

上訴法院采用了Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc.6. Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F. Supp. 1361 （N.D. Cal. 1995）.案中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如果操作人得知其電腦系統(tǒng)中的具體的侵權(quán)材料，但是并沒有將其清除，而是知道并幫助直接侵權(quán)行為，則操作者就應(yīng)當(dāng)被視為輔助侵權(quán)，相反的，如果沒有注意到直接侵權(quán)行為的任何具體信息，則不能僅僅靠提供了該系統(tǒng)這個事實令其承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。上訴法院認(rèn)為，Napster具有中央服務(wù)器的構(gòu)造，所以用戶之間的資料傳遞都會在軟件中央服務(wù)器以目錄的形式呈現(xiàn)，這是監(jiān)督功能；而Napster也具有中斷軟件使用者傳輸和移除使用者侵權(quán)材料的能力，這是控制功能，所以Napster應(yīng)當(dāng)知道具體的侵權(quán)資料存在于自己的系統(tǒng)中（證據(jù)表明Napster符合實際知道或推定知道的要求7. The district court found actual knowledge because: (1) a document authored by Napster co-founder Sean Parker mentioned “the need to remain ignorant of users’ real names and IP addresses ‘since they are exchanging pirated music’ ”; and (2) the Recording Industry Association of America (“RIAA”) informed Napster of more than 12,000 infringing f les, some of which are still available. 114 F.Supp.2d at 918. The district court found constructive knowledge because: (a) Napster executives have recording industry experience; (b) they have enforced intellectual property rights in other instances; (c) Napster executives have downloaded copyrighted songs from the system; and (d) they have promoted the site with “screen shots listing infringing f les.” Id. at 919.），但是卻沒有盡到義務(wù)去刪除盜版材料，因此判決被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任。

（2）替代侵權(quán)責(zé)任

替代侵權(quán)責(zé)任是與輔助侵權(quán)責(zé)任不同的另一種間接責(zé)任方式。替代侵權(quán)責(zé)任基于被告對于第三人的監(jiān)督控制權(quán)力而產(chǎn)生。著作權(quán)替代侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展始于過去半個世紀(jì)，音樂發(fā)行人對在演奏廳表演其作品的樂團(tuán)收取權(quán)利金，如果演奏內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，則演奏廳也將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。替代侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件一般被認(rèn)為有以下三點：

1)侵害人造成直接侵害行為；

2)被告因此種侵害行為獲得了直接經(jīng)濟(jì)利益；

3)被告有權(quán)限與能力監(jiān)督侵害人的行為。

上訴法院認(rèn)為Napster獲得利潤以用戶的數(shù)量作為基礎(chǔ)， Napster分享的侵權(quán)作品越多，就會有越多人注冊并使用該軟件，Napster隨之會獲得更多利潤，因此，被告由于用戶分享侵權(quán)作品的行為而獲利，滿足第二個構(gòu)成要件。

此外，Napster軟件本身的構(gòu)造就決定了其可以對傳輸作品進(jìn)行監(jiān)督與控制。原告提出，被告聲明自己保留在發(fā)現(xiàn)用戶傳輸行為違反法律時拒絕提供服務(wù)和停止用戶賬戶的權(quán)利，這說明被告也明知自己具有監(jiān)督和控制的能力。上訴法院認(rèn)為，一旦被告具有監(jiān)督控制能力，就必須最大程度地履行這一義務(wù)，如果因為可以獲取利益而睜一只眼閉一只眼，則不能阻卻替代侵權(quán)責(zé)任。上訴法院也承認(rèn)在Napster列表上的文件名稱可能是錯誤的（例如拼寫錯誤），導(dǎo)致區(qū)分困難，但是名稱和內(nèi)容總是相關(guān)的，因為如果毫不相關(guān)，沒有用戶可能搜索到涉嫌侵權(quán)的文件。

基于以上幾點，上訴法院認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代侵權(quán)責(zé)任。

