李建軍

(鐵道警察學(xué)院偵查系，河南鄭州450053)

恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)主張?jiān)趩酒鸱缸锶说呢?zé)任感，包括其賠償損失、恢復(fù)社會(huì)安寧義務(wù)感的基礎(chǔ)上，用預(yù)防性的、恢復(fù)性的刑事政策取代懲罰性的、報(bào)應(yīng)性的刑事政策。有效的刑事政策有利于恢復(fù)被害人被侵犯的權(quán)利、恢復(fù)公眾的社會(huì)和道德意識(shí)，加強(qiáng)法律秩序。這種恢復(fù)性刑事政策不僅主張最低限度的壓制，而且主張對(duì)大量犯罪的非犯罪化和創(chuàng)設(shè)替代刑事司法的社會(huì)性機(jī)構(gòu)，減少刑事司法的活動(dòng)范圍［1］。對(duì)輕微刑事案件的恢復(fù)性處理就是以恢復(fù)案件發(fā)生之前的秩序?yàn)槟康?，?duì)于輕微的刑事案件予以減輕或者免于處罰的做法。在不同的訴訟階段，恢復(fù)性處理的具體方式是不同的。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于輕微刑事案件不予立案或者撤銷案件;在起訴階段，檢察機(jī)關(guān)暫緩起訴或者不予起訴;在審判階段，法院對(duì)于情節(jié)輕微的犯罪行為做出無罪判決或者判以較輕的刑罰。

一、輕微刑事案件和輕罪

(一)輕微刑事案件和輕罪的關(guān)系

從刑法角度來界定，輕微刑事案件是指社會(huì)危害性比較小，但是又需要追究刑事責(zé)任的案件。在刑法中行為社會(huì)危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在多種，比如，行為的惡劣性(強(qiáng)奸罪、殺人罪等)，結(jié)果的嚴(yán)重性(危害國(guó)家安全罪、危害社會(huì)公共安全罪等)，數(shù)額的巨大(搶劫罪、經(jīng)濟(jì)犯罪)，行為多次并造成嚴(yán)重后果(連續(xù)犯、集合犯、結(jié)合犯等)。

輕微刑事案件是一種社會(huì)危害性不大的案件類型，與之相對(duì)的是重罪案件。輕重之間具有相對(duì)性，單論輕或者重都無法準(zhǔn)確描述。輕罪是一種相對(duì)于重罪的犯罪類型，它是一種學(xué)理術(shù)語(yǔ)而不是一種規(guī)范的法律用語(yǔ)。輕微刑事案件和輕罪之間不能劃等號(hào)，但是二者又具有一致性，通?？赡苌婕拜p罪的刑事案件就是輕微刑事案件。對(duì)于輕罪和輕微刑事案件的評(píng)價(jià)存在不同的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于輕罪的認(rèn)定，有的是以可能判處的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，而有的則以列舉的方式對(duì)輕罪(或者重罪)一一列明。同時(shí)，不同的國(guó)家和地域除了劃分犯罪的標(biāo)準(zhǔn)各異之外，對(duì)于犯罪劃分的種類也各不相同。

(二)輕微刑事案件和輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)沒有明確的輕微刑事案件判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于輕罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。首先，在正式的法律規(guī)范中涉及到了輕微刑事案件，但是其具體范圍的外延還不是很明晰。在公安部或者最高人民檢察院出臺(tái)的指導(dǎo)性規(guī)范中引用了輕微刑事案件的表述。其次，理論研究中的輕微刑事案件基本上和官方的指導(dǎo)性規(guī)范同義，但是就具體的案件是否可以歸為輕微刑事案件還存在不同的觀點(diǎn)。對(duì)于輕罪的把握有助于認(rèn)定輕微刑事案件，有必要加強(qiáng)對(duì)輕罪的相關(guān)研究。

