梁利波，范秀娜

(中原工學院知識產(chǎn)權(quán)學院，河南鄭州451191)

持有犯罪，指因持有非為刑法所容許的具有社會危險性的特定物品而成立的犯罪。在我國古代，有記錄的對“持有”這一類型的立法見于秦代?！肚芈伞分械摹皰稌巫铩苯固囟ü俾毻獾娜瞬赜小对姟贰ⅰ稌贰偌医?jīng)等，唐代《賊盜律》中的私有襖書罪、《擅興律》中的私有私造禁兵器罪和《職制律》中的私有禁玄象器物罪等。到了近代，1914年北洋政府頒行的《私鹽治罪法》，1928年《中華民國刑法》第19章規(guī)定了非法持有煙毒罪、持有吸食鴉片器具罪。在此基礎(chǔ)上，1935年又增加了“非法持有武器、彈藥及爆炸物罪”。新中國成立后，持有犯罪一度銷聲匿跡，1979年刑法典仍未明確，1997年刑法典才在分則里規(guī)定了幾種持有犯罪，主要包括第128條第1款非法持有槍支、彈藥罪，第172條持有假幣罪，第282條第2款非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，第348條非法持有毒品罪，第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第297條非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪。刑法第395條第1款規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪亦屬此列，其他持有型犯罪是以質(zhì)論罪，而本罪是以量論罪而已。目前，關(guān)于持有犯罪的研究不在少數(shù)，已發(fā)表的學術(shù)論文已逾120篇，其中包括20余篇碩博士生畢業(yè)論文，可見此種犯罪的爭議之大，聚訟中心為持有的概念、法律性質(zhì)、法律歸屬、理論依據(jù)、構(gòu)成要件等。筆者不揣淺陋，欲就持有犯罪本身的價值缺失做出論證，以求教學界方家。

一、刑法中“持有”的性質(zhì)

(一)“行為”是否可容納“持有”

1．自行為本身的性質(zhì)和特征而觀

就“持有”的性質(zhì)來說，爭議在于持有是行為、狀態(tài)，還是行為+狀態(tài)，抑或其它，進而形成了行為說、狀態(tài)說、擇一說、第三種行為方式說。如果持有歸屬行為，則其合理性便有了基礎(chǔ)，因為行為是刑事責任的基礎(chǔ)，“無行為則無犯罪”。行為理論是對封建時代罪刑擅斷主義的有力攔阻，它打破了“欲加之罪，何患無辭”的刑罰隨意化，使“莫須有”不再構(gòu)成入罪的理由，使“思想犯”在某種程度上成為歷史，從而對思想自由表達形成了保護，其歷史價值不可估量。在當代，雖然風險刑法理論對傳統(tǒng)刑法理論形成了有力的挑戰(zhàn)，但行為的重要性仍然不可動搖。一切欲作為犯罪處理的對象都繞不開行為這扇門。而狀態(tài)說無疑對傳統(tǒng)主流刑法理論提出了尖銳的挑戰(zhàn)。有論者在為持有合理性進行辯護時指出，在“無行為則無犯罪”的基礎(chǔ)上，持有只能在“行為”的背景下進行對話，況且“行為”本身是一個開放型概念，其外延的擴展亦是大勢所趨［1］。然而，行為外延是否可以擴大到要將狀態(tài)囊括其中?我們不否認行為的內(nèi)容會隨著人類改造世界能力的提高而充實，但行為作為描述人的此種活動而與彼種活動相區(qū)別的內(nèi)涵卻應予保持，否則語言作為表意的工具價值將不復存在。因此，特定的活動“行為”是否可以開放到將“狀態(tài)”囊括其中，筆者甚難茍同，這仍需要追問“行為”的本意。

