羅丹丹，劉麗榮

(長春理工大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130022)

試論我國民法商法分立模式的可行性

羅丹丹，劉麗榮

(長春理工大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130022)

民法和商法是私法中的兩大領(lǐng)域，兩者的關(guān)系密不可分。對于我國商事立法模式的選擇，法學(xué)界也一直存有爭議。本文從我國的國情出發(fā)，結(jié)合具體的立法實踐，試圖解決商事立法模式是遵從“民商分立”還是“民商合一”這一難題，從而健全和完善我國商法體系的構(gòu)建。

民商法關(guān)系；民商合一；民商分立

民法和商法是私法中的兩大領(lǐng)域，二者的關(guān)系密不可分。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國民商法立法出現(xiàn)了前所未有的發(fā)展空間，與其有關(guān)的法律、法規(guī)也在不斷地涌現(xiàn)。因此，民法和商法在任何時候都要適應(yīng)我國的基本國情，并做到理論與實踐的完美結(jié)合，來共同構(gòu)成完備的民商立法關(guān)系。

一、民法與商法的關(guān)系

民法和商法都是私法，二者都可以將商品的經(jīng)濟關(guān)系作為調(diào)整對象。民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，它伴隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步發(fā)展起來。民法調(diào)整的人身關(guān)系是指與特定人自身密切相聯(lián)系而且非財產(chǎn)內(nèi)容的社會關(guān)系，而民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系主要指財產(chǎn)的歸屬和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。由此可知，個人利益是民法保護的主要對象。商法是在商事交易習(xí)慣基礎(chǔ)上逐步形成的商事交易規(guī)則，也是以個人利益為保護對象的，在調(diào)控市場經(jīng)濟關(guān)系方面發(fā)揮著主要作用。

民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們之間的交易日漸增多。為了維護交易的秩序，保障商品正常有序的流通，人們需要有一個可供大家共同遵守的交易規(guī)則。商品的交換習(xí)慣經(jīng)過多年的積累，逐漸形成了習(xí)慣法，也就是民法的開始。

商法是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)與依托的。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，維護市場主體與交易的安全，進一步規(guī)范商事組織和商事活動，我國制訂了《商法》。從目前的情形來看，全世界的民商立法之中，存在著民法的商事化現(xiàn)象和商法的民事化現(xiàn)象，這使得民商法的內(nèi)容出現(xiàn)不同層次的交叉。

二、民商合一的涵義及歷史淵源

所謂民商合一，是指民事、商事統(tǒng)一立法，只制定民法典而不另行制定商法典。在民法典中，不再區(qū)分民法和商法，而是在民法典的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要另行制定單行商事法規(guī)的立法體制。[1]

民商合一的歷史源流可以追溯到羅馬法。古代商法規(guī)范被包容在羅馬法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。19世紀的私法發(fā)展史上，民商合一的學(xué)術(shù)思潮澎湃激蕩并且結(jié)出了碩果。1881年,瑞士率先制定《債權(quán)法》，后將《債務(wù)法》編入《民法》。后來，民商合一這一模式廣泛地被《蘇俄民法典》《泰國民法典》《匈牙利民法典》綜合使用。1942年，意大利推出了《新民法典》。1908年初，為了適應(yīng)民族私營工商業(yè)發(fā)展的需求，清政府頒布了《欽定大清商律》。該商律包含了“商人通則”和“公司律”，它的頒布標志著我國民商合一的立法體制初步形成。后來，南京國民政府又編訂了《民商統(tǒng)一法典》。

目前我國推行的是以《民法通則》為主導(dǎo)的民商合一的立法模式，即在整體上以《民法通則》為指導(dǎo)，以調(diào)整我國的民商事關(guān)系為目的。同時，在商事領(lǐng)域當中又設(shè)有《合同法》《票據(jù)法》等特別法。在調(diào)整經(jīng)濟行為時，有特別法時適用特別法；特別法中沒有具體規(guī)定的，則適用《民法通則》。

梁慧星教授在《民法總論》中指出，“從前經(jīng)營商業(yè)是商人的特權(quán)，現(xiàn)在人人可得而為之，商主體已經(jīng)被極大泛化”[2]。采用民商合一的立法模式，不制定單獨的商法總則，可以使民商事之間相互牽制、相互滲透，從而有效地避免立法的重復(fù)規(guī)定，迎合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。但是，民商合一這種模式也有缺陷。第一，民法典難以融入商法內(nèi)容。從外部來看，繁榮的市場經(jīng)濟要求必須存在與其相匹配的完備的商事法律。商法本身有其固有的調(diào)整對象和行為規(guī)則，這種特殊性已不可能完全融于民法。從內(nèi)部看，民法典本身的編制體例也不可能將商法融于其中，這使得在民法典之內(nèi)尋求民商法的形式合一已無可能。第二，商法和民法的保護對象不同。民法規(guī)范平等地保護一切民事主體，商法主要表現(xiàn)為商人階層的法律。第三，商法和民法各有其所保護的法律價值。在民商合一的模式中，很難兼顧民法側(cè)重的公平與商法側(cè)重的效率。

三、民商分立的涵義以及歷史淵源

所謂民商分立，是指“將民事與商事分別立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典能夠各自獨立存在之體制。”[3]

民商分立的萌芽可以追溯到中世紀時期。中世紀商法具備專門的概念和體系，一經(jīng)產(chǎn)生，就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。16—17世紀，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。

