黃 燁，白春輝

(1.信陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 信陽464000；2.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072)

在刑事司法領(lǐng)域頗具轟動(dòng)效應(yīng)和震撼力的浙江張氏叔侄冤案再次挑動(dòng)了國人的神經(jīng)，也更加引起了民眾對我國在刑法觀念和刑事司法實(shí)踐中存在的嚴(yán)重問題的反思。雖然“冤假錯(cuò)案絕不是一個(gè)偶然的社會(huì)法律現(xiàn)象。一切存在的東西，在它取得存在的一般社會(huì)條件還在發(fā)生作用的時(shí)限內(nèi)，我們是無法憑著一己的好惡使它從歷史上消失的。只要人類的功利主義還在作祟，只要冤案存在的社會(huì)條件還在發(fā)生作用，那么冤案便不可避免”［1］15。在目前社會(huì)條件下，冤假錯(cuò)案的發(fā)生具有必然性，就像再精密的儀器也會(huì)有出差錯(cuò)的時(shí)候一樣，冤假錯(cuò)案也不會(huì)隨著時(shí)代前行的步伐而消失。冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生既受人類認(rèn)識(shí)能力的局限性，證據(jù)資源的有限性，社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境等客觀因素的影響，又受到司法辦案人員的學(xué)識(shí)、品行、成長環(huán)境、社會(huì)閱歷、法律素養(yǎng)等主觀因素的制約。但是，我們只要反思和總結(jié)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案發(fā)生的根源，在預(yù)防冤假錯(cuò)案發(fā)生的制度構(gòu)建和理念上有所作為，就能超越現(xiàn)有的“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”個(gè)案追究的冤假錯(cuò)案的治理模式。筆者認(rèn)為運(yùn)用某些制度或規(guī)則，尤其是通過完善司法公正最后一環(huán)節(jié)的審判規(guī)則和制度，來防范冤假錯(cuò)案，將其發(fā)生率控制在最低的限度內(nèi)，是實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利和自由有效保障的最佳對策。

一、從刑事司法審判的角度審視冤假錯(cuò)案發(fā)生的根源

通過對近年來發(fā)生的幾起轟動(dòng)一時(shí)的冤假錯(cuò)案的分析考查，可以發(fā)現(xiàn)審判環(huán)節(jié)是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，因其原因而發(fā)生的冤假錯(cuò)案，乃是對社會(huì)最大的不公，故本文僅從審判環(huán)節(jié)的角度出發(fā)對造成冤假錯(cuò)案的原因予以分析。

1.堅(jiān)持“疑罪從輕”留有余地式判決仍有市場

司法規(guī)律及中外已經(jīng)發(fā)生的冤假錯(cuò)案的教訓(xùn)充分表明，冤假錯(cuò)案主要發(fā)生在疑罪案件之中。所謂“疑罪”是指控方證據(jù)能證明犯罪事實(shí)存在、被告人有一定的犯罪嫌疑，但訴訟證據(jù)尚不足以支持做出被告人有罪的事實(shí)認(rèn)定結(jié)論的案件［2］203。就同一案件而言，既無充分的證據(jù)證明被告人有罪，也無充分的證據(jù)證明被告人無罪，被告人介于有罪與無罪之間［3］。而“留有余地”的裁判方式是指出現(xiàn)疑罪案件時(shí)，法官既怕放縱罪犯又怕冤枉無辜，在被告人有罪無罪、罪輕罪重之間徘徊，經(jīng)過權(quán)衡，選擇的一條有罪從輕、重罪輕判的折中道路。在現(xiàn)實(shí)中的“留有余地”式的判決具有三個(gè)鮮明的特征。一是案件在被告人是否構(gòu)成犯罪問題上形成疑案或者疑罪。二是疑罪從有。也就是對事實(shí)不清、證據(jù)不足，定罪尚未達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的案件，降低證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，違心地做出有罪判決。三是疑罪從輕。考慮到案件存在合理的疑點(diǎn)，對被告人定罪多少有些牽強(qiáng)，為避免冤殺無辜，在量刑上不選擇最高刑，對于本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的案件，改判死緩、無期徒刑或者其他自由刑［4］。