關(guān)于行為，先后有因果行為論(自然行為論)、目的行為論、社會行為論、人格行為論等面世。上述行為定義相克相生，但各有軟肋。因此，關(guān)于行為的性質(zhì)沒有一錘定音的結(jié)論，但無論用哪種行為學說去看待持有，都不能認為其屬于行為。首先，依自然行為論來看，持有人的意志會將持有推動到何處是不明朗的，盡管其極有可能是犯罪的結(jié)果或準備，但卻不能肯定持有本身就是結(jié)果或現(xiàn)實的起因;其次，依目的行為論來看，僅僅是持有本身，行為人的目的或者說持有不該持有之物的用意還不明確，而一旦其目的明了，則會構(gòu)成其它罪名而使持有無底可兜;再次，依社會行為論來看，我們能說純屬個人的、私密的持有已經(jīng)產(chǎn)生了危害社會的結(jié)果了嗎?可以認為已經(jīng)對社會造成危害，而社會包括組成社會的不特定多數(shù)人竟然在毫發(fā)無損、毫無知覺、毫厘無傷的情況下已經(jīng)被嚴重傷害了嗎?最后，依人格行為論來看，把持有人非法持有刑法禁止之物視為持有人具有可譴責的人格亦未妥當，持有可能用于犯罪，也可能用于鑒賞或收藏，以持有來證明一個人具有人格上的可非難性，實屬有罪推定。趙秉志教授認為行為具有有意性、有體性、有責性等特征［2］。那么，對于“持有”型犯罪而言，這類罪名之所以存在，就是由于追訴者對持有人的主觀罪過難以證實。因此，“持有”作為行為的有意性特征是不存在的。進而，對于一個主觀犯罪缺失的行為，如何讓該行為具有刑法上的可譴責性?趙教授進而指出，所謂“危害”，是指在實際上已經(jīng)造成對刑法所保護的社會關(guān)系或者合法權(quán)益的侵害和破壞，即便“持有”具有有意性和有體性，這種實際上的侵害也是不存在的。持有人持有特定物之前必然會有一些取得行為，但刑法對持有的評價在于持有人對特定物品的支配、控制這一客觀事實，而非之前的行為。因此，持有也不會因為取得行為而理所當然地被歸屬于行為。

2．自形式邏輯而觀

依行為所違反的規(guī)范性質(zhì)，行為可分為作為和不作為。作為是做了不應當做的事情，即違反了禁止性規(guī)范，不作為是沒有做應當做的事情，違反的是命令性規(guī)范。

儲槐植教授認為，作為和不作為不能涵蓋犯罪行為的一切形式，以物質(zhì)存在的形式運動為準繩，可能存在三種形態(tài):動、靜(靜止是物質(zhì)運動的特殊形式)、動靜相融。作為具有動的行為特征，不作為具有靜的行為特征，持有具有動靜結(jié)合的特征，并進一步就此作了形式邏輯上的論證。他認為，刑法上作為與不作為的關(guān)系不等于形式邏輯中白與非白的關(guān)系。依排中律，非白在邏輯上是對白的全稱否定判斷，二者之間不可能有第三種情形。然而刑法意義上“不作為”與“作為”的關(guān)系并非如是，刑法上的不作為并非是作為的全稱否定，所以二者不存在形式邏輯中的排中關(guān)系，因為兩處的“作為”不符合同一律。既然如此，在作為與不作為之外還可能有其他犯罪行為形式的論點便具有邏輯上的合理性［3］。這種論證是值得商榷的。首先，無論在物理學上，還是在馬克思主義哲學上，物質(zhì)存在形式只有兩種，即絕對運動和相對靜止，這是理解物質(zhì)運動的最基本假設(shè)，靜止的物體內(nèi)部卻在進行熱運動，這說明了運動的絕對性，而不是動靜融合，并不意味著動與靜之中存在中間狀態(tài)，其判斷基礎(chǔ)仍然是動和靜兩種狀態(tài)。在動和靜之外不存在作為物質(zhì)運動的第三種形態(tài);其次，在形式邏輯中，一個屬概念之下只有一個正概念和一個負概念，如存和廢，生和死就是全異關(guān)系中的矛盾關(guān)系，生死之外不存在人的第三種存在狀態(tài)，所謂的生不如死仍然是一種生;具有全異關(guān)系的兩個概念之間可以容納第三個或更多的種概念。如持有型犯罪下面可分為非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪等。刑法上的作為與不作為是否構(gòu)成非此即彼的全稱否定關(guān)系，要回到二者的刑法含義上來。如前所述，二者的區(qū)別就在于行為本身違反刑法規(guī)范的性質(zhì)，作為違反的是禁止性規(guī)范，不作為違反的是命令性規(guī)范，而這兩者之間是否存在第三種規(guī)范?在命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范之外，是否存在一種兩者皆非的第三種義務性規(guī)范?是否存在一種規(guī)定，要求人們必須不能做，同時又不得不做?這顯然是荒唐的。既然命令和禁止是矛盾關(guān)系而非反對關(guān)系，那么作為和不作為同樣是矛盾關(guān)系，從而不存在第三種方式。