輕罪和重罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。國(guó)外立法上區(qū)分重罪和輕罪一般是根據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第一種標(biāo)準(zhǔn)是刑罰的輕重。目前，大多數(shù)國(guó)家重罪、輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)的是刑罰的輕重。第二種標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)犯罪行為本身的嚴(yán)重程度、社會(huì)危害性質(zhì)和程度，對(duì)犯罪進(jìn)行輕重不同的劃分［2］。在我國(guó)的研究成果中，學(xué)術(shù)界關(guān)于罪行輕重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有四種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以法定刑為依據(jù)區(qū)分輕罪與重罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以宣告刑為依據(jù)來認(rèn)定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以犯罪的性質(zhì)來認(rèn)定輕罪與重罪。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為罪行輕重的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考察行為人的罪過、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性、情節(jié)等因素［3］。除此之外，關(guān)于重罪、輕罪具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)還存在通過刑種來區(qū)分，列舉具體的犯罪類型以示區(qū)別，以具體的刑事訴訟活動(dòng)(例如起訴、逮捕)方式相區(qū)別等不同觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，司法實(shí)踐中，輕微刑事案件一般是指依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的刑事案件［4］。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定和立法精神，對(duì)輕微刑事案件的處刑一般適用三年以下有期徒刑、拘役、管制、并處或單處罰金和免予刑事處罰。但是這種判斷對(duì)于輕微刑事案件的認(rèn)定還不夠清晰。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法中的輕罪指的是輕罪行，重罪則是指重罪行。輕罪與重罪的劃分就是指輕罪行和重罪行的劃分［3］。這種標(biāo)準(zhǔn)從實(shí)質(zhì)上對(duì)輕罪作出了界定。筆者認(rèn)為應(yīng)該綜合對(duì)輕罪的多方面要求和輕罪的不同表現(xiàn)來確定復(fù)合性的劃分標(biāo)準(zhǔn)(見輕罪和重罪比對(duì)表)。

輕罪的根本特征在于較小的社會(huì)危害性，也就是其罪行較輕。在刑罰方面，主要表現(xiàn)為可能被判處管制、拘役、3年以下有期徒刑和附加刑的行為，可能涉及的具體罪名主要集中于侵害公民人身權(quán)利、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、危害社會(huì)管理秩序的類罪，這就排除了危害國(guó)家安全罪和危害公共安全罪等嚴(yán)重的犯罪。通常情節(jié)較輕的情節(jié)犯、過失犯、偶犯、初犯也是判斷輕罪的考慮因素，它們是適用輕罪處理方式的主要類型。

表1 輕罪和重罪比對(duì)表

二、輕微刑事案件恢復(fù)性處理的理論基礎(chǔ)

(一)前科消滅理論

在刑罰執(zhí)行過程中，關(guān)于減刑和假釋的適用是刑法實(shí)證主義學(xué)派的奮斗成果，它要求刑法只應(yīng)該懲罰具有人身危險(xiǎn)性的人，對(duì)于那些改造好、悔過自新的行為人應(yīng)該讓他們回歸社會(huì)，使冷冰冰的法律綻放出微笑。從犯罪學(xué)研究成果來看，標(biāo)簽理論對(duì)于犯罪人的影響甚大。被打上犯罪人烙印的人在重新?lián)駱I(yè)和在社會(huì)中生活等方面將面臨很大的壓力和困難。它使這個(gè)社會(huì)難以容納已經(jīng)改邪歸正的曾經(jīng)犯過罪的人。這種現(xiàn)實(shí)迫使了有些改過自新的人產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理重新走上了犯罪的道路。由此，為了給那些人以機(jī)會(huì)并營(yíng)造一個(gè)寬容的社會(huì)環(huán)境，犯罪學(xué)和刑罰學(xué)相關(guān)理論主張消滅前科以去掉改過自新犯罪人的標(biāo)簽。前科消滅的適用范圍是比較廣的，其中包括了重刑犯。這樣，對(duì)于那些犯罪人特別是犯了嚴(yán)重罪的人尚且可以如此寬容，那么對(duì)于輕微刑事案件的犯罪人更應(yīng)該施以寬容。前科消滅的思想和對(duì)輕微刑事案件恢復(fù)性處理在對(duì)犯罪人的寬容方面具有一致性。