在程序正義的理念深入到普通民眾內(nèi)心的發(fā)達(dá)的西方國家，犯罪嫌疑人、被告人在“疑罪從無”原則的保護(hù)下，獲得曾經(jīng)失去的自由，守護(hù)住可能被剝奪的權(quán)益，是習(xí)以為常的事情。例如，震驚中外的美國辛普森殺妻案就是最好的例證。然而在中國，由于在思想理念上中庸之道的盛行，時(shí)常對疑罪做出有罪而且從輕的留有余地式判決仍有巨大的市場。

2.審判受到媒體、民意的干預(yù)，法官委曲求全、無奈妥協(xié)

冤假錯(cuò)案的發(fā)生，除了法官對“疑罪從無”等程序公正的獨(dú)立價(jià)值認(rèn)識(shí)、實(shí)踐不足之外，另一個(gè)原因也起著越來越重要的作用，即法官受民意的干擾、媒體的左右，難以獨(dú)立行使公正的審判權(quán)。

隨著自媒體時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)逐漸成了反腐的利器，并深挖出一些重大貪腐案件，引起媒體對其及時(shí)跟蹤報(bào)道，一時(shí)聲名大噪，成為百姓維護(hù)自己合法權(quán)益、懲罰貪污腐敗的神器。但隨之而來的，也是媒體、民意對法官的“綁架”、對司法的干預(yù)。如今，一些當(dāng)事人借助網(wǎng)絡(luò)，通過與媒體力量的聯(lián)合形成一股強(qiáng)大的無形力量，煽動(dòng)民眾情緒、誤導(dǎo)民眾認(rèn)知，借助所謂民憤、民意在社會(huì)上形成錯(cuò)誤的輿論導(dǎo)向，最終左右法官，影響司法。

民眾借助媒體對于惹人眼球的案件發(fā)表評論，甚至帶有一定的傾向性的觀點(diǎn)都是言論自由的表現(xiàn)。盡管我國《憲法》第126 條明確規(guī)定： “人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”《刑事訴訟法》第5 條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！币陨戏梢?guī)定雖然對法院獨(dú)立行使審判權(quán)做出了莊嚴(yán)的宣告，然而我國獨(dú)立行使審判權(quán)的主體是法院而不是法官。在法官獨(dú)立未獲保障的現(xiàn)實(shí)背景下，法官為平衡法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，在輿論導(dǎo)向和法律信仰之間不得已做出的妥協(xié)，法律不能大獲全勝，在某種程度上就是依法獨(dú)立行使司法權(quán)的失敗。筆者認(rèn)為社會(huì)民眾認(rèn)識(shí)到并認(rèn)同法官審理案件時(shí)堅(jiān)持法律至上，克制自己的熱情、保持理性，應(yīng)當(dāng)是保證我國當(dāng)下法官依法獨(dú)立行使審判權(quán)的因素之一。在中國法院獨(dú)立而不是法官獨(dú)立的背景下，在堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一這一政策的指導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)公正合理的判決是對法官的考驗(yàn)。

3.大打折扣的“非法證據(jù)排除規(guī)則”的施行

首先，證據(jù)作為“訴訟之王”，是認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)，依法公正判決的前提。非法證據(jù)排除規(guī)則集中體現(xiàn)了刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權(quán)兩大價(jià)值目標(biāo)之間的沖突和協(xié)調(diào)，是一國人權(quán)保障和法治文明程度的試金石。據(jù)此，為保障非法證據(jù)排除規(guī)則的順利實(shí)施，2010 年5 月30 日五部門即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部以及司法部，曾聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，專門對非法證據(jù)排除的相關(guān)問題做出了規(guī)定。同時(shí)，新《刑事訴訟法》中第54條對非法證據(jù)排除也做出了明確的規(guī)定，以抑制違法偵查、維護(hù)司法制度的公正性。