二、“持有”的性質(zhì)

(一)持有納入行為范疇會模糊行為與狀態(tài)的界限

我國刑法理論上多數(shù)學者認為，持有是一種對于物的支配、控制的持續(xù)狀態(tài)。如馮亞東教授認為，所謂持有型犯罪，是指因某種不法狀態(tài)客觀存在，而該不法狀態(tài)在現(xiàn)象上又直接歸屬于某個特定主體，因而引起該主體承擔刑事責任的犯罪［4］。梁根林教授認為，持有是支配、控制特定物品或財產(chǎn)的一種狀態(tài)，以持有特定物品或財產(chǎn)的不法狀態(tài)為構(gòu)成要件要素的犯罪就是所謂持有型犯罪(possession offenses)［5］。行為是當今刑法理論坐標的原點，以行為為基礎(chǔ)建立了一元的犯罪論體系，應該說，將持有視為行為給刑法學理論帶來了很大的挑戰(zhàn)，攪亂了以行為理論為砥柱的犯罪論體系。有學者為了尋求持有、原因上的自由行為、不作為等的合理化解釋，甚至提出以“控制”來替代“行為［6］(P6)。陳興良教授為此專門撰文為行為理論進行辯護［7］。不容置疑的是，持有使行為理論陷入了兩難境地。如屬行為，則行為自身的內(nèi)核須進行修正，以容納之;如非屬行為，則對其進行懲罰則失去了正當性理由。

另外學界還存在著持有的“狀態(tài)行為說”。如有人認為，持有不同于作為或不作為，而是一種狀態(tài)性行為，在持有型犯罪中，行為即狀態(tài)，狀態(tài)即行為［8］。還有人認為持有是一種行為狀態(tài)，即特定物品被持有人支配控制的一種狀態(tài)［9］。這種學說徹底混淆了兩者的界限，同時也忽略了行為與狀態(tài)之間的因果關(guān)系。持有是行為人在主觀意識支配下對物品進行控制，體現(xiàn)了主觀與客觀的統(tǒng)一。而狀態(tài)則屬于純客觀的現(xiàn)象描述。一個是因，一個是果，認為持有同時既是狀態(tài)又是行為，混淆了兩者的概念。

(二)“持有”實屬狀態(tài)

筆者已從行為理論和形式邏輯兩方面證明了持有不是行為，誠如梁根林教授和馮亞東教授所言，持有是對某特定物品事實上的支配，一般表現(xiàn)為行為人在特定空間中對物品的占有、控制和保管。持有某物品，隨身攜帶，觸手可及可也，置之秘室，鎖入箱柜亦可。只要物品處于行為人的支配下即認為持有存在，無需隨時要求持有人加功。持有犯罪承擔刑事責任的根據(jù)不是行為方式，也不要求明確可計算的危害后果，而是根據(jù)客觀上的“持有狀態(tài)”。將“持有”作為“狀態(tài)”是一種常識性理解，硬將其塞入行為，則行為理論就產(chǎn)生了扭曲和變形。離開對此目的的考察，片面強調(diào)持有的行為性，難免削足適履。筆者僅認為持有是一種狀態(tài)，但絕非如以上學者一樣贊同持有的“狀態(tài)”說，相反，筆者認為作為狀態(tài)的持有并不具有刑法上的非難可能性。下面筆者擬就持有入罪的不合理性展開論述。