在法國，路易十四時期頒布的《商事條例》(1673)和《海事條例》(1681)是近代最早出現(xiàn)的兩部商事法令，而民商分立的真正標志是19世紀初《法國民法典》和《法國商法典》的先后頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了適合當時國家需求的資產(chǎn)階級共和國。在革命成功和國家統(tǒng)一之后，全法國統(tǒng)一法律的任務(wù)就被提上了議事日程。面對法國民事法律出現(xiàn)的混亂局面，法國1791年《憲法》明文規(guī)定：“應(yīng)制定一部共同于整個王國的民法典”。由于“在西方發(fā)達的法律體系里，一直都存在著一股促進法典化的驅(qū)動力”，加之法典編纂的政治條件和經(jīng)濟條件都已經(jīng)成熟，因此，在拿破侖大力的推動下，《法國民法典》的起草工作于1800年開始進行，并于1804年3月21日通過。幾乎與此同時， 法國在1801年成立了商法起草委員會，于1807年頒布了《商法典》。因此，以法典為標志的民商分立體制正式得以確立。[4]

在這之后，德國于1861年頒布了《普通德意志商法》(即“舊商法典”)。1871年統(tǒng)一的德意志帝國成立后，開始編纂新的《商法典》，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日開始生效。德國在1874年和1890年分別成立了民法起草委員會，負責起草《民法典》，并于1897年頒布、1900年施行。因此，德國也形成了民商分立體制。[4]此外，意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國也采用民商分立體制。據(jù)統(tǒng)計，迄今為止，大約有40多個國家根據(jù)本國的情況先后制定了獨立于民法典之外的商法典。

馬克思認為，“先有交易，后來才由交易逐步發(fā)展為法律，這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式。在這一過程中，這一規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來變成了法律。”[5]由此可以看出商法中商事習(xí)慣的成分占據(jù)了比較大的比例，而民法的淵源遠不及商法。

四、確立民商分立模式的可行性

鑒于國情的特殊性，我國立法體系與英美法系國家和大陸法系國家均有所不同。我國是中國特色的社會主義法系的國家。由于社會關(guān)系比較復(fù)雜，民商合一這種適合“小國寡民”的模式并不適合我國。作為發(fā)展中國家，我國應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)有的國情和實際情況，提高市場主體的商人意識和市場觀念，建立和完善市場運營機制，加強商事立法，把商法作為一門獨立的法律部門，實行私法二元結(jié)構(gòu)(民商分立)，這樣更有利于保障商事交易的發(fā)展，促進社會經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動的穩(wěn)固。

首先，商品經(jīng)濟發(fā)展的需要。市場經(jīng)濟體制的建立與逐步完善、商事交易的空前發(fā)展以及商事法律現(xiàn)象的層出不窮，要求我們加強商事立法，從而以商事立法的形式將各種各樣的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟活動準則固定下來。與之相伴的商法學(xué)研究此時也進入了一個更深的發(fā)展階段，其豐厚的研究成果成為支撐商法獨立的理論基石。私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對獨立的基礎(chǔ)。[6]

其次，商法固有的特性使然。商法獨立由其自身的特點決定。第一，商法的特定調(diào)整對象不限于商人之間，還有商人和非商人之間的財產(chǎn)關(guān)系。第二，商法以私法為主體，并兼顧公法性內(nèi)容，調(diào)整平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，而民法是純私法。第三，商法在市場經(jīng)濟中產(chǎn)生，具有經(jīng)營性和營利性，其規(guī)范則具有較強的技術(shù)性，和市場經(jīng)濟的基本要求相吻合，在單行的商事法律中尤為明顯，從而進一步論證了商法的獨立性。

最后，現(xiàn)實的立法狀況需要。商法的獨立并不意味著要單獨制定一部商法典，商法的作用與功能也并不一定要統(tǒng)一在一部商法典中才可以發(fā)揮得更好，最重要的是要從我國的立法情況分析，完善商事法律，加強對商事關(guān)系的法律調(diào)整，從而使系統(tǒng)的、單行的商事法律能夠更好地擔負起獨立法典的功能和作用，避免不必要的麻煩和浪費。

我們要采取理智的態(tài)度來面對民商分立與民商合一這兩種立法模式。承認商法的相對獨立性，加強商事立法，展現(xiàn)出商法獨立的優(yōu)越性。主張民商分立，制定一部《商法通則》是為了承認商法有別于民法，彰顯出它的相對獨立性，有效地促進商法的發(fā)展。完善商法的特殊性和它的適用范圍，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，會對改革的順利進行和市場經(jīng)濟的全面發(fā)展起到至關(guān)重要的作用，也必將更加適合未來中國市場經(jīng)濟的發(fā)展需求。

[1]張翼杰.論民商分立是我國商事立法模式的較佳選擇[J].太原師范學(xué)院學(xué)報，2005(1).

[2]鄭晶.徐姣.民商合一與民商分立模式的探討[J].商品與智力：理論研究，2012(2).

[3]張國建.商事法論[M].臺北：三民書局，1980.

[4]陳自強.代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[5]馬克思恩格斯選集：第2卷[M].北京：人民出版社，1974.

[6]梁田，鄧曉琳.“民商分立”優(yōu)于“民商合一”[J].中央云南省委黨校學(xué)報，2006(4).

2014-12-15

羅丹丹(1980- )，女，吉林長春人，長春理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事法學(xué)研究。

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2095-7602(2015)05-0047-03