但是那些制定的最美好的法律并不一定能得到實(shí)施，盡管新的《刑事訴訟法》第54 條明確規(guī)定了：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除?！钡窃诰唧w的司法實(shí)踐中仍然存在著以下兩個(gè)問題： 一是雖然規(guī)定了非法取得的言詞證據(jù)予以排除，但是對于非法取得的實(shí)物證據(jù)卻沒有做出明確的規(guī)定。與我國相反，美國的非法證據(jù)排除卻走過了一條從排除實(shí)物證據(jù)到排除言詞證據(jù)之路。二是盡管法律明確規(guī)定嚴(yán)禁非法取證，但是對于何為非法取證的手段、方法等卻沒有做出明確的界定，如今仍是法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界爭議頗大的一個(gè)問題，更不用談在實(shí)踐中的正確執(zhí)行了。

另外，我國刑事訴訟法對公檢法三機(jī)關(guān)之間關(guān)系的定位和對非法證據(jù)排除規(guī)則不完整的規(guī)定，使其執(zhí)行的效力更是大打折扣。首先，《刑事訴訟法》第7 條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！彪m然法律明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)和法院既要互相配合，也要互相制約。但是，根據(jù)法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)既是我國的刑事追訴機(jī)關(guān)同時(shí)也是法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，其雙重身份使法院和法官處于被其監(jiān)督的地位，訴訟中就難以發(fā)揮法院對檢察機(jī)關(guān)的制約作用。而法院為了及時(shí)查明案情，對于非法方法所得來的證據(jù)，仍認(rèn)定其可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，只是譴責(zé)這些違法取證行為本身，對所取得的非法證據(jù)則不加以排除。換言之，對于違法證據(jù)僅因其取得的程序違法而加以排除，在我國的現(xiàn)實(shí)情況下，偵查人員、法官、受害人、社會(huì)大眾等都難以認(rèn)可，更不會(huì)被接受，辛普森案件處理方法在目前的中國不會(huì)出現(xiàn)。

其次，盡管新《刑事訴訟法》第55 條規(guī)定： “人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見； 構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！币源藖碇萍s偵查機(jī)關(guān)。但是此一規(guī)定存在著以下幾個(gè)問題：一是人民檢察院通過多種途徑發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)有非法取證行為的，僅有調(diào)查核實(shí)的權(quán)力。至于向誰調(diào)查核實(shí)，考慮到偵查行為的隱蔽性，無外乎偵查辦案人員和被取證人員。檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查核實(shí)時(shí)，遇到雙方說法不一致時(shí)，該如何采信一方? 二是即便檢察人員本著客觀、實(shí)事求是的態(tài)度進(jìn)行調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為偵查人員確實(shí)存在非法取證的行為，而對于僅是一般的違法，尚未構(gòu)成犯罪的取證行為，依照法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)只能向偵查人員提出糾正意見。但此糾正意見的效力如何? 對偵查機(jī)關(guān)的約束力如何? 不得而知。如果發(fā)生偵查人員對該糾正意見置之不理，依舊我行我素，檢察機(jī)關(guān)又該當(dāng)如何?又因檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)同時(shí)執(zhí)行追訴任務(wù)，兩者具有目標(biāo)的一致性，因而就缺乏排除非法證據(jù)的積極動(dòng)機(jī)，使得非法證據(jù)在審查起訴階段得以排除的可能性大大降低。

二、審判環(huán)節(jié)有效防范冤假錯(cuò)案發(fā)生的對策

“強(qiáng)調(diào)程序公正優(yōu)先，不是說程序公正比實(shí)體公正更重要，而是說要高度重視程序公正的獨(dú)立價(jià)值”［5］。在現(xiàn)代文明社會(huì)，法律已經(jīng)由單純打擊罪犯發(fā)展到保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的新階段。我國新《刑事訴訟法》逐步引進(jìn)、消化和吸收了世界上一些普適性的原理和準(zhǔn)則，諸如“無罪推定”“非法證據(jù)排除”“司法獨(dú)立”這些在浩瀚的法律典籍中熠熠發(fā)光的程序性規(guī)則。那么，在審判環(huán)節(jié)，如何貫徹好這些規(guī)則，做到有效防范冤假錯(cuò)案的發(fā)生，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面著手。

