楊東升

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006；泰州學院人文學院，江蘇泰州225300）

一般給付訴訟類型初探

楊東升

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006；泰州學院人文學院，江蘇泰州225300）

2014年修訂的行政訴訟法新增一般給付訴訟類型。一般給付訴訟適用于財產(chǎn)性給付以及除具體行政行為之外的非財產(chǎn)性給付；一般給付訴訟與撤銷之訴、課以義務之訴的關系界定，應遵循“撤銷訴訟中心主義”和司法經(jīng)濟原則；一般給付訴訟的舉證責任規(guī)則與“被告舉證責任”應有所區(qū)別。

一般給付訴訟；課以義務訴訟；行政訴訟；行政給付

2014年，新修訂的《行政訴訟法》新增“一般給付訴訟類型”①一般給付訴訟類型的相關規(guī)定參見本法第十二條第十、十一、十二款、第六十九條和第七十三條。。作為一項“兜底性”訴訟類型，一般給付訴訟彌補了傳統(tǒng)撤銷訴訟的功能缺陷，幾乎能夠滿足除形成訴訟、確認訴訟以外的所有訴訟?，F(xiàn)實生活中政府實施的各類給付行政日益增多，由此而引發(fā)的行政爭議，都可以通過一般給付訴訟及其裁判加以解決，但《行政訴訟法》的修訂及其配套的司法解釋對一般給付訴訟的應用規(guī)則缺乏具體性指引，加之有關一般給付訴訟的學理研究成果頗少，因此，需要對一般給付訴訟制度可能涉及的具體性問題展開討論，以供學理研究和司法實務參考。

一、一般給付訴訟類型的制度意義

一般給付之訴主要針對行政給付行為。行政給付行為不僅是我國行政法理論研究中的重要學術概念，也是我國法院審查行政案件中重要的案由概念。國內學者一般將行政給付闡釋為“國家和政府的行政物質幫助或救濟”，在司法實務上，行政給付也是我國行政訴訟案件案由規(guī)定的行政行為種類之一②參見《最高人民法院關于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)［2004］2號）。?！缎姓V訟法》實施前，盡管法院受理過行政給付訴訟案件，但是并沒有形成完備的一般給付訴訟制度。與歷史久遠的撤銷訴訟、確認訴訟以及課以義務之訴相比，其給付訴訟程序相對欠發(fā)達?！缎姓V訟法》擴大了公民合法權益的保護范圍、增加行政給付行為的受案范圍，以及一般給付訴訟的裁判類型。一般給付訴訟制度對于彌補行政訴訟制度的功能缺陷、解決多樣化的行政爭議以及維護公民的基本社會權益，持續(xù)保障和改善國內民生提供了法治化路徑。

（一）通過法治方式推進民生持續(xù)改善

“現(xiàn)代法治國家中，給付行政作為一種新型行政，其地位正逐漸提升，并已成為國家重要的任務之一?！保?］“社會福利給付法律化，在條件模式下可確保給付之實現(xiàn)，使需要給付者具有安定性，也可以確保給付之公平性?！保?］公平正義已成為現(xiàn)代法治社會的主題，是社會制度存在的終極價值和取向。經(jīng)濟社會的發(fā)展使得人民對于政府的依賴日益加深，國家行政活動中除了承擔傳統(tǒng)的維持公共秩序的治安行政以及維持公共秩序所必要的財政稅務行政以保障社會和人民安全之外，還要給予各種形式的給付，承擔生存照顧和持續(xù)改善民生義務，國家和政府通過行政給付滿足最低生活要求或者道德要求的資金物品，在公平和效率之間可以尋求適度平衡。隨著公民基本生存權利意識的覺醒，未來行政給付糾紛和民生相關的行政案件可能呈現(xiàn)大幅度增長的趨勢，這就需要通過法治途經(jīng)來解決社會民生領域的行政爭議。因此，基于現(xiàn)代法治國家原理，明確國家的給付責任和義務，國民享有給付的權利和界限，需要加強對行政給付行為的司法審查及權利救濟。