3. Napster是否適用避風(fēng)港原則1998年，美國通過了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA），作為美國參加WIPO簽訂的兩個條約的補充，該法案主要規(guī)定網(wǎng)絡(luò)提供者的責(zé)任認(rèn)定與責(zé)任范圍，DMCA被認(rèn)為給網(wǎng)絡(luò)提供者提供了一個“避風(fēng)港”。簡而言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果符合以下條件，可以免于承擔(dān)責(zé)任：其一，對其平臺之用戶的第三方侵權(quán)無實際的“知道”或無明顯侵權(quán)事實使其應(yīng)當(dāng)知道，且在知道或應(yīng)當(dāng)知道后及時移除了相關(guān)內(nèi)容；其二，未從其有權(quán)利和能力控制的侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；其三，一旦收到權(quán)利人適當(dāng)?shù)那謾?quán)通知即及時移除了相關(guān)內(nèi)容或中斷了網(wǎng)絡(luò)連接8. 管育鷹：《美國DMCA避風(fēng)港規(guī)則適用判例之研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11期，第95頁。。

在DMCA制定時，P2P技術(shù)還沒有得到廣泛的商業(yè)化，因此該法案并非針對P2P軟件的傳播者。本案發(fā)生時，法案剛剛頒布不久，具體在實踐中如何操作也存在很大疑問，因此當(dāng)Napster以此為抗辯理由時，地方法院頒布臨時禁令時并沒有予以重視，直接得出了“Napster并沒有說服法庭其可以512（d）項阻卻輔助侵權(quán)”的結(jié)論，在上訴審中，上訴法院也頗為苦惱。上訴法院認(rèn)為，Napster承擔(dān)輔助侵權(quán)和替代侵權(quán)責(zé)任的可能性并不導(dǎo)致DMCA本身無法適用，相反，他們認(rèn)為這個問題需要在審判中進(jìn)行探索。遺憾的是，上訴法院并沒有對P2P軟件提供者是否符合避風(fēng)港的構(gòu)成要件做出具體分析，而是贊成了地區(qū)法院頗為實用的結(jié)論，既然證據(jù)證明每秒鐘有數(shù)以萬件的材料在Napster上進(jìn)行上傳或下載，那么我們有理由相信，如果不采用臨時禁令的方式，使用Napster軟件的人將會瘋狂增長，使得更多公眾接觸到作品，這些公眾會在判定侵權(quán)前盡可能地獲取免費音樂。

雖然在Napster案中法院沒有深入探討避風(fēng)港原則的適用可能，但是法院通過大量證據(jù)證明了其已經(jīng)知道了具體直接侵權(quán)行為的發(fā)生但是沒有采取任何積極行動，這已經(jīng)排除了避風(fēng)港規(guī)則的適用。值得注意的是，上訴法院雖然判決被告有可能構(gòu)成輔助侵權(quán)和替代侵權(quán)責(zé)任,應(yīng)當(dāng)發(fā)布臨時禁止令；但是判決還指出地區(qū)法院應(yīng)當(dāng)修改原禁止令,讓原告承擔(dān)通知被告侵權(quán)文件存在的義務(wù),而被告僅有義務(wù)在自己的技術(shù)能力范圍之內(nèi)監(jiān)督侵權(quán)行為。2001年3月5日,地區(qū)法院發(fā)布了根據(jù)上訴法院判決修改過的臨時禁止令,被告再次提出上訴。2001年6月25日,上訴法院駁回被告的上訴請求。在判決中，上訴法院認(rèn)為原告有義務(wù)列出受著作權(quán)保護(hù)的歌曲的名單，交付給被告后，被告才會根據(jù)名單中斷該材料的傳輸，如果被告不作為才會承擔(dān)后續(xù)的責(zé)任9. “We now consider the district court's modif ed preliminary injunction, which obligates Napster to remove any user f le from the system's music index if Napster has reasonable knowledge that the f le contains plaintiffs' copyrighted works. Plaintiffs, in turn, must give Napster notice of speci f c infringing f les. For each work sought to be protected, plaintif fs must provide the name of the performing artist, the title of the work, a certi f cation of ownership, and the name(s) of one or more f les that have been available on the Napster f le index containing the protected copyrighted work. Napster then must continually search the index and block all f les which contain that particular noticed work. Both parties are required to adopt reasonable measures to identify variations of the f le name, or of the spelling of the titles or artists' names, of plaintiffs' identif ed protected works.”—— A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 284.3d.1091.。