1.堅(jiān)持徹底貫徹“疑罪從無”的原則

在現(xiàn)實(shí)司法中忽略甚至無視在疑罪情況下必須做出有利于犯罪嫌疑人、被告人決定的原則，是導(dǎo)致冤假錯(cuò)案發(fā)生的重要原因之一。在罪與非罪之間的情況下，不適用“疑罪從無”而適用“疑罪從輕”，據(jù)此做出留有余地的判決，那么冤假錯(cuò)案的發(fā)生也就不可避免了。因此，在我國，要想真正有效地防止浙江張氏叔侄、河南趙作海等冤假錯(cuò)案的再度發(fā)生，只有真正樹立“疑罪從無”的現(xiàn)代司法理念，摒棄甚至杜絕“疑罪從輕”的案件處理模式，徹徹底底地貫徹疑罪從無原則，才是解決冤假錯(cuò)案發(fā)生的治本之道。

首先，以法治為視角，可以清楚地看出貫徹疑罪從無原則的理論基礎(chǔ)，是維護(hù)被告人的合法權(quán)利，以防止國家刑罰權(quán)被濫用，從而確保國家刑罰權(quán)的正當(dāng)性。以此為出發(fā)點(diǎn)，在打擊犯罪保障人權(quán)并重的刑事訴訟中，我們也就只能以有充分的證據(jù)證明了的事實(shí)，作為案件定案的根據(jù)；絕不允許也不能夠用一個(gè)在刑事訴訟中尚存有疑問的事實(shí)、還沒有完全被證實(shí)的事實(shí)，作為對被告人進(jìn)行定罪的根據(jù)。因此，對證據(jù)存有疑問的刑事案件，我們只能做出有利于被告人的無罪認(rèn)定，而不能走什么疑罪從輕的中庸之路。否則，冤假錯(cuò)案必然發(fā)生。

其次，在刑事訴訟中強(qiáng)調(diào)有利于被告人的精神是由被告人的弱者地位所決定的。犯罪嫌疑人、被告人在強(qiáng)大的國家機(jī)器面前，顯得十分弱小，相對國家司法機(jī)關(guān)而言他們也自始至終處于弱勢地位。在此背景下，如果再不強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)，那么其合法權(quán)益受到損害成為必然。正因如此，刑事訴訟中被告人的罪責(zé)只有經(jīng)過充分證明并排除合理懷疑后，才能做出認(rèn)定。

最后，“疑罪從無”也是我國刑事訴訟的基本準(zhǔn)則。新《刑事訴訟法》第195 條第3 項(xiàng)規(guī)定：人民法院對人民檢察院提起公訴的刑事案件經(jīng)過審理，如果認(rèn)為證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，就應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。“對于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)做出不起訴的決定”?？梢哉f，這也是我國推行疑罪從無原則在法律上的根據(jù)。

2.堅(jiān)持依法獨(dú)立審判確保公正司法

民意問題，既包括公眾的態(tài)度，媒體的態(tài)度，也包括受害人及其家屬的態(tài)度。沒有哪一個(gè)國家的司法是完全理性和超脫的，一點(diǎn)不受民意影響的司法是不可能的，當(dāng)然我國司法受民意影響的程度要更大些［6］。在現(xiàn)實(shí)中理性缺席的民意、民憤對辦案機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的影響，也在很大程度上促成了冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