（二）完善公民基本權利的救濟途徑

中國已進入一個全新的權利時代，給付行政的公平正義，除了透過行政給付的正當法律程序加以控制［3］，尚需要透過權利保護的最后一道屏障（行政訴訟）來獲得救濟。政府為社會弱者提供的物質幫助將不再是“恩給”“救濟”，而是公民依法享有的一種法定權利?！缎姓V訟法》對可訴的行政給付行為的種類、范圍的擴大以及給付判決類型的確立，符合“有權利必有救濟，有救濟期為權利”的憲法精神。為防止行政機關非法限制、剝奪、減少、濫用相關行政職權，法律應當賦予公民相應的司法救濟權利。“賦予人民社會福利給付請求權，不論是透過明文之立法或法律解釋，乃是社會福利形成之一大進展，特別是在社會救助領域，使得社會救助擺脫恩惠、救濟的色彩。”［4］當作為國家的“德政”和“恩惠”式的給付變?yōu)榛诠裣碛械臋嗬慕o付時，行政給付才能發(fā)揮其獨立的新型作用，這便是基于法治主義，對行政給付加以釋明的意義之所在。公民除了人身權、財產(chǎn)權以外還存在著大量的合法權益依賴司法的保護，如公民知情權、基本生存權、接受教育的權利、獲得工作機會的權利、退稅請求權以及住房權，等等?！吧鐣唷钡膰冶Ｕ显谛姓I域主要體現(xiàn)為給付行政［5］。因此，一般給付訴訟客體的廣泛性也決定了其訴訟功能的多樣性，其適用于相對人請求法院判決督促行政機關履行財產(chǎn)性給付及其除作出具體行政行為之外的非財產(chǎn)性給付。

（三）解決行政爭議的兜底作用

《行政訴訟法》第一條增加了解決“行政爭議”的立法指導思想。而“行政爭議”的解決，特別是大量行政給付事實行為，某種程度上依賴于一般給付訴訟裁判得以實現(xiàn)。以侵害行政爭議為中心，圍繞撤銷訴訟而構建的傳統(tǒng)行政訴訟制度，應對各種新型行政給付爭議顯得無能為力。一般給付訴訟標的的多樣性決定了其解決行政爭議的兜底作用。在大陸法系國家，給付訴訟幾乎被用來滿足原告除形成訴訟、確認訴訟之外的所有訴訟?！爸灰粚儆谡n以義務判決、停止作為判決的，都可以歸入一般給付判決?！保?］一般給付訴訟是新行政訴訟裁判制度的創(chuàng)新，某種意義上，完備的行政給付訴訟制度能夠彌補傳統(tǒng)的“撤銷訴訟一體主義”的缺失與不足。在給付判決中，一般給付判決屬于“兜底的訴訟”“全能的訴訟”。正如德國學者胡芬所說：“一般給付訴訟不僅有助于請求行政機關作出行政事實行為，而且早已成為普遍適用于一切非行政行為的兜底性訴訟。”［7］

二、一般給付訴訟類型的應用范疇

根據(jù)行政法律關系，行政機關應向相對人履行給付義務，若行政機關拒絕履行，相對人可以向人民法院提起給付訴訟［8］。行政訴訟中，原告訴請法院判決被告實施某種給付，這種訴訟即是給付訴訟，但這僅是給付訴訟的廣義概念。在給付訴訟中，給付義務的對象比較廣泛，除了金錢、物品等法律上的物以外，還包括行政行為，這個行政行為即可能是一種積極的行政行為，也可能是一種消極的不作為行為，同時還包括大量的事實行為。爭議對象的廣泛性是給付訴訟區(qū)別于課予義務訴訟、撤訴訴訟及其確認訴訟的重要特征，當然，訴訟標的的廣泛性也意味著給付訴訟法制化面臨著種種困難。

在德國，一般給付訴訟涉及的都是事實性行政行為（事實行為），也涉及許多其他行政活動行為，甚至包括要求頒布規(guī)范的給付之訴，行政機關與公民之間，甚至內部法律爭議問題也采用一般給付訴訟來解決［9］。一般給付訴訟的標的通常是事實行為，包括信息行為，生存照顧和基礎設施的給付、行政賠償、行政補償?shù)冉疱X給付、制定規(guī)范。例如：1.信息行為或知識解釋（只要這些活動不以行政行為為前提）：答復、咨詢；要求按照《環(huán)境信息法》第四條獲得環(huán)境信息的訴訟；收回一個事實聲明；一個信息員或公共鑒定人的公布；新聞法的信息請求權等。2.對生存照顧和基礎設施的給付，例如授課、照顧一個殘疾人、維修道路。3.金錢支付：支付或償還一筆已經(jīng)同意或保證的款項、公共團體間的費用償還、損害賠償及補償請求權［10］?！耙话憬o付之訴的訴訟目的，可能是任何一種非行政行為之給付，通常情況下，涉及的都是行政事實行為，但給付之訴絕不限于事實行為。”［11］

在日本行政案件訴訟法盡管沒有一般給付訴訟的分類和明確規(guī)定，但其“預防性不作為訴訟”和“排除不利訴訟”作為“法定外抗告訴訟”而存在，其效果類似于德國行政給付訴訟制度。我國臺灣地區(qū)沿襲了德國制度，如臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第八條第1項規(guī)定：“‘人民’與‘中央’或地方機關間，因公法上原因發(fā)生財產(chǎn)上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產(chǎn)上之給付，得提起給付訴訟，因公法上契約發(fā)生之給付，亦同。”該款對一般給付訴訟的標的作了明確規(guī)定。通過比較域外行政訴訟制度發(fā)現(xiàn)，一般給付訴訟的標的總體上包括財產(chǎn)性給付及非財產(chǎn)性給付等事實行為，但要求國家作出具體行政行為一般均予以排除?；谶@樣的認識，筆者贊同臺灣學者李震山對一般給付訴訟標的界定，即“一般給付訴訟系指人民請求法院判命行政機關應為行政處分以外之一定作為、容忍、不作為等非行政處分之高權行為的給付訴訟”。非行政處分之其他高權行政行為可分類為財產(chǎn)給付和非財產(chǎn)給付，后者一般限于具體個別事實行為［12］。