避風(fēng)港原則的初衷是將對于不法信息的監(jiān)督責(zé)任由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利人，而并不是免除網(wǎng)絡(luò)提供者傳統(tǒng)侵權(quán)法意義上的責(zé)任，即其適用前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在通知前并不知道有侵權(quán)材料的傳輸。上訴法院之前已經(jīng)判定Napster在有理由知道侵權(quán)行為的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任，但又認(rèn)為如果讓被告承擔(dān)所有的監(jiān)督責(zé)任會十分嚴(yán)苛，所以原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知義務(wù)，實際上是將主觀范圍限定在了“實際知道”，前后看似矛盾的判決也顯示出在避風(fēng)港原則剛建立之初，法院對于利益平衡的艱難抉擇。一方面應(yīng)當(dāng)維護(hù)著作權(quán)人的利益，一方面又不得讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)太多的義務(wù)，否則會減緩科技的發(fā)展。

Napster 軟件本身的構(gòu)造就決定了其可以對傳輸作品進(jìn)行監(jiān)督與控制。上訴法院認(rèn)為，一旦被告具有監(jiān)督控制能力，就必須最大限度履行這一義務(wù)。

此案之后，避風(fēng)港原則在諸如Viacom v. YouTube等多起案件中得到澄清，實務(wù)界要求主觀上更接近于實際知道，第二聯(lián)邦巡回上訴法院在YouTube案中同意了原告的主張，適用“故意無視”原則，即若證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知某一侵權(quán)事實存在高度可能性，同時采取積極行為防止自己獲知侵權(quán)行為的，則其不應(yīng)受“避風(fēng)港”保護(hù)。

（二）引誘侵權(quán)責(zé)任

Grokster案中，被告提供的也是一種可提供使用者免費下載他人電腦檔案的軟件。它與Napster最大的不同是，前者屬于第二代P2P軟件，用戶與用戶之間的資料傳輸不用通過中央服務(wù)器，可以自行選定傳輸資料，也就是說以Grokster為代表的第二代P2P軟件，中央服務(wù)器沒有監(jiān)督和中斷用戶傳輸?shù)哪芰?，在這種情況下，以往判例確立的輔助侵權(quán)責(zé)任并不適用。因為在用戶下載Grokster軟件后，軟件提供者已經(jīng)失去了對于軟件傳輸?shù)目刂疲脩魝鬏數(shù)臄?shù)據(jù)是否侵權(quán)其并不知曉，達(dá)不到輔助侵權(quán)要求軟件提供者的知情程度，Grokster只能被視作一個具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的軟件，所以其輔助侵權(quán)的主觀過錯判定存在疑問。

在MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.10MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).一案中，加州地區(qū)法院援引SONY案，以該案確立的“技術(shù)中立”原則作為裁判依據(jù)，判決Grokster勝訴，上訴法院維持了地區(qū)法院的判決，最終該案上訴至聯(lián)邦最高法院。

1.引誘侵權(quán)的認(rèn)定

聯(lián)邦最高法院最終創(chuàng)立了“引誘侵權(quán)”概念，判決Grokster承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任。法院裁決：“當(dāng)一個人傳播了一個設(shè)備，如果顯示其具有明確的意圖或采取了其他積極措施，利用該設(shè)備的性質(zhì)侵犯版權(quán)，那么他應(yīng)當(dāng)為第三人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任11. “The Supreme Court, Justice Souter, held that one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other af f rmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties.”—— MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005).。”