當(dāng)然，我們也必須理性地看到，民意是一把雙刃劍。民意和司法之間并非處于天然的兩極對立。因?yàn)?，保障審判的公正是一?xiàng)普適性的審判原則。自古西方法諺有云：任何人不得成為自己案件的法官。就是通過設(shè)定回避制度、公開制度等來保障公正審判的進(jìn)行。為了保障公正審判這一最高價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，我國《憲法》《刑事訴訟法》均明確規(guī)定法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)。不僅如此，為進(jìn)一步確保審判權(quán)的公正行使，我國《憲法》第125 條進(jìn)一步規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行?！边@也是我國公開審判制度的憲法基礎(chǔ)。同樣，《刑事訴訟法》也明確規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)依法公開實(shí)行審判權(quán)。通常理論上認(rèn)為公開審判主要通過以下兩個(gè)途徑來實(shí)現(xiàn)： 其一，允許公民旁聽法庭審理和判決之宣告，賦予旁聽群眾選擇旁聽案件的絕對權(quán)利，而不是由法院來選擇旁聽群眾，并且應(yīng)為公民旁聽提供各種便利條件；其二，應(yīng)當(dāng)允許新聞?dòng)浾卟稍L報(bào)道，并且通過新聞媒介向社會(huì)公開。由此可見，為了保障法律的公正實(shí)施，法律是允許民眾、媒體參與司法的，二者并非是天然的水火不相容。

其次，即便法律賦予了法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，并不意味著審判權(quán)的行使可以完全秘密進(jìn)行，不受任何的外部監(jiān)督。司法權(quán)的運(yùn)作除了應(yīng)當(dāng)接受國家權(quán)力機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督外，還要接受社會(huì)組織、公眾及輿論的監(jiān)督。因?yàn)樗痉?quán)畢竟為國家權(quán)力的一支，也有膨脹與濫用的可能［7］。如果權(quán)力的行使得不到任何監(jiān)督和制約，則必然產(chǎn)生腐敗，而腐敗則是公正司法的一大宿敵。

最后，民意和司法不僅不是天生的宿敵，反而因?yàn)槎咦非蟮哪繕?biāo)與信念的一致性，在某些情況下民意也可成為轉(zhuǎn)移法官承辦案件的外部壓力、促進(jìn)公正司法的助推器。比如一些關(guān)系案、敏感案件極有可能會(huì)受到法院內(nèi)部，或來自外部壓力的干預(yù)，迫使承辦法官以一種政治性的和稀泥的手法結(jié)案。在這種情況下，民眾和媒體在社會(huì)上形成的強(qiáng)大輿論態(tài)勢，為法院、法官提供了精神上和道義上的支持，不僅解決了法官的兩難處境，而且維護(hù)了個(gè)案的正義。更重要的是民意參與司法，有助于增加司法過程的公開性和透明度，是程序正義的一種實(shí)現(xiàn)方式，增加公眾對裁判的可接受性。

綜上，民意與司法并非天然的二元對立，堅(jiān)持依法獨(dú)立行使審判權(quán)也是為了保障公正審判的進(jìn)行，而公眾對公平正義的不懈追求也是司法公正得以實(shí)現(xiàn)的必要保證。

3.堅(jiān)持非法證據(jù)排除規(guī)則

刑事非法證據(jù)的排除問題，關(guān)涉控制犯罪與保障人權(quán)的并重，關(guān)涉刑事司法實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)?shù)膬r(jià)值趨向，關(guān)涉國家權(quán)力與公民權(quán)利沖突的權(quán)衡，以及刑事訴訟目的的實(shí)現(xiàn)［8］。

審視我國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展歷程，會(huì)發(fā)現(xiàn)其一直是刑事理論界和立法者們津津樂道的話題。

1988 年9 月，我國批準(zhǔn)并加入聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。我國的《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》及有關(guān)的司法解釋對非法取證行為也均持徹底的否定態(tài)度。我國《憲法》第37 條、第38 條，《刑事訴訟法》第50 條，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第67條都明確規(guī)定：對于采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的言辭證據(jù)，一律排除，不得作為定案的證據(jù)使用。

盡管如此，我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在現(xiàn)實(shí)中仍然存在以下不足之處。