我國行政訴訟法修改前，可訴的行政給付行為較為局限?！缎姓V訟法》（1989年）第十一條第六款僅規(guī)定了行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的。但在司法實務中撫恤金被泛指為行政機關依法應當發(fā)放的軍隊離休干部隨軍遺屬生活補助費、義務兵家屬優(yōu)待金、貧困家庭救濟金、最低生活保障金等專門款項［13］?！缎姓V訟法》（1989年）第十一條第八款將行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的行政行為作為“兜底條款”，也給可訴的行政給付行為在司法解釋上得到了擴張，例如，行政機關不依法發(fā)給救災救濟物資，法院也可以受理①《海南省高級人民法院關于確定行政訴訟案件案由的若干意見（試行）》（2000年3月15日）將“發(fā)給撫恤金”、“發(fā)給救災救濟款物等”列為行政給付行為。。另外，在司法實踐中，很多法院從保障公民的合法權益出發(fā)，受理了相對人認為行政機關沒有依法發(fā)放社會保險金、最低生活保障費而提起訴訟的案件，甚至一些法院受理了糧食局拒絕辦理“糧食關系”的訴訟，因為城鎮(zhèn)居民按月領取國家定糧標準的糧票、油票，享受國家對部分糧油的財政補助，是計劃經(jīng)濟時代城鎮(zhèn)居民的一項權利［14］?！耙恍┑胤秸M行改革，以規(guī)范性文件形式確立的社會保障權利，也屬于行政訴訟法保護的權利范圍，例如，一些市縣政府以規(guī)范性文件形式推行醫(yī)保改革試點，規(guī)定居民享有的醫(yī)保待遇。如果所在市縣相關部門沒有按照改革試點文件規(guī)定的醫(yī)保待遇，公民可提起行政訴訟?！保?5］因此，在行政訴訟法修訂前，司法實踐中可訴的行政給付行為包括但限于“行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的”，這也是長期司法實踐中不可否認的現(xiàn)狀。

《行政訴訟法》擴大了一般給付訴訟的受案范圍。首先，《行政訴訟法》直接擴大了行政給付受案范圍?！缎姓V訟法》為了適應國家社會保障事業(yè)和時代發(fā)展的需要，對可訴的行政給付行為增加“行政機關不依法支付最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”?，F(xiàn)代社會，行政機關不僅要保障公民、法人或者其他組織人身、財產(chǎn)權利不受非法侵犯，同時，還要保障公民的基本生存權利。這些基本生存權利除了行政訴訟法列明的獲得撫恤金、社會保險金、最低生活保障的權利，還應包括失業(yè)職工獲得失業(yè)保險金的權利、貧困家庭領取低保待遇的權利，受災人員享有賑災物資的權利，符合條件的家庭享有租住廉租房、經(jīng)濟適用房的權利，以及退休職工領取退休金的權利，等等［16］。當然，公民的基本生存權利不限于以上列舉的項目，法律、法規(guī)、規(guī)章所列舉的公民基本生存權利都應屬于行政訴訟法保護的權利范圍。

其次，《行政訴訟法》第十二條第十二項的“兜底條款”擴大了訴權。該條將行政訴訟權利保護的范圍由過去的“人身權、財政權”擴大至“人身權、財產(chǎn)權等合法權益①“合法權益”是指符合法律規(guī)定的權利和利益，也有廣義和狹義之分，廣義的“合法權益”是指公民、法人和其他組織享有的不違反法律規(guī)定的一切權利和利益，公民是國家的主人，是權利的主體和本源，其權利并非法律賦予才享有。因此，公民的權利范圍是無限的，法律不禁止對公民而言都是權利。狹義的“合法權益”是指符合法律規(guī)定的權利和利益，即僅指受法律保護的權利和利益，其外延排除了未納入法律規(guī)定范疇的自然權利和利益。修改后的行政訴訟法關于“合法權益”主要是狹義的概念，如果一項權利和利益尚未納入法律的規(guī)范范圍，則這項權利不屬于行政訴訟權利保護的范圍，不能納入受案范圍。請參見江必新主編：《新行政訴訟法專題講座》，中國法制出版社2015年版，第48頁?！?。行政訴訟法修訂前，如果認為行政行為侵犯其“人身權、財產(chǎn)權”之外的其他合法權益的，須有法律、法規(guī)特別規(guī)定賦予訴權的情況下，才有權提起行政訴訟。但《行政訴訟法》第十二條第十二款規(guī)定，公民、法人或者其他組織“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權等合法權益的”，這一“兜底條款”中的“等”應理解為除人身權、財產(chǎn)權之外，我國法律所保護的公民法人和其他組織所有的“合法權益”都屬于行政訴訟法保護的范圍，因此，也當然包括公民的基本生存權利。這就給《行政訴訟法》第十二條第六項的擴大解釋提供了依據(jù)。亦即，未來司法實務中的一般給付訴訟應包括但不限于第十二條第六項的受案范圍，超越人身權、財產(chǎn)權之外的公民基本生存權利而起訴的，可以直接依據(jù)《行政訴訟法》提起訴訟，無須單行法律、法規(guī)的特別規(guī)定。