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是一種宏觀上的要求，它反映了統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于刑事犯罪的態(tài)度和應(yīng)對(duì)。寬嚴(yán)相濟(jì)促成了“輕輕重重”的兩極化?！拜p輕”是指對(duì)輕型刑事犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不大的犯罪處罰要更輕，盡可能適用刑罰替代措施或非監(jiān)禁刑，如緩刑、管制、罰金和其他保安措施［5］。從我國(guó)刑事政策的發(fā)展變遷來看，經(jīng)歷了“嚴(yán)打”、社會(huì)治安綜合治理和寬嚴(yán)相濟(jì)三個(gè)階段。在改革開放初期社會(huì)治安狀況比較差的情況下推行嚴(yán)打是必要的，它有力地整頓了社會(huì)環(huán)境，同時(shí)也是“亂世用重典”的體現(xiàn)。但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)治安狀況不能僅憑法律或者單靠公安機(jī)關(guān)一家來完成，它需要國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)共同來完成，同時(shí)也需要公眾的參與。當(dāng)社會(huì)形勢(shì)變得愈發(fā)復(fù)雜，針對(duì)犯罪這一特殊社會(huì)現(xiàn)象，單純一味地施以重刑未必會(huì)收到良好的效果，此時(shí)，推行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策就成為必然要求。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)容是非常豐富的，除了在審判階段之外，對(duì)于偵查階段偵查活動(dòng)和公訴階段的起訴活動(dòng)也具有指導(dǎo)意義。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求不能放縱嚴(yán)重的犯罪，但是對(duì)于輕罪可以根據(jù)情況予以輕緩處理。輕微刑事案件的恢復(fù)性處理實(shí)際上就是對(duì)輕罪輕緩處理的一種具體表現(xiàn)。

(三)恢復(fù)性司法理論

恢復(fù)性司法理論，又稱修復(fù)性司法理論，是指旨在使犯罪恢復(fù)犯罪前狀態(tài)的一種理論研究。其肇始于國(guó)外的加拿大土著居民的圓桌審判模式，其基礎(chǔ)理論是澳大利亞學(xué)者的羞辱性理論。它對(duì)傳統(tǒng)的司法訴訟是一種挑戰(zhàn)，它不贊成嚴(yán)格地對(duì)行為人施以重刑而是謀求更加穩(wěn)定的社會(huì)效益?；謴?fù)性司法關(guān)注的是犯罪人對(duì)其行為給被害人造成的損害的認(rèn)識(shí)和對(duì)其損害的彌補(bǔ)，對(duì)其行為所造成的社會(huì)關(guān)系的破壞的修補(bǔ)和恢復(fù)［5］。就其實(shí)質(zhì)而言，它是一種理念價(jià)值，刑事和解作為一種具體制度，是恢復(fù)性司法理念的具體要求。

在論及恢復(fù)性司法的起源時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為恢復(fù)性司法源于國(guó)外，是中國(guó)當(dāng)前理論研究的一種借鑒和移植對(duì)象，至此還引發(fā)出恢復(fù)性司法的本土化問題;有學(xué)者對(duì)于國(guó)外圓桌審判的具體操作以及法律文化與我國(guó)的國(guó)情進(jìn)行了對(duì)比，對(duì)恢復(fù)性司法在中國(guó)能否適用提出了自己的觀點(diǎn);也有學(xué)者通過自己的研究指出刑事和解和恢復(fù)性司法并非國(guó)外獨(dú)有，在中國(guó)古代就已有之?！靶淌潞徒狻痹谖覈?guó)并非如多數(shù)論著所說的是西方恢復(fù)性司法影響下的產(chǎn)物，或是恢復(fù)性司法在我國(guó)的本土化形態(tài);它是我國(guó)正式刑事司法程序在自我完善過程中遭遇西方恢復(fù)性司法思潮，借以指代我國(guó)刑事司法在輕微案件處理方式改革探索上的實(shí)踐［6］。從比較來看，外國(guó)所言的刑事和解以及恢復(fù)性司法和中國(guó)傳統(tǒng)的和解從寬處理不一樣，外國(guó)的相關(guān)制度和理念是建立在法治基礎(chǔ)上的，其更強(qiáng)調(diào)規(guī)則。與之相比，在中國(guó)濃厚的禮法文化影響下，其更強(qiáng)調(diào)一種傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)。但是二者在結(jié)果上都實(shí)現(xiàn)了對(duì)社會(huì)矛盾沖突的化解，有異曲同工之妙。值得注意的是，不管哪一種制度、理念或者文化，對(duì)于當(dāng)前輕微刑事案件的處理結(jié)果，其態(tài)度是一致的，那就是輕緩化恢復(fù)性處理以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。

三、輕微刑事案件恢復(fù)性處理的制度設(shè)置基礎(chǔ)

輕微刑事案件的恢復(fù)性處理與司法機(jī)關(guān)權(quán)力設(shè)置以及職責(zé)存在直接關(guān)聯(lián)。公安機(jī)關(guān)對(duì)于其主管的事務(wù)和管轄的案件具有自由裁量權(quán)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行審查之后也具有自由裁量的權(quán)力以決定是否對(duì)案件提起訴訟。我國(guó)刑事訴訟法第142條規(guī)定，犯罪嫌疑人有第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這是檢察機(jī)關(guān)實(shí)行自由裁量權(quán)的法律依據(jù)。