三、對持有狀態(tài)入罪化的批判

(一)持有狀態(tài)入罪化是對犯罪本質(zhì)的背離

犯罪是指具有社會危害性、觸犯刑法并應受到刑罰處罰的行為。關(guān)于犯罪特征的本質(zhì)也就是“三特征說”，即社會危害性、刑事違法性、應受處罰性。犯罪必須具有社會危害性，但是具有社會危害性的行為不一定都是犯罪。除犯罪行為以外，民事違法行為、行政違法行為也都具有社會危害性，但從社會危害程度上要弱于犯罪。恩格斯曾指出，蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪。因此，犯罪人的對社會秩序極端蔑視的態(tài)度集中表現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)。陳忠林教授曾說，犯罪構(gòu)成的主觀要件之所以能代表犯罪的本質(zhì)，具有區(qū)別罪與非罪，此罪與彼罪的作用，從犯罪構(gòu)成各要件相互關(guān)系的角度分析，其根本原因在于犯罪構(gòu)成的主觀要件是其他要件的集中體現(xiàn)。首先表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成的主觀要件是犯罪構(gòu)成中惟一直接包含了全部構(gòu)成要件的構(gòu)成要件。因為它的存在對于行為其他方面的特征成為犯罪構(gòu)成要件有著決定作用［10］(P362－367)。那么，對于持有型犯罪而言，說其因為持有了某物便最明顯、最極端地蔑視了秩序，顯然是夸張的。持有行為的本質(zhì)在于持有人對于管制物品的實際支配和控制，它并不要求持有人一定是其所持管制物的所有人，行為人持有的來源可以是自己購買、拾得、非法占有或祖輩遺留等。購買毒品不構(gòu)成犯罪，只有販賣毒品才是犯罪，買賣毒品不是對向犯，這也證明刑法典對購買毒品行為的社會危害性是持否定態(tài)度的，非法占有則可依民法追回，具有社會危害性的可依侵占罪處罰，拾得管制物的危害程度要小于購買，弱危害性自不待言，而祖?zhèn)髦?，無論是否管制，由于其附著特定情感，依此定罪將造成家庭倫理的否定和傷害，而從現(xiàn)實意義上講，其繼續(xù)傳于后世的可能性要大于流通到社會上，因此，其危害可能性也不大，而且處罰具有一定的反倫理性，罰之不義。從訴訟角度來講，控方一般證明不了持有人的主觀要件，即使可以證明，也很難斷言持有某物的想法就最明顯、明極端地蔑視了什么。如果行為人持有的是具有強輻射的物品，諸如核材料或大量放射性物質(zhì)等，那么這種物品潛在地會對鄰人造成危害，尚可以說法益遭受到了實際的危害，在程度達到相當程度的時候，可考慮入罪。但僅僅持有某種物品，在物理上并未或尚未實際傷害到任何人的情況下，能夠說存在法益侵害嗎?

(二)持有狀態(tài)入罪化將可能導致對犯罪的追究背離責任主義

行為人若無責任則不能受處罰這一原則，就是責任主義。具體而言，刑罰之所以存在，不僅因為行為人實施了侵害行為，而且要求行為人對自己的行為負有刑法意義上的責任。主觀上沒有故意或者過失的行為、責任能力欠缺的行為不受處罰(排除結(jié)果責任)。如上所述，持有并非刑法意義的行為，責任缺乏存在的基礎(chǔ)，持有自然缺乏入罪的余地。

在英美法系中，持有犯罪的理論基礎(chǔ)，被認為是嚴格責任。嚴格責任也稱無過錯責任，是指法律許可對某些缺乏犯罪心態(tài)的行為追究刑事責任的一種制度，為英美法系所特有，其宗旨在于強化社會責任心，防患于未然，其主要針對工業(yè)災害型的公害犯罪。刑事古典學派的道義責任論、行為責任論、現(xiàn)代實證學派的社會責任論和意思責任論以及折衷的人格責任論均不足解釋嚴格責任的價值，因為其皆以行為人具備行為時主觀上的可歸責的心理狀態(tài)作為對其非難的理論前提。危險責任論、報償責任論和風險分擔論雖可提供理論上的支持，但是都是對工業(yè)社會反思的結(jié)果，而我國刑法分則中的幾種持有犯罪都與工業(yè)社會無直接關(guān)聯(lián)。