最后，《行政訴訟法》將具體行政行為統(tǒng)一修改為行政行為，拓寬了行政訴訟法的受案范圍，從而使得無法通過撤銷訴訟進行裁判的大量的行政事實行為可以通過一般給付訴訟加以裁判，這恰恰發(fā)揮了一般給付訴訟作為一種兜底性訴種的功能，對于大量的其他事實行為都可以考慮納入一般給付訴訟的范圍。

這里需要重點討論一下頒布規(guī)范之訴是否可以納入一般給付訴訟的標的？行政訴訟的種類體系，針對國家的權力形式都設置了相應的防御之訴和給付之訴，唯獨涉及行政法律規(guī)范時，雖然可以請求宣布無效，但卻不能請求頒布規(guī)范。這一訴訟漏洞也讓公民權利不僅因為個別決定被拒絕，而且也越來越多地由于未頒布相應規(guī)范而受到侵害。特別是在基本權利保護領域內，對于一個對公民授益的規(guī)范頒布的停止行為，常常相當于國家權力的侵害行為。

反對規(guī)范頒布之訴的觀點主要有：規(guī)范頒布之訴不可能成為一個單獨的新的訴訟類型，也不可將訴訟類型的適用范圍擴展到法定的適用范圍之外。頒布規(guī)范之訴違背了權力分立原則，會使司法超越職權。支持頒布規(guī)范之訴的學者認為，涉及議會立法時，才存在違背權力分立和民主原則的情形。規(guī)范頒布之訴，只涉及行政立法權（可視為行政執(zhí)行權），同時規(guī)范頒布之訴也不像義務之訴那樣，要求作出一個一般命令會產(chǎn)生相對結果那樣，自治保障問題并不受影響［17］。

德國聯(lián)邦行政法院及其相關判例實質上雖然承認了規(guī)范頒布之訴的適法性，但并非將其作為一種獨立的訴訟類型。由于一般給付訴訟具有適用于除具體行政行為以外的所有行政行為兜底性訴訟的天然優(yōu)點，德國將規(guī)范頒布之訴作為一般給付訴訟。在被要求頒布的規(guī)范位價上，如果規(guī)范頒布之訴旨在請求頒布一個低于法律的規(guī)范，那么作為一般給付訴訟的規(guī)范頒布之訴是適當?shù)?。而要求頒布一個議會法律的給付訴訟，在任何情況下都是不適當?shù)摹?/p>

我國有學者認為，不應借鑒德國一般給付訴訟中的規(guī)范頒布之訴，因為規(guī)范頒布屬于行政權的范疇，司法權不應干涉，否則違反我國現(xiàn)行的政治體制［18］。但是也有學者認為，“行政機關自我糾錯機制形同虛設，公民通過啟動司法程序對立法不作為，符合現(xiàn)代社會司法能動主義，能夠激勵公民挑戰(zhàn)行政機關的不作為”［19］。筆者認為，規(guī)范頒布之訴既可以衡量行政機關有無“立法怠情”的嫌疑，也可以從制度上保障公民公法上的請求權從具體的行政規(guī)則、制度、規(guī)范形成中實現(xiàn)具體權益。我國社會福利、社會保險、社會救助立法尚處于初級階段，缺乏社會法法典及其相關的行政程序法，公民的給付權益難以得到保障。加之社會經(jīng)濟發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的新的“弱勢群體”，新的弱勢群體的社會權益必須需要新的規(guī)范予以保障，因此，規(guī)范頒布之訴顯得尤為必要。試舉例說明，某家庭在實現(xiàn)計劃生育基本國策，后因家庭變故而成為“失獨家庭”，這個家庭就應該有權利請求國家制定相關給付社會撫養(yǎng)費政策，并同時請求予以給付救濟的權利。

總之，通過司法解釋將規(guī)范頒布之訴納入一般給付之訴，有利于司法權對行政權（執(zhí)行權）的監(jiān)督，也有利于公民的基本生存權司法保障。但是，也應該注意規(guī)范頒布之訴的實際效果，由于規(guī)范制訂者的裁量權，加之如果案件的裁判時機不夠成熟，這種判決往往就只能是一種“答復判決”，對解決實際行政爭議的效果有時也并不理想。