法院基于以下幾點認(rèn)定Grokster的引誘侵權(quán)責(zé)任：

1)證據(jù)表明Grokster目標(biāo)就是滿足侵權(quán)者的需求，其積極地吸收Napster關(guān)閉后的潛在用戶，妄圖替代Napster的市場地位。

2) Grokster怠于發(fā)展可以避免侵權(quán)損害發(fā)生的過濾工具。雖然上訴法院認(rèn)為被告沒有能力進(jìn)行監(jiān)督，所以不存在獨立義務(wù)，但是最高法院認(rèn)為重點并不在于其實際能力，而在于其主觀意圖。

3) Grokster從用戶的直接侵權(quán)行為中獲得利益，侵犯著作權(quán)的空間越大，則被告軟件的用戶量就越廣，從而其獲得的廣告等相關(guān)收入就越高。

4)用戶存在直接侵權(quán)行為。證據(jù)表明網(wǎng)絡(luò)用戶利用該軟件的侵權(quán)規(guī)模已經(jīng)十分巨大，據(jù)MGM統(tǒng)計，F(xiàn)astTrack12FastTrack是采用樹型對等網(wǎng)絡(luò)模型，是P2P系統(tǒng)集中目錄式網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的發(fā)展模式。上可供下載的資源有90%都是受著作權(quán)保護(hù)的作品。

此案一經(jīng)判決，即開拓了著作權(quán)間接侵權(quán)的另一番疆土，美國最高法院并沒有否定“技術(shù)中立”原則，而是強(qiáng)調(diào)了技術(shù)的發(fā)展意味著人類社會的進(jìn)步，本身并不具有危害性。以此為基調(diào)，最高法院將人們的視野從對科技發(fā)展的擔(dān)憂拉回到了傳統(tǒng)侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件上。技術(shù)本無錯，錯在運用技術(shù)的主體，一旦行為人以侵權(quán)為目的運用技術(shù)，法律將施以懲罰，因此，引誘侵權(quán)制度懲罰的對象是人的惡意，而并非技術(shù)。這一結(jié)論將此類困擾著作權(quán)侵權(quán)問題迎刃而解。

2.引誘侵權(quán)中的“知情”判定

相對于著作權(quán)中的引誘侵權(quán)，專利權(quán)中的引誘侵權(quán)條款則是已經(jīng)存在半個世紀(jì)了。在1952年，美國國會通過的專利法中，將間接侵權(quán)條款規(guī)定在了第271條，其中（b）、（c）兩項分別對于專利引誘侵權(quán)和專利輔助侵權(quán)予以說明。對于引誘侵權(quán)的研究，專利法無疑比著作權(quán)法走的更遠(yuǎn)，需注意的是，在“知情”的判定方面，著作權(quán)引誘侵權(quán)和專利引誘侵權(quán)則存在著較大差異。

即使Grokster并不是確切知道具體侵權(quán)行為，但有證據(jù)表明其故意誘導(dǎo)用戶侵犯他人著作權(quán)，則這種主觀惡意足以使之承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任。

在專利領(lǐng)域，美國最高法院認(rèn)為引誘行為人必須知道特定專利才可因為引誘行為而構(gòu)成專利引誘侵權(quán)。2006年，聯(lián)邦巡回上訴法院在DSU Med.Corp.v.JMS Co.13案中，即以全席審判的方式指出：專利引誘侵權(quán)要求被控侵權(quán)人故意引誘實施侵權(quán)行為，具有慫恿他人侵犯專利的“具體主觀意圖”（specific intent）。2011年美國最高法院審理的Global-Tech Appliances，Inc. v. SEB S.A14案澄清了這一規(guī)則。美國最高法院以8 比1的多數(shù)票，作出判決指出：專利引誘侵權(quán)與專利幫助侵權(quán)的主觀過錯要求一致，只有當(dāng)實施引誘的行為人知道經(jīng)其引誘而發(fā)生的行為會侵犯特定專利時，才可以構(gòu)成專利引誘侵權(quán)。