(三)持有狀態(tài)入罪化違反謙抑主義

謙抑主義是現(xiàn)代刑法的根本原則之一。日本川端博教授認為，謙抑主義指刑法的發(fā)動不應以所有的違法行為為對象，刑罰限于不得不必要的場合才適用的原則［11］(P42)。它否定必罰主義，排斥干涉主義。很多國家都存在立法者濫用立法權(quán)的現(xiàn)象，刑事法律在現(xiàn)代生活中不斷拓展自己作用的空間。“刑事膨脹”是現(xiàn)代生活中令人擔憂之事，刑法不應當涉及生活的所有領(lǐng)域，對維持社會秩序來說應限于必要的最小限度。為理性防止刑事立法權(quán)的濫用，必須對實際上是否有必要動用刑事制裁進行評估。由于刑罰本身也是一種嚴酷的痛苦，在啟動刑罰時，如果其它社會手段可解決問題，則必須訴諸其它手段。刑法的發(fā)動應當限于窮盡倫理的譴責或民事?lián)p害賠償、行政處罰等社會統(tǒng)治手段時，刑法是保護生活利益的“最后手段”。我國刑法分則規(guī)定的幾種非法持有犯罪，無論是為了預防還是堵截，均系在犯罪未實際發(fā)生的情況下將這種狀態(tài)入罪的，這是對謙抑主義要求刑法作為“最后手段”的背離，實際上是“刑事膨脹”的征表，本源上是法律萬能主義使然。實際上，持有完全可以交由制裁強度較弱的行政處罰等去處理，社會防控體系的完善勝過刑法的盲目打擊。犯罪的標簽隨意亂貼會壯大社會對立面隊伍，而且不公正感在犯罪群體中的傳播會強化這一群體在心理上對犯罪行為的正當性認識，從而加大改造難度，從而損害社會整體的根基。下面探討用刑法之外的其它手段來實現(xiàn)懲治與預防持有特定物品的行為。

(四)持有狀態(tài)入罪違背了無罪推定原則

無罪推定是指任何人在未經(jīng)證實和判決有罪之前，應視其無罪。而行為人有罪的責任屬于公訴機關(guān)。張智輝教授認為控訴人始終扮演著控訴犯罪的角色，這種訴訟角色的不同，決定了公訴方必須站在國家的立場上進行訴訟活動，必須全面地收集證據(jù)、全面地審查案件事實，才能完成訴訟任務。這種訴訟角色的不同也決定了公訴方必須承擔舉證的責任，必須主動地向法庭提供充分的證據(jù)，證明被告人有罪。如果公訴方不能有效地向法庭提供充分確實的、能夠證明被告人有罪的證據(jù)，就要承擔敗訴的后果［12］(P435)。而持有型犯罪卻要求行為人自己證明自己在主觀上持有特定物具有合法用途或理由，否則就會被視為有罪，從而將公訴機關(guān)的任務卸給了行為人。如此，勢必使行為人在未經(jīng)審判之前已經(jīng)進行待罪狀態(tài)。這顛倒了控辯雙方的角色，是對控辯平衡的破壞，對無罪推定原則的違反，也是國家權(quán)力不自信的表現(xiàn)。而且從實際情況來看，由于追訴機關(guān)沒有足夠證據(jù)證明行為人將走私、販賣、運輸、制造持有物品，從而構(gòu)成“持有”以外的犯罪，行為人完全可以辯解說，所持有的物品將用于個個收藏或觀賞，擬銷毀或擬上交等。