三、一般給付訴訟的起訴要件

（一）基于公法上原因產(chǎn)生的給付

如果相對人和行政機關基于平等的民事主體而產(chǎn)生的給付當然適用民事訴訟程序應無爭議。因公法上原因發(fā)生的行政給付有基于行政訴訟法的直接規(guī)定（《行政訴訟法》第十二條第十項），有基于相關法律法規(guī)的規(guī)定，有基于行政協(xié)議的約定（《行政訴訟法》第十二條第十一項），也有基于行政事實行為而發(fā)生，等等。即便是基于公法上原因產(chǎn)生的給付，還要進一步對給付的具體內容，即給付標的物作進一步區(qū)分，如果被告依法負有的給付義務屬于“行政行為”，則應屬于課以義務判決，直接適用《行政訴訟法》第七十二條。如果要求行政機關停止即將作出的或者正在持續(xù)的行政行為，則適用《行政訴訟法》第七十條的撤銷訴訟。另外，仍須注意的是，因為我國行政訴訟原告資格的恒定性，行政機關一般不具有行政給付訴訟的請求權，因相對人不履行“行政協(xié)議”義務，行政機關不具備以原告身份提起一般給付訴訟的主體資格。當然，如果某行政機關基于《行政訴訟法》第十二條第十一款的行政協(xié)議爭議與另一行政機關產(chǎn)生財產(chǎn)上的給付，當然適用一般給付訴訟，這里是將“另一行政機關”視為“行政相對人”。德國、臺灣地區(qū)一般給付訴訟制度中行政機關特定條件下也可以成為一般給付之訴的原告（參見臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第八條）。

（二）一般給付訴訟請求權

只有當原告有訴權時，給付之訴才是適法的。換言之，相對人必須能夠主張由于行為的被拒絕或停止作為可能受到了侵害的權利。就此而言，分析給付之訴時，其步驟與分析義務之訴的步驟相同。跟義務之訴一樣，對于主觀權利的存在與否，不可以提出嚴格的要求。確切地說，僅當從任何角度看，當給付請求權都顯然而明確地不存在，或者不可能屬于原告時，才可以否定訴權。其基礎可以是（法定）保護或請求權規(guī)范和基本權利。此時，一種抽象的、要求實施無瑕疵裁量決定的請求權是不夠的；準確地講，在那樣一種裁量請求權背后，必須有一個主觀權利［20］。

原告認為自己具備其主張的法律地位，法律保護的需要已經(jīng)產(chǎn)生。但只有當原告自己向行政機關提出了相應的給付請求，才會存在這種需要。如果原告就其訴求已擁有一個可以執(zhí)行的名義，請求權將不再存在。如果訴求是基于某一行政行為而產(chǎn)生的給付，而該行政行為相對于原告而言是不可訴的［21］。亦即一般給付訴訟的請求權禁止基于某一行政行為而產(chǎn)生，這是基于司法效率原則對一般給付訴訟請求權提出的禁止性規(guī)定。

相對人提起一般給付訴訟系基于其享有公法上的給付請求權，這是司法審查的重心。只有當公民享有公法上的給付請求權時，一般給付訴訟才能成立。例如，我國社會弱者可以根據(jù)《社會救助暫行辦法》向國家提出救助的權利；納稅人根據(jù)《稅收征收管理法》第五十五條的規(guī)定享有的退稅請求權，普通公民根據(jù)《政府信息公開條例》享有的信息給付權，等等。

具有爭議的是，公法上的給付請求權能否根據(jù)憲法甚至一般法律原則加以主張。有學者認為，公法上的給付請求權可以依據(jù)《憲法》、一般法律原則加以判斷［22］。我國《憲法》第四十五條規(guī)定了弱勢群體“獲得物質幫助的權利”，為公民公法上給付請求權提供了依據(jù)。這些與社會政策及社會立法直接或間接相關的憲法規(guī)范，學者們稱之為“社會憲法”①關于“社會憲法”的論述，可參見郭明政：《社會憲法：社會安全制度的憲法規(guī)范》，載蘇永欽編：《部門憲法》，元照出版有限公司2006年版，第313-352頁。。但是，公民公法上給付請求權并不能直接援引憲法規(guī)定作為依據(jù)就能請求法院實現(xiàn)其權利的具體權利，其要成為可以向法院請求救濟的具體權利，尚有必要由立法賦予其依據(jù)［23］。也有學者持不同觀點，認為可以根據(jù)憲法主張具體性權利，例如，日本學者大須賀明在其著作《生存權論》中將日本《憲法》第二十五條關于“生存權”的規(guī)范解釋為“具體性權利”，不同于以往認為只有“綱領性規(guī)范”的傳統(tǒng)，他甚至主張，當國民個人生活陷入需要救助的狀態(tài)，而國家立法權未能及時為對應之立法時，得提起“違憲確認訴訟”［24］。