在Grokster案中，上訴法院引用SONY案的規(guī)則，認(rèn)為在被告由于自身軟件構(gòu)造不能知悉某一具體侵犯著作權(quán)直接侵權(quán)行為時，僅僅傳播具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的P2P軟件，不能當(dāng)然承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任15。但是最高法院認(rèn)為上訴法院誤解了SONY案的意旨，并非對于具體直接侵權(quán)無明確認(rèn)識都可以免除間接侵權(quán)責(zé)任，SONY案只是說明不能以產(chǎn)品的特性或者用途就認(rèn)定傳播者具有主觀惡性，但是不排除如果有證據(jù)表明根據(jù)產(chǎn)品特性或者知道有可能被利用到侵權(quán)用途中，并以積極的言論或者行動去引誘侵權(quán)行為的情形，SONY案的規(guī)則將不能適用。

在引誘侵權(quán)中，主觀分為兩個方面，即“知道”和“意圖”，在著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，對于“知道”的要求并非很高，其責(zé)任基礎(chǔ)主要是引起他人侵權(quán)的“意圖”。根據(jù)Grokster案的論述，即使其并不是確切知道具體侵權(quán)行為，但是有證據(jù)表明P2P軟件提供者故意誘導(dǎo)用戶侵犯他人著作權(quán)，則這種主觀惡意足以使之承擔(dān)引誘侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，著作權(quán)引誘侵權(quán)中，引誘人（教唆人）對于直接侵權(quán)行為的侵害客體有一個大致的認(rèn)識即可，即引誘人已經(jīng)可以認(rèn)知實在的危險性，且受害人被侵害的法益只要不超過幫助人的預(yù)期，并加以誘導(dǎo)，則行為人就需要承擔(dān)民事責(zé)任。專利權(quán)引誘侵權(quán)與P2P軟件提供者承擔(dān)著作權(quán)引誘侵權(quán)不同的地方在于，專利權(quán)的客體專利一般特定性比較強(qiáng)，在判斷因果關(guān)系上，如果直接侵權(quán)行為人沒有按照引誘人的引誘去侵犯某一專利權(quán)，而是侵犯了其他專利權(quán)，則很難認(rèn)定直接侵權(quán)行為所侵權(quán)的專利是在引誘行為人的主觀意圖之內(nèi)的，反映在客觀上，引誘人的引誘行為與專利權(quán)的被侵犯的結(jié)果之間的因果關(guān)系的證明也存在難度。在P2P軟件等類似案件中，被侵犯著作權(quán)的對象是不明確的，P2P軟件提供者并不是引誘用戶傳播分享某一特定的作品，用戶的傳播分享任何作品的行為都在軟件提供者的認(rèn)識范疇之內(nèi)，并且軟件提供者十分積極地鼓勵用戶分享那些依法受到著作權(quán)法保護(hù)的作品，在這種情況下，P2P軟件用戶的任何侵權(quán)行為都不違背軟件提供者意志，所以在軟件提供者鼓勵用戶分享作品時，并不要求其實際知道某一具體作品被分享的行為。

3.我國大陸與臺灣地區(qū)對于引誘侵權(quán)責(zé)任的繼受

我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)先后都以本案法理為依據(jù)規(guī)定了引誘侵權(quán)的條款，可見本案在P2P軟件提供商侵權(quán)范疇內(nèi)的重要地位。臺灣地區(qū)《著作權(quán)法》于2008年7月11日修正，增定第87條第1項第7款：未經(jīng)著作財產(chǎn)權(quán)人同意或授權(quán)，意圖供公眾透過網(wǎng)路公開傳輸或重制他人著作，侵害著作財產(chǎn)權(quán)，對公眾提供可公開傳輸或重制著作之電腦程式或其他技術(shù)，而受有利益者，視為侵害著作權(quán)之一種行為態(tài)樣；第2項規(guī)定：前項第7款之行為人，采取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術(shù)侵害著作財產(chǎn)權(quán)者，為具備該款之意圖。修法理由（第四點）更載明系參照美國最高法院就Grokster案之判例意旨。