四、“持有”出罪化后的應對之策

如上所論，持有入罪，針對的是所持物品，如無違禁物品，或所持為偽違禁物品，則此持有則當然不為罪，因為持有的目的追訴機關(guān)尚未得知，而所謂的推定違法也因為物品本身“惡”性全無而陷于尷尬。比如本以為所持假幣而實為真幣，本以為所持槍支實則為玩具槍，本以為所持毒品而實則為蘇打粉，本以為所持毒品原植物種子而實為開心果。可以因為追訴機關(guān)認為這些貌似的違禁品為人持有就定罪嗎?古哲曾言，求木之長者，必固其根本;欲流之遠者，必浚其泉源，違禁品之禁止不力，不從完善查禁制度的漏洞，或追究查禁主體的相應責任，而通過刑法來處罰持有人，無疑緣木求魚，是刑法恐嚇主義的復辟，反而會損害法律本身的權(quán)威。那么出罪之后，面臨諸種“持有”，是否一放了之?任由該類物品流傳于世?當然不是，我們不妨將這些“持有”視為發(fā)現(xiàn)犯罪、觀察犯罪的一個視角，進而構(gòu)建更好的社會防控網(wǎng)絡，使得相關(guān)上下游犯罪得以遏制。

從刑事政策角度來看，深究幾種持有犯罪，不管持有的是槍支、彈藥，假幣，國家絕密、機密文件、資料、物品，毒品，毒品原植物種子、幼苗，槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全還是國家工作人員持有來源不明的巨額財產(chǎn)，都是相關(guān)管理制度缺失或執(zhí)行不力造成的，將這些狀態(tài)列為打擊對象，非但無助于根除行為人利用這些物品進行狀態(tài)以外的犯罪，反而成為真正的犯罪人可資利用的一個刑法漏洞，因為持有型犯罪的處罰與所持物品真正參與的犯罪相比要輕得多。同時，有可能導致相關(guān)行政部門的懶惰和不作為，最后形成九龍治水的散亂局面。因此，入罪化是不得已而為之的下策，殊值反思。與其直接將持有入罪而招至上述刑法上的非難，莫如在持有前使諸物各得其所。以持有海洛因或大麻等毒品為例，以地域來區(qū)分，該種毒品產(chǎn)生的途徑有兩種，國內(nèi)自產(chǎn)或國外流入，以國外流入為主。云南司法機關(guān)提供的數(shù)據(jù)表明，毒品犯罪中80%以上是運輸毒品罪，因此，事前如何堵塞毒品傳輸渠道比事后懲罰“持有”毒品更有效。對于國內(nèi)所產(chǎn)的該種毒品，首先是要考慮用行政手段對毒品原植物種植進行管制。對此，國家先后發(fā)布了一系列的法規(guī)、法令和通知。研究如何更有效地落實上述行政措施，控制毒品流通的源頭，比動用刑事司法力量更為經(jīng)濟。除上述行政法規(guī)所提供的行政手段予以規(guī)制外，還有非法種植毒品原植物罪在前端進行堵截，把這一犯罪使用好就鏟除了毒品的一大來源。對于國外流入的該種毒品，則應嚴格出入境管理制度，加強邊境管理制度，以及加強與相應鄰國在技擊毒品方面的溝通與合作。

同樣，我國設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪，本意是為了更嚴密地堵截和打擊國家工作人員的貪賄行為，是貪污罪和受賄罪的兜底條款，但由于刑罰過輕，一直飽受爭議，刑法修正案(七)案雖將巨額財產(chǎn)來源不明罪行的最高刑期從5年提高到10年。但是，隨著貪腐行為的肆虐，其數(shù)額積累甚巨，犯罪數(shù)額動輒上億，近期國家開展的反腐風暴已經(jīng)使貪賄刑犯罪數(shù)額上升至數(shù)千億元，加重一檔刑期，無助于從根本上解決這一問題。與其讓其入罪而使刑法冒有罪推定的風險，不如讓國家工作人員的收入來源透明化，陽光化，比如財產(chǎn)申報制度的實質(zhì)化。目前財產(chǎn)申報要求國家工作人員自行申報，申報的往往只是工資，形同虛設(shè)，如果在個人申報基礎(chǔ)上再由檢察機關(guān)或?qū)徲嫏C關(guān)通過金融帳戶等渠道對申報進行檢查和對比，則不但巨額財產(chǎn)來源不明狀態(tài)將會不存在，而且對貪污和受賄也會形成致命打擊。

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