我國沒有建立憲法訴訟制度，《憲法》第四十五條仍然是起到“綱領性規(guī)范”“方針條款”的宣示性效力。公民的基本生存權利不同于防御性的自由權，它需要立法及其行政部門創(chuàng)設制度加以具體化。我國社會立法也取得了一些進展，近年來陸續(xù)出臺了相關法律、法規(guī)和規(guī)章。如《社會保險法》（2010年），《社會救助暫行辦法》（2014年）、《軍人撫恤優(yōu)等條例》（2004年）、《城市居民最低生活保障條例》（1999年）、各類社會弱者權益保護法，另外在多部單行法中也明確了對社會弱者的救助義務，如《防震減災法》（1997年）等等。社會法的立法使得公民憲法上的社會生存權利變成了具體性權利，為公民的給付請求權提供了依據(jù)。但是，我國的社會法立法現(xiàn)狀仍然滯后，與德國、日本、臺灣地區(qū)等域外地區(qū)相比，我國還缺少全面性、系統(tǒng)化的社會法法典，從而造成我國公民的生存給付請求權缺乏法律上依據(jù)。

這里需要討論三個問題。第一，公民能否以規(guī)范性文件主張權利。根據(jù)相關法律、法規(guī)、規(guī)章主張給付請求權時，都屬于行政訴訟法保護的權利范圍，自然無異議。除了法律、法規(guī)、規(guī)章外，我國還存在著大量的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件中都規(guī)定了行政機關的給付義務。例如，泰州市民根據(jù)《泰州市市區(qū)廉租住房保障實施細則》申請廉租房未獲批準，是否可以提起一般給付之訴？筆者認為，以規(guī)范性文件形式確立的社會保障權利在行政機關中大量存在，如以規(guī)范性文件規(guī)定居民享有的醫(yī)保待遇，相關居民可以提起行政訴訟，其醫(yī)療權當然屬于行政訴訟法保護的權利范圍。因此，相對人只要根據(jù)行政機關先前規(guī)范性文件設定的義務主張醫(yī)療權即可。第二，公民在沒有相關法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件的前提下，能否主張給付權。盡管我國憲法第四十五條規(guī)定了社會弱者的“物質幫助權”，主流觀點認為，這種憲法上的生存權利并非針對特定公民的具體性權利，僅僅是國家保障生存條件的政治和道德上的義務。鑒于我國憲法訴訟制度的缺失，當公民無任何法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件依據(jù)時，其給付請求權難以獲得法院支持。第三，公民能否針對政府的“立法怠情”提起訴訟。這一問題的討論與接下來的“規(guī)范頒布之訴”具有相似性。“社會憲法”對立法機關科以必須將生存權加以具體化立法的法義務，當國會怠于行使立法權時，可以向法院提起請求作出不作為違憲確認訴訟。盡管根據(jù)憲法國會被科以在明文上或解釋上有為一定的立法義務，但是，在無正當理由且經(jīng)過相當期間后國會仍怠于立法的情形下，雖然這種不作為屬于違憲，但不能由此直接認定法院可以進行違憲審查①日本法上將這種立法不作為的違憲訴訟，認定為《行政訴訟法》第三條第一款所規(guī)定的“無名抗告訴訟”。但“無名抗告訴訟”必須同時符合“必須予以立法的內容相當明確”“事前救濟的必要性相當顯著”“不存在其他救濟手段”三個嚴格條件。（參見［日］蘆部信喜：《憲法》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第337-338頁。）。但如果經(jīng)歷了相當長的期間，則對立法不作為的違憲審查也可存在應得到認可的情形。

四、行政訴訟類型的界分

討論各訴訟類型相互間的關系，必須衡量公民權利保護要求以及行政訴訟法規(guī)定的訴訟類型的立法目的等因素。訴訟類型選擇錯誤的風險，在司法實踐中仍然存在，且多由原告負擔。因此，選擇適用一般給付訴訟也應當遵循的規(guī)則。

（一）一般給付訴訟較撤銷訴訟，更有利于相對人通過訴訟達到爭議的解決和合法權益的有效保護

例如，日本社會保險、公的扶助、社會津貼、社會福利以及勞動保護等問題，在以預先預防國民經(jīng)濟生活中的困難，保障救濟國民最低生活，加強對社會弱者的保護及其福利為目的的各種給付領域中，行政機關實施的各種資格認定和給付內容的確定等各種行為，出于立法政策上的理由，將此定位為“處分”，使其與審查請求乃至撤銷訴訟相聯(lián)系。這些行為被視為國家機關委托事務，讓人們看到它與國家對法律運用實施強有力的監(jiān)督和統(tǒng)制相聯(lián)系，甚至無視或否定公民的生存生活權。并且對社會福利法規(guī)定的“福利措施”缺少對措施請求程序和有效的行政救濟，導致無法追究國家和地方公共團體有關各種設施的責任，最終導致在法律上無法實現(xiàn)這一領域的公民權利的實現(xiàn)［25］。因此，某種意義上，一般給付訴訟更有利于合法權益，尤其是公民基本生存權利的保護。