一是在明確規(guī)定非法取得的言詞證據(jù)絕對排除的同時(shí)，考慮到證據(jù)資源的有限性和不可再生性，對非法獲得的實(shí)物證據(jù)則采用相對排除規(guī)則。公允地說，非法獲得的實(shí)物證據(jù)無論是否采用，均是有得有失。一方面，如果將非法取得的實(shí)物證據(jù)作為定案根據(jù)，以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，實(shí)現(xiàn)國家的刑罰權(quán)，這其實(shí)是對司法權(quán)侵犯公民憲法性權(quán)利的縱容。另一方面，如果不問具體情況一律排除非法收集的證據(jù)，也會(huì)導(dǎo)致對實(shí)施了犯罪行為的人，因證據(jù)不足而不得不宣告無罪?！安荒芤蚓旆稿e(cuò)，讓犯罪人逍遙法外”。此種結(jié)果不僅給被害人造成了二次傷害，而且會(huì)引起被害人及其親友對司法制度的不滿，甚至產(chǎn)生反社會(huì)的情緒或者報(bào)復(fù)被告人等等［9］286。

因此，我國法律規(guī)定對非法獲取的實(shí)物證據(jù)除嚴(yán)重影響司法公正的以外，其他可以做出補(bǔ)證和做出合理解釋的就可以作為證據(jù)而予以采信。但是，對于如何判斷實(shí)物證據(jù)是否“嚴(yán)重影響司法公正”、如何“補(bǔ)正”及如何“做出合理解釋”，對于程序違法的實(shí)物證據(jù)是否“做出了合理解釋”? 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95 條第2 款規(guī)定： “認(rèn)定《刑事訴訟法》第54 條規(guī)定的‘可能嚴(yán)重影響司法公正’，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第66 條第3 款規(guī)定：“本條第一款中的‘可能嚴(yán)重影響司法公正’是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害；‘補(bǔ)正’是指對取證程序上的非實(shí)質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救； ‘合理解釋’是指對取證程序的瑕疵做出符合常理及邏輯的解釋?！庇梢陨弦?guī)定可知，對于非法取得的實(shí)物證據(jù)如何排除的問題，仍需由法官根據(jù)自己的良心和辦案經(jīng)驗(yàn)自由予以裁量。因此，目前我國需要著力培養(yǎng)一大批有良心有擔(dān)當(dāng)?shù)姆ü偃瞬?。而法官在自由裁量時(shí)是否需要達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)? 筆者認(rèn)為，考慮到證據(jù)資源的稀缺性和不可再生性，一概排除不符合法定程序的實(shí)物證據(jù)，必然造成大量的案件，事實(shí)查不清楚，矛盾解決不了，權(quán)利得不到救濟(jì)，罪犯得不到懲罰。因此，對于實(shí)物證據(jù)的排除只要能夠達(dá)到優(yōu)勢證明的標(biāo)準(zhǔn)即可。

二是我國的法律僅對第一手非法獲得的證據(jù)做出了規(guī)定，而對刑事非法證據(jù)衍生證據(jù)的適用問題則付之闕如，即毒樹之果理論采用問題。聯(lián)合國對衍生證據(jù)的可采性問題，沒有明確規(guī)定。英國則采取了“排除毒樹”但“食用毒樹之果”的原則，即排除被告人供述這一證據(jù)材料，但卻可以采納從該供述中發(fā)現(xiàn)的其他證據(jù)材料。在日本，肯定與否定派生證據(jù)的判例均有出現(xiàn)。而美國則走過一條從嚴(yán)格排除實(shí)物證據(jù)到慢慢轉(zhuǎn)向通過確立如“善意的例外”“必然發(fā)現(xiàn)的例外”“獨(dú)立來源的例外”“中斷的例外”等一系列的例外規(guī)定的道路，試圖在實(shí)體公正和程序公正之間謀得平衡。規(guī)則的確立是為了體現(xiàn)背后的價(jià)值理念，對于毒樹之果能否采信的問題，我們不能盲目照搬別國的立法經(jīng)驗(yàn)，宜將先進(jìn)的理念與我國的法律傳統(tǒng)以及目前具體的司法實(shí)踐結(jié)合起來。對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)在我國應(yīng)當(dāng)確立“原則采信加例外排除的模式”，即以非法手段獲得的言辭或?qū)嵨镒C據(jù)為線索，以此來獲得的另一個(gè)言詞或?qū)嵨镒C據(jù)，只要衍生證據(jù)的取得程序合法，原則上應(yīng)當(dāng)予以采信，但具有例外情形的可除外。

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