另外，我國《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第7至第11條也對引誘侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、考量因素等相關(guān)問題做出了相關(guān)規(guī)定16. 參見我國《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第7至第11條的規(guī)定。。

筆者認(rèn)為Grokster案建立的引誘侵權(quán)規(guī)則是著作權(quán)法的一次重大突破，其立足點就在于侵權(quán)法的過錯歸責(zé)原則，在直接侵權(quán)和輔助侵權(quán)無能為力時，法院認(rèn)為引誘人因自己的主觀惡意具有過錯，因而應(yīng)受到懲罰。這時，最高法院回歸了侵權(quán)法以過錯為歸責(zé)原則中心的思考方式，“惡”者應(yīng)受其罪。

三、總結(jié)

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，法律也與時俱進(jìn)，無論是SONY案確立的“技術(shù)中立”原則，還是被一系列P2P軟件案所完善的著作權(quán)間接侵權(quán)制度，都在試圖更加合理地進(jìn)行利益分配。然而，無論具體的法律規(guī)則如何變化，都脫離不開最基本的民法觀念?；仡橮2P軟件提供者責(zé)任的發(fā)展，技術(shù)中立原則、輔助侵權(quán)責(zé)任、引誘侵權(quán)責(zé)任、避風(fēng)港原則，這些看似各自獨立的制度，都有一個共同的核心——都是以過錯為中心，正如德國法學(xué)家耶林所說，使人負(fù)有損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白。

當(dāng)一個設(shè)備具有實質(zhì)性非侵權(quán)用途的時候，我們不能單純從該設(shè)備的買賣行為就認(rèn)定出賣人具有惡意，然而，如果在買賣行為后，提供人仍然可以監(jiān)督并控制設(shè)備的運行，且知道他人侵權(quán)行為后仍然沒有采取措施，不可謂無過錯，這就是SONY案與Napster案的本質(zhì)區(qū)別。如果提供人知道該設(shè)備具有侵權(quán)用途，并教唆引誘他人利用該設(shè)備侵犯他人合法權(quán)益時，我們可以輕易認(rèn)定設(shè)備提供商具有過錯，這就是SONY案與Grokster案的本質(zhì)區(qū)別。在判定輔助侵權(quán)是否適用避風(fēng)港原則時，我們需要證明被告是否已經(jīng)實際知道直接侵權(quán)行為，如果被告已經(jīng)實際知道，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果不知道，只有在權(quán)利人通知后且沒有采取措施才會承擔(dān)責(zé)任，因此，重點不在于知不知道，而在于知道后有沒有刪除，如果被告不知道或者在知道后進(jìn)行了刪除，這時的被告是沒有過錯的，自然不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

其實，一直以來我們的法律并沒有產(chǎn)生新的原則，我們所創(chuàng)立的這些規(guī)則都是對于過錯原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的具體化，避風(fēng)港原則在創(chuàng)立之初備受推崇，我們仿佛找到了處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)問題的靈丹妙藥，但是細(xì)細(xì)想來，其只不過是傳統(tǒng)的過錯原則與網(wǎng)絡(luò)這一新興科技的產(chǎn)物。因此，當(dāng)科技這把雙刃劍越來越鋒利的時候，過錯原則仍將會是我們解決問題的關(guān)鍵。

Research of US P2P Software Provider Tortious Liability

With the rapid popularity of the network, P2P software for the dissemination of pirated works played a role in fueling. The copyright owners can not ef fectively control the reproduction, and suffer the great detriment of their economic interests. With related cases emerged at home and abroad, the United States established contributory infringement and inducing infringement system for P2P software providers through Napster and Grokster case, represented by a series of cases dealing with similar cases in other countries providing a useful reference.

P2P software; contributory infringement; inducing infringement; business model

蔣帥，西南政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)碩士。