2005年公安部通過的《公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定》第4條規(guī)定，輕傷以下的傷害案件由公安派出所管轄。第5條規(guī)定，重傷及因傷害致人死亡的案件由公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門管轄。第6條規(guī)定，傷情不明、難以確定管轄的，由最先受理的部門先行辦理，待傷情鑒定后，按第4條、第5條規(guī)定移交主管部門辦理。就公安機(jī)關(guān)處理案件的一般方式而言，當(dāng)公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件或者有人報(bào)警之后，出警處理案件的首先是治安警察。當(dāng)警察到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，通過對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的了解，對(duì)已發(fā)生的案件事實(shí)需要作出判斷，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)予以定性。如果案件性質(zhì)達(dá)到了刑事案件的標(biāo)準(zhǔn)，那么就要將此案交予刑偵警察辦理。辦理刑事案件的警察接管之后再?zèng)Q定是否予以立案。如果達(dá)到了立案的標(biāo)準(zhǔn)，那么刑偵警察就應(yīng)該立案，立案后再采取相關(guān)措施進(jìn)入正式的司法訴訟程序。這就是刑事案件的訴訟前程序(見案件處理程序圖示)。有些特殊案件由于性質(zhì)比較特殊，所以不存在刑事案件的訴訟前程序，比如殺人、防火、投毒等案件。這些案件直接由辦理刑事案件的警察立案，就可以直接“跳過”訴訟前程序直接進(jìn)入司法訴訟程序。

公安機(jī)關(guān)所享有的自由裁量權(quán)的內(nèi)容因不同的警種而表現(xiàn)各異。各警種之間明確的分工和辦理案件的“主動(dòng)性”使得輕微刑事案件可以在訴訟前程序就被治安警察處理，刑偵警察對(duì)于輕微刑事案件可以作出不予立案的處理決定。這也是輕微刑事案件恢復(fù)性處理的具體表現(xiàn)形式。此處的輕微刑事案件是指本應(yīng)由刑事警察立案處理，但是由于采取恢復(fù)性處理方式有利于實(shí)現(xiàn)綜合效果的案件。

四、輕微刑事案件恢復(fù)性處理的實(shí)踐操作基礎(chǔ)

刑事和解是近來理論界熱議的話題，它已經(jīng)成為解決辦案壓力大和刑罰改造功能有限的重要方案。司法實(shí)踐也對(duì)刑事和解展開了相應(yīng)的探索，并取得了一定成績(jī)。例如，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院于2002年制定了《輕傷害處理程序?qū)嵤┮?guī)則(試行)》，在我國(guó)率先展開了對(duì)刑事和解的實(shí)際探索，煙臺(tái)市檢察院試行的平和性司法就是其中的典型舉措。盡管對(duì)于刑事和解的適用范圍存在爭(zhēng)議，比如，對(duì)于死刑案件和其他類型的刑事案件是否可以刑事和解的爭(zhēng)議較大，但是對(duì)輕微刑事案件予以刑事和解已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)。關(guān)于刑事和解的適用階段，相關(guān)研究主要集中在審判階段和公訴階段，但是就實(shí)現(xiàn)刑事和解的最終效果而言，在偵查階段推行刑事和解是發(fā)展的必然趨勢(shì)，從程度上而言，這只不過是加強(qiáng)了刑事案件的處理限度而已。由以上分析不難推論，在偵查階段適用刑事和解是可行的，在偵查階段適用刑事和解正是輕微刑事案件恢復(fù)性處理的一種重要表現(xiàn)。

圖1 案件處理程序圖示

［1］宋英輝，許身?。謴?fù)性司法程序之思考［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2004(3)．

［2］高長(zhǎng)見．輕罪制度研究［D］．北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)院，2010．

［3］黃開誠(chéng)．我國(guó)刑法中輕罪與重罪若干問題研究［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2006(2)．

［4］劉蕓．輕微刑事案件和解的理性思考［D］．北京:對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2007．

［5］馬賢興．刑罰慎用:輕型刑事案件的處罰與分流——2003年度長(zhǎng)沙市基層刑事案件的實(shí)證考察與思考［D］．湘潭:湘潭大學(xué)，2004．

［6］張朝霞，謝財(cái)能．刑事和解:誤讀與澄清［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2010(1)．