（二）基于司法訴訟效率和撤銷訴訟中心主義功能的考厘，原則上應優(yōu)先考量撤銷訴訟

就某一行政爭議，同時存在提起“以審查行政行為合法性為主要內容之訴訟”以及“以審查法律關系是否存在”為主要內容的訴訟時，基于立法者之政策決定，原則應優(yōu)先考量提起“以審查行政行為合法性為主要內容的訴訟”［26］。即請求行政機關作出具體行政行為的，應優(yōu)先采用撤銷之訴。如果請求行政機關作出除具體行政行為之外的財產(chǎn)性給付和非財產(chǎn)性給付，應采用一般給付訴訟形式。

“訴訟類型的選擇，應基于訴訟經(jīng)濟之考量，理想上每一具體行政訴訟事件，應盡量使之僅有一合法訴訟類型，蓋若有二種以上訴訟類型可供選擇，如允許選擇不具訴訟經(jīng)濟之類型，易造成司法資源之浪費。”［27］就某一特定的行政爭議能夠在撤銷訴訟中合并請求給付的，就不需要適用一般給付訴訟。詳述之，一般給付訴訟的給付內容必須是不能在相對人可以提起撤銷訴訟時能夠一并提出的，否則相對人沒有單獨提起一般給付訴訟的必要，而只需提起撤銷訴訟，同時請求給付。但是，若在特殊情況下給付請求權的成立以行政處分為依據(jù)，就應當由法院對行政處分的合法性加以判斷，給付請求部分則可以合并提出。例如，我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第八條第二項規(guī)定，“前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據(jù)者，應于依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，并為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求”。這樣的訴訟制度安排既可以節(jié)省司法資源，又可以避免大量的原本可以提起撤銷訴訟的案件，皆遁入一般給付訴訟領域，從而有利于維護“撤銷訴訟中心主義”的功能和地位?！霸谝话憬o付訴訟以行政處分應否撤銷為根據(jù)的情況下，如允許原告直接提起給付訴訟，則無異于免除審查行政處分的合法性?！保?8］另一種情況，相對人因行政機關強制措施而遭受財產(chǎn)損失，通過只需要提起撤銷訴訟時一并提出損害賠償請求，不必單獨提起一般給付訴訟。唯有在特殊情況下，如行政機關承認強制措施的違法性，卻拒絕賠償或賠償協(xié)商不成時，相對人才可單獨提起一般給付訴訟［29］。

（三）一般給付訴訟與課以義務之訴的關系

《行政訴訟法》將給付之訴區(qū)分課以義務（特別給付之訴）和一般給付之訴。凡請求行政機關作出具體行政行為的，一般劃歸課以義務之訴，凡請求財產(chǎn)性，以及請求作出具體行政行為之外的非財產(chǎn)性給付劃歸一般給付之訴。并且如果一般給付之訴必須基于行政機關作出具體行政行為為依據(jù)的，必須先提出課以義務。在司法實務上，臺灣地區(qū)“最高行政法院”認為，“以該訴訟可直接行使給付請求權時為限，如依實體法之規(guī)定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求者，則于提起一般給付訴訟之前，應須先由行政機關核定或確定其給付請求者，則于提起一般給付訴訟之前，應先提起課以義務訴訟，請求作成該核定之行政處分?！雹賲⒁娕_灣地區(qū)“最高行政法院”2002年判字第2369號判決。

根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，可以將給付判決進一步區(qū)分為“課以義務判決”“停止作為判決”和“一般給付判決”。首先，區(qū)分一般給付判決與課以義務判決?！缎姓V訟法》第七十二條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行”。該條主要針對應當作出而未作出的行政行為，在法律意義上，強制履行判決應屬于課以義務判決，課以義務判決是給付判決的亞類。另根據(jù)《行政訴訟法》第七十三條“人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務”的規(guī)定來檢視第七十二條和第七十三條的關系，亦即請求判決作出特定行政行為的，應視為課以義務判決的規(guī)定（第七十二條）；對于請求判決履行財產(chǎn)、非財產(chǎn)給付義務的，視為一般給付判決的規(guī)定（第七十三條）。兩者系一般和特殊的關系，一般給付判決作為一般規(guī)定既存，課以義務判決系作為特殊的給付判決存在。其次，要區(qū)分一般給付判決與停止作為判決。給付判決還應包括停止作為判決，停止作為判決針對的是行政機關即將作出的或者正在持續(xù)的行政行為，屬于消極的給付訴訟的亞類，又稱之為“一般的防御訴訟”。將停止作為之訴歸入一般給付訴訟不合適，因為“停止作為之訴的原因所處的狀況，更接近于撤銷之訴的原告狀況，另外，停止作為之訴的理由具備性分析也近似于撤銷之訴。因此，只能將停止作為之訴作為消極的給付之訴，歸類為一般給付之訴的亞類”［30］。綜上所述，《行政訴訟法》規(guī)定的一般給付訴訟實際上屬于剝離了課以義務訴訟、停止作為訴訟的給付訴訟。

