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法律制度創(chuàng)新與法理學(xué)的任務(wù)

文／劉雙舟

摘要：法律制度是一般制度創(chuàng)新的前提和基礎(chǔ)，在對制度創(chuàng)新的研究中，對法律制度自身創(chuàng)新進行研究的意義更為重要。但是法學(xué)長期以來忽略了對法或法律的“制度”研究，未形成關(guān)于法律“制度創(chuàng)新”的系統(tǒng)理論。法理學(xué)應(yīng)當充實研究對象，開展對我國法律制度創(chuàng)新的研究，并承擔起中國法學(xué)研究及法治建設(shè)新理論和新方法“供給者”的責任。

關(guān)鍵詞：法律制度創(chuàng)新；制度經(jīng)濟學(xué)；法理學(xué)

關(guān)于制度（包括法律制度）本身的研究，經(jīng)濟學(xué)家們已經(jīng)遠遠走在了法學(xué)家們的前列。長期以來，各種法學(xué)流派對法律的研究要么是對法或法律現(xiàn)象的微觀研究，這方面的探討主要包括自然法學(xué)派關(guān)于法的價值的思考、實證主義法學(xué)派關(guān)于法律條文或法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的探討以及馬克思主義法學(xué)關(guān)于法律本質(zhì)的論述等；要么是對法律或法律制度的宏觀研究，這些研究主要包括但不限于各法學(xué)流派關(guān)于法律的作用以及社會法學(xué)派關(guān)于法律與其他社會現(xiàn)象關(guān)系的研究。即便是受制度經(jīng)濟學(xué)影響而形成的經(jīng)濟分析法學(xué)派，也只是簡單地利用了經(jīng)濟學(xué)的“成本—收益”等分析方法而已，并沒有改變法學(xué)研究對象的傳統(tǒng)范圍。

總之，法學(xué)長期以來忽略了對法或法律的“制度”研究，比如關(guān)于法律的“制度內(nèi)涵”和“制度構(gòu)成”，法律作為一種“制度”進行演變的內(nèi)在動力、方式或軌跡，法律作為一種制度資源而存在的“供給與需求”等等一系列問題都缺乏充分的研究，更談不到形成一套對法律進行“制度研究”的方法和理論。就在法學(xué)界對法的本質(zhì)、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)等微觀方面和宏觀的立法、執(zhí)法、司法等法律活動爭論不休的同時，經(jīng)濟學(xué)界以凡勃倫、康芒斯為代表的舊制度經(jīng)濟學(xué)派和以科斯、諾斯等為代表的新制度經(jīng)濟學(xué)派，早已將經(jīng)濟學(xué)的研究核心轉(zhuǎn)向制度（包括法律制度），形成了研究經(jīng)濟問題的制度分析方法。他們創(chuàng)立的理論和研究方法對法學(xué)的直接影響，就是促成了“經(jīng)濟分析法學(xué)”這一新的法學(xué)流派的產(chǎn)生和發(fā)展。

一　制度創(chuàng)新與法律制度的地位

（一）制度的內(nèi)涵與制度創(chuàng)新

“制度”本身的內(nèi)涵是非常廣泛的。凡勃倫曾給出了制度一般性定義：“制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)系或某些作用的一般思想習(xí)慣；而生活方式所構(gòu)成的是在某一時期或社會發(fā)展的某一階段通行的制度的綜合，因此從心理學(xué)方面來說，可以概括地把它說成是一種流行的精神態(tài)度或一種流行的生活理論?！盵1]現(xiàn)在逐漸被多數(shù)研究制度的學(xué)者所接受的是舒爾茨對于制度的解釋，他將制度做了經(jīng)典性的分類：①用于降低交易費用的制度，如貨幣、期貨市場等；②用于影響生產(chǎn)要素的所有者之間配置風(fēng)險的制度，如合約、分成制、合作社、公司、保險、公共社會安全計劃等；③用于提供職能組織與個人收入流之間的聯(lián)系的制度，如財產(chǎn)，包括遺產(chǎn)法、資歷和勞動者的其他權(quán)利等；④用于確立公共品和服務(wù)的生產(chǎn)與分配的框架的制度，如高速公路、飛機場、學(xué)校和農(nóng)業(yè)實驗站等。[2]可見舒爾茨所理解的制度的含義是非常廣義的，從關(guān)于政治和社會安排的憲法規(guī)則、關(guān)于經(jīng)濟運行的國家政策、有關(guān)當事人簽訂的合同，到不同社會的價值信念、倫理規(guī)范、道德觀念等無所不包。因研究制度變遷而獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的諾思就將制度表述為：“一系列被制定出來的規(guī)則，守法程序和行為的道德倫理規(guī)范。他旨在約束追求主體福利或效用的最大化利益的個人行為?！盵3]

雖然在新制度經(jīng)濟學(xué)的分析視野里，制度概念是在非常廣義的意義上被使用的，但是制度作為特定的研究對象仍包含著相對穩(wěn)定的內(nèi)涵：首先，制度與人的動機行為存在密切的聯(lián)系。制度是歷史發(fā)展過程中人類行為的積累和沉淀，歷史上的任何一種制度，都是當時人們利益選擇的結(jié)果，人們理性地追求效用最大化總是在一定的制度中進行的，沒有這些制度的約束，人們追求效用最大化的結(jié)果必然是社會的混亂和整個經(jīng)濟效率的低下。其次，制度是一系列規(guī)則或人們習(xí)以為常的習(xí)慣的表現(xiàn)。制度的一個重要特征是具有強制性和約束性，規(guī)則的重要部分是法律、法規(guī)和政策，人們長期以來形成的某些習(xí)慣也是一種無形的規(guī)則，它與特定的文化模式和社會過程密切相關(guān)，對人們行為同樣具有約束作用。第三，制度是一種公共物品，具有非排他性和非競爭性。制度是法律、法規(guī)或者特定政策的體現(xiàn)，也是人們觀念的體現(xiàn)以及在一定利益格局下的公共選擇，也可能是一種習(xí)俗。制度的制定對于屬于它制約范圍內(nèi)的每一個人來說具有非排他性，處于制度制約中的每一個人都要遵守制度規(guī)則，這種情況可能是自覺自愿的，也可能是被迫的。第四，制度與組織不同。制度是“社會游戲”的規(guī)則，是規(guī)范人們行為和活動的框架，而組織雖然也能提供一個人們發(fā)生相互關(guān)系的結(jié)構(gòu)，但這種結(jié)構(gòu)是進行“社會游戲”的角色。第五，制度要有實際載體。制度的存在要有具體的形式和載體，如家庭、企業(yè)、市場、國家等。

由于法學(xué)長期以來缺乏對法律的“制度性”研究，因此也就不存在現(xiàn)成的關(guān)于法律“制度創(chuàng)新”的系統(tǒng)理論可供我們借鑒來探討今天的法律制度創(chuàng)新的話題。

人們對創(chuàng)新概念的理解最早主要是從技術(shù)與經(jīng)濟相結(jié)合的角度來探討技術(shù)創(chuàng)新在經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用的，其主要代表人物是現(xiàn)代創(chuàng)新理論的提出者奧地利經(jīng)濟學(xué)家熊彼特。他在1912年出版的《經(jīng)濟發(fā)展論》中明確指出了“創(chuàng)新”的五種情況，即產(chǎn)品創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、市場創(chuàng)新、資源配置創(chuàng)新和組織創(chuàng)新。他所講的“組織創(chuàng)新”可以看成是部分的制度創(chuàng)新，當然僅僅是初期的狹義的制度創(chuàng)新。熊彼特的創(chuàng)新理論在二戰(zhàn)后從兩個方面獲得了新的發(fā)展：一是以技術(shù)變革和技術(shù)推廣為研究對象的“技術(shù)創(chuàng)新”理論的發(fā)展；二是以制度變革和制度形成為研究對象的“制度創(chuàng)新”理論的發(fā)展。

西方制度創(chuàng)新理論的發(fā)展經(jīng)歷了兩個階段。第一階段主要研究制度創(chuàng)新的動力機制，制度創(chuàng)新被看作是局中人對獲利機會自發(fā)反應(yīng)的結(jié)果。第二階段是以制度的供給為重點的制度創(chuàng)新研究。諾思運用熊彼特的創(chuàng)新理論考察了制度變遷現(xiàn)象，首次提出了“制度創(chuàng)新”的概念，發(fā)展并建立了一個包括產(chǎn)權(quán)理論、國家理論和意識形態(tài)理論在內(nèi)的系統(tǒng)的制度創(chuàng)新理論。

人類社會的制度不是一成不變的，而是處于不斷發(fā)展演變之中。由于制度創(chuàng)新是制度變遷的具體表現(xiàn)形式和原因，而制度變遷是制度不斷創(chuàng)新的過程和結(jié)果，因此探討制度創(chuàng)新與探討制度變遷在某種意義上是相通的。諾思的制度創(chuàng)新理論就被稱為制度變遷理論。該理論認為，人類社會理想的制度形態(tài)是納什均衡，是各經(jīng)濟主體及整個經(jīng)濟體系的創(chuàng)新潛能被充分釋放的制度。因此制度變遷就是制度為了更好地促進創(chuàng)新而不斷調(diào)整的過程，是一個不斷逼近納什均衡的過程。沒有創(chuàng)新，就不能實現(xiàn)制度變遷，制度必然陷于僵化、停滯。

（二）法律制度在制度創(chuàng)新中的地位

制度經(jīng)濟學(xué)意義上的制度概念并不完全等同于法學(xué)上的法律制度的概念，而是一個包含法律制度在內(nèi)的概念。新制度經(jīng)濟學(xué)認為，制度由社會認可的非正式約束、國家規(guī)定的正式約束和實施機制所構(gòu)成。非正式約束是人們在長期交往中無意識形成的、具有持久生命力，并構(gòu)成代代相傳的文化的一部分。從歷史來看，在正式約束設(shè)立之前，人們之間的關(guān)系主要依靠非正式約束來維持。它們主要包括價值觀念、倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、意識形態(tài)等因素。非正式約束本身是很重要的，它為正式約束的實施提供基本條件，但是非正式約束的變化是緩慢的。正式約束是人們有意識創(chuàng)造的一系列政策及法則，又可以分為基礎(chǔ)性規(guī)則和一般制度安排。基礎(chǔ)性規(guī)則屬于制度環(huán)境或制度結(jié)構(gòu)范疇，如憲法秩序等國家基本制度，它是界定國家的產(chǎn)權(quán)和控制方式的基本規(guī)則，是決定生產(chǎn)、分配、交換、消費秩序的基礎(chǔ)，具有普遍約束力，是制定規(guī)則的規(guī)則。一般制度安排是在基礎(chǔ)性規(guī)則框架內(nèi)約束特定行為和交易的具體操作規(guī)則。實施機制也是構(gòu)成制度的一個重要要素。一個制度是否有效，除了正式約束和非正式約束需要健全外，還要看規(guī)則的實施機制是否健全。沒有實施機制，任何一種規(guī)則，尤其是正式規(guī)則就如同虛設(shè)。

在制度創(chuàng)新理論中有兩個重要的概念，即制度環(huán)境和制度安排，正確理解這兩個概念有利于我們正確認識法律制度在制度創(chuàng)新中的作用和地位。制度環(huán)境是“一系列用來建立生產(chǎn)、交換與分配基礎(chǔ)的基本的政治、社會和法律基礎(chǔ)規(guī)則。主要指上述的制度構(gòu)成中的基礎(chǔ)性規(guī)則。”[4]制度環(huán)境是一國的基本制度規(guī)定，在制度環(huán)境中，憲法和法律結(jié)構(gòu)是至關(guān)重要的。制度安排一般是指“支配經(jīng)濟單位之間可能合作與競爭的方式的一種安排。制度安排可以是正規(guī)的，也可以是非正規(guī)的”，[5]但制度安排一般在制度環(huán)境的框架中進行，制度環(huán)境決定著制度安排的性質(zhì)、范圍和進程等。制度經(jīng)濟學(xué)一般將制度環(huán)境視為制度創(chuàng)新的外生變量，雖然他們所講的制度創(chuàng)新某種意義上也包含了法律制度的創(chuàng)新，但是在他們的制度創(chuàng)新理論中，更多的還是指經(jīng)濟意義上的具體制度安排，法律制度通常被認為是對這些制度實施影響的一種存在，法律制度從本質(zhì)上講是相對于一般制度的外生力量。

法律作為一種制度，本身也存在一個創(chuàng)新和變遷問題，而且法律制度的創(chuàng)新是其他社會制度環(huán)境的創(chuàng)新，是一般制度創(chuàng)新的前提和基礎(chǔ)，決定著一般制度創(chuàng)新的性質(zhì)、范圍和進程等。因此，對法律制度創(chuàng)新進行研究的意義更為重要。

二　法律制度創(chuàng)新的特殊性

（一）制度創(chuàng)新的誘因和創(chuàng)新模型

新的制度為何會取代舊的制度？制度創(chuàng)新的原動力是什么？這是制度創(chuàng)新理論首先應(yīng)當回答的問題。制度經(jīng)濟學(xué)認為，制度變遷（創(chuàng)新）的誘致因素在于主體期望獲取最大的潛在利潤。所謂“潛在利潤”是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤，也稱為“外部利潤”。只要這種外部利潤存在，就表明社會資源的配置還沒有達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，從而可以進行帕累托改進，即在不損害其他任何人利益的前提下，至少還可以使一個人的處境得到進一步的改善，使社會收益增加。由于外部利潤不能在既有的制度結(jié)構(gòu)中獲取，因此要實現(xiàn)帕累托改進并獲取外部利潤，就必須進行制度的再安排，即制度創(chuàng)新?？梢?，制度創(chuàng)新的目的就在于使暴露在現(xiàn)存制度安排結(jié)構(gòu)外面的利潤內(nèi)部化，以求達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。沒有潛在利潤就不可能有制度創(chuàng)新，但是有了潛在利潤，制度創(chuàng)新有時候也未必發(fā)生。因為制度創(chuàng)新還涉及到成本問題。只有當通過制度創(chuàng)新可能獲得的潛在利潤大于為獲取這種利潤而支付的成本時，制度創(chuàng)新才可能發(fā)生。因此制度經(jīng)濟學(xué)在研究制度創(chuàng)新時，使用的最常見的分析方法就是成本—收益分析法。

最常見的制度創(chuàng)新模型理論是誘致性制度變遷理論和強制性制度變遷理論。誘致性制度變遷指的是現(xiàn)行制度安排的變更或替代，或者是新制度安排的創(chuàng)造，它由個人或一群人，在響應(yīng)獲利機會時自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實行。與此相反，強制性制度變遷則由政府命令和法律引入和實行。

（二）法律制度創(chuàng)新的特殊性

制度經(jīng)濟學(xué)所講的制度創(chuàng)新主要不是指法律制度的創(chuàng)新，盡管他們關(guān)于制度創(chuàng)新的理論可以用來幫助我們分析法律制度的創(chuàng)新問題。與一般意義上的制度創(chuàng)新（制度安排）相比較，法律制度創(chuàng)新更為復(fù)雜。法律制度的創(chuàng)新更多地是一種強制性制度創(chuàng)新，其創(chuàng)新的特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，法律制度的供給者只能是國家，國家是法律供給的唯一壟斷者。在法律制度的創(chuàng)新中，創(chuàng)新的主體變成了一個虛擬的主體——國家。國家如何衡量其制度創(chuàng)新的成本與收益呢？實際上是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治者或統(tǒng)治集團來決定是否要進行制度創(chuàng)新。只有統(tǒng)治者的預(yù)期收益高于他強制推行制度變遷的預(yù)期費用，他才會采取行動來創(chuàng)新法律制度。如果法律制度創(chuàng)新會降低統(tǒng)治者可獲得的效用或威脅到統(tǒng)治者的生存，那么他們將以國家的名義繼續(xù)維持某種無效率的法律安排。因此法律制度創(chuàng)新取決于統(tǒng)治者（而不是制度需求者自己）的偏好和理性。沒有人可以保證效用最大化的統(tǒng)治者會有激勵去履行那些增進制度安排供給的政策，以達到使作為整體的社會財富最大化。

其次，法律制度的創(chuàng)新更多地受到意識形態(tài)的影響。有時候，與原有意識形態(tài)相左的法律制度安排雖然可以增進社會的福利，但是推行新的制度安排并改變原來的意識形態(tài)，很可能會傷害統(tǒng)治者權(quán)威的合法性。這時統(tǒng)治者可能不會去創(chuàng)造新的制度安排，反而會去維持舊的無效率的制度安排并為純潔意識形態(tài)而戰(zhàn)。所以法律制度的創(chuàng)新在很大程度上取決于意識形態(tài)的創(chuàng)新。

第三，法律制度的創(chuàng)新受現(xiàn)存憲政制度的影響?，F(xiàn)存的憲政制度是法律制度創(chuàng)新的制度環(huán)境。雖然我們探討的法律制度創(chuàng)新某種意義上也應(yīng)當包含憲政制度的創(chuàng)新，但是法律制度由于其穩(wěn)定性要求，本身的變遷是非常緩慢的，而憲政制度與一般法律制度相比，其穩(wěn)定性要求更高，變遷的速度更為緩慢。因此我們一般只是在現(xiàn)存憲政體制能提供的容忍空間范圍內(nèi)探討一般法律的創(chuàng)新問題。正是在這種意義上，我們會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)存憲政制度本身的完善程度會直接影響現(xiàn)有法律制度的創(chuàng)新性質(zhì)、范圍和程度。

第四，國家機構(gòu)與國家利益的不一致會影響法律制度的創(chuàng)新。法律制度創(chuàng)新并不等于法律制度設(shè)計，即法律制度的創(chuàng)新不能僅僅停留在立法階段。在整個法律運行的每一個環(huán)節(jié)都存在法律制度創(chuàng)新的問題。任何國家都必須由各級國家機構(gòu)來按照國家的意志制定和執(zhí)行法律。每一個新的法律制度安排的效果如何，在很大程度上取決于這些國家機構(gòu)對法律的實施程度。但是政府機關(guān)中的每一個官僚機構(gòu)本身都是理性的個體。它的利益從來就沒有與執(zhí)政者完全吻合過?！吧嫌姓撸掠袑Σ摺本褪菍@種現(xiàn)象的反映。如果建立新制度安排所能帶來的額外利潤被官僚自利行為濫用掉的話，那么新制度安排就建立不起來。

第五，既得利益集團的存在也影響了法律制度的創(chuàng)新。法律制度的創(chuàng)新是對現(xiàn)有利益各局的重新調(diào)整，勢必影響一些既得利益集團的利益。如果在法律制度創(chuàng)新中受損失者得不到補償，他們將會明確地反對這一創(chuàng)新。如果制度創(chuàng)新中受損失者是統(tǒng)治者依賴其支持的那些集團，那么統(tǒng)治者會因為害怕自己的政治支持受到侵蝕而情愿不進行這種制度安排。

第六，法律制度的供給與需求不能始終保持均衡也是影響我國法律制度創(chuàng)新的一個重要原因。在一般的市場制度安排中，很多制度的需求者往往就是制度的供給者，比如某企業(yè)為了獲取更多的利潤而實行一項新的管理制度。但是在法律制度的創(chuàng)新中，法律制度的需求者與有創(chuàng)新決定權(quán)的主體是不一致的。所以在法律制度的創(chuàng)新問題上，制度的供給與需求始終無法保持均衡，而這種不均衡狀態(tài)恰恰是一種常態(tài)。

總之，法律制度的創(chuàng)新有其特殊性，制度經(jīng)濟學(xué)的制度創(chuàng)新理論雖然可以幫助我們分析法律制度的創(chuàng)新，但是其作用是非常有限的。

三　法理學(xué)在法律制度創(chuàng)新中的角色

（一）經(jīng)濟學(xué)制度分析方法和研究成果的局限性

制度經(jīng)濟學(xué)目前對制度的研究所取得的成果是包括法學(xué)在內(nèi)的其他學(xué)科所無法比擬的。但是制度經(jīng)濟學(xué)的研究方法和研究成果并不能代替法學(xué)自身對法律的“制度研究”。認為制度經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)為我們研究法律制度創(chuàng)新提供了完整的分析方法和思路的想法是不可取的。制度經(jīng)濟學(xué)的制度分析方法和研究成果對于我們研究法律制度的創(chuàng)新而言有著明顯的局限性。首先，制度經(jīng)濟學(xué)的研究對象是經(jīng)濟學(xué)意義上的制度，雖然包括法律制度，但是并不具有明確的針對性。法律制度創(chuàng)新不是制度經(jīng)濟學(xué)研究的重點，在其制度創(chuàng)新理論中，法律制度被看作是一般制度創(chuàng)新和變遷的外部條件。與正統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)相比較，制度經(jīng)濟學(xué)的進步在于分析經(jīng)濟學(xué)問題時，不再把制度當作既定的和不變的常量，而是認識到了法律制度（尤其是產(chǎn)權(quán)安排）對經(jīng)濟的重要作用，但是法律制度自身如何創(chuàng)新的問題仍然不是他們研究的重點。其次，制度經(jīng)濟學(xué)將制度創(chuàng)新的主體更多地局限于企業(yè)家，而決定法律制度創(chuàng)新的主體卻是與企業(yè)家完全不同的國家，因此經(jīng)濟學(xué)的制度創(chuàng)新理論僅僅是為我們研究法律制度創(chuàng)新提供了線索或方向，而不是現(xiàn)成的答案。第三，制度經(jīng)濟學(xué)分析和研究制度的素材主要來自西方資本主義國家，由于國情的差異，他們的理論對于分析我國的法律制度創(chuàng)新不一定有效。

（二）法理學(xué)界在制度創(chuàng)新“運動”中的誤區(qū)

自近代以來，我們這個社會就始終陷入被迫變革的激流中，“窮則變，變則通，通則久”成為近百年來進行社會變遷的基本思想，改革成為了一種占主流地位的意識形態(tài)，制度創(chuàng)新從某種意義上講也是這種心態(tài)的一種必然反映和延續(xù)。今天探討的“法律制度創(chuàng)新”，正是在這樣一個變革和改革的宏觀背景下提出的。法學(xué)界，尤其是法理學(xué)界在制度創(chuàng)新“運動”中可能存在著一些誤區(qū)：

首先，存在著從眾甚至盲從的心理。在一個改革本身成為社會慣性或習(xí)慣、改革本身成為正當性和合理性的時代里，創(chuàng)新也就成了一種社會意義上的常態(tài)。但是這樣的常態(tài)從根本上講并不一定具有實質(zhì)性的涵義，因為并不是所有的“變”都代表著進步。事物的發(fā)展都有其自身的規(guī)律性，制度創(chuàng)新只在“制度不均衡”時才會發(fā)生，不加區(qū)別地、籠統(tǒng)地談“法律制度創(chuàng)新”是幼稚的。目前我們的法學(xué)界好像并沒有認識的這一點。法律制度創(chuàng)新在很大程度上是“為了創(chuàng)新而創(chuàng)新”這種形式上的動力促成的，所以與其說是“制度的創(chuàng)新”倒不如說是“運動口號的創(chuàng)新”。

其次，存在著創(chuàng)新的激情與理論的缺位。在“創(chuàng)新”運動中，法學(xué)界也和其他社會各界一樣充滿了創(chuàng)新的激情，各種與創(chuàng)新有關(guān)的課題、會議、活動層出不窮。但是仔細分析一下，除了反復(fù)強調(diào)法律制度創(chuàng)新的“意義”和“決心”外，我們究竟還在法律制度創(chuàng)新問題上取得了哪些實質(zhì)成就呢？其中法理學(xué)界在高喊法律制度創(chuàng)新的“口號”的同時，還積極地參與了許多具體部門法律制度的創(chuàng)新。但是在目前我們還缺乏一套有效探討法律制度創(chuàng)新的方法