五、一般給付訴訟的舉證責任

《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。這種建立于傳統(tǒng)撤銷訴訟主義的“被告舉證責任”制度主要適用于撤銷訴訟及課以義務訴訟。一般給付訴訟中，給付標的相當復雜，既有相對人的財產(chǎn)權益以及與財產(chǎn)有關的物質權益，如撫恤金、社會保險金、最低生活保障費、行政協(xié)議的債權、救災物資、購買經(jīng)濟適用房、政府信息等等。在一般給付訴訟中，舉證責任的分配應根據(jù)具體情況區(qū)別對待?！叭绻姓V訟上的給付訴訟如以財產(chǎn)上的給付為對象，則與民事訴訟原理相同?！保?1］《行政訴訟法》沒有明確一般給付訴訟舉證規(guī)則，但可以依據(jù)《行政訴訟法》第一百○一條的規(guī)定，適用民事訴訟法舉證規(guī)則。換言之，一般給付訴訟也可以適用“誰主張、誰舉證”的民事訴訟規(guī)則。

隨著行政訴訟實踐的發(fā)展以及一般給付訴訟受案范圍的擴大，不同類型的案件對原告舉證責任的要求并不相同，原告舉證責任和舉證權利的界定并非定式，法院通過價值衡量，分配乃至轉移舉證責任也是實踐的需要。例如，在政府信息給付訴訟案件中，與撤銷訴訟一樣，一般情況下由被告承擔主要舉證責任。但是，如果由行政機關對信息不存在的事實負完全的舉證，不符合舉證責任分配的一般原則，但將此舉證責任完全轉嫁于原告，鑒于原告弱勢地位、取證能力，無異于駁回原告的訴求，法院在審查此類案件時，可要求行政機關提供其確實進行過全面搜索、盡力尋找和合理關注的證據(jù)，并要求其作出合理解釋，如果被告完成了上述證明義務，則證明“政府信息公開”的責任轉移至原告［32］。

如果行政機關不依法發(fā)放撫恤金、社會保險金、最低生活保障費的給付訴訟，由于行政機關熟悉相關法律法規(guī)的內容，同時也掌握相對人的資格條件，這類案件應由被告負舉證責任，當然，原告要證明存在提出申請的事實。另外，《行政訴訟法》第十二條第十一項規(guī)定了行政協(xié)議可訴性，對于行政協(xié)議糾紛問題，相對人也可以提出一般給付訴訟，行政機關因違反合同約定而給相對人造成的經(jīng)濟損失，損害事實、損害程度應由原告承擔舉證責任。當然，由于一般給付訴訟標的的多樣性和廣泛性，其舉證責任要根據(jù)具體案件作出判斷。在優(yōu)先適用行政訴訟證據(jù)規(guī)則仍然無法達到公平公正解決行政爭議的前提下，法官要充分考慮民事訴訟證據(jù)規(guī)則在一般給付訴訟的應用。

六、余論

一般給付訴訟作為我國行政訴訟法上的新的訴訟類型，仍有一些具體性問題待解。例如，司法實務上如何界定一般給付訴訟的客體范圍，一般給付訴訟的實體裁判要件又如何規(guī)定，制度上如何預防一般給付訴訟的訴權濫用，這些問題需要在學理和司法實務上繼續(xù)探討并及時作出回應，以便更好的發(fā)揮一般給付訴訟的制度功能。

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責任編輯：邵東華

A Preliminary Discussion on General Payment Litigation

Yang Dongsheng
（Law School，Soochow University，Suzhou，Jiangsu 215006；Humanities School，Taizhou University，Taizhou，Jiangsu 225300）

The administrative procedure law amended in 2014 added a type of general payment litigation.A general payment litigation is applicable to property payment and non-property payment expect specific administrative acts.“Revocation litigation centralism”and judicial economy principle should be based to distinguish revocation litigation from the obligatory litigation and general payment litigation.Proof burden in general payments litigation is different from“the defendant the burden of proof”.

general payment Litigation；obligatory litigation；administrative procedure law；administrative supply

D922.1

A

2095-3275（2015）05-0087-09

2015-06-16

本文是江蘇省教育廳“青藍工程”資助項目；江蘇省高校哲學社會科學重點研究基地蘇州大學公法研究中心重大招標項目“行政程序與行政訴訟法律制度研究”的階段性成果。

楊東升（1975— ），男，江蘇興化人，蘇州大學王健法學院博士研究生，泰州學院人文學院講師，研究方向為行政法與行政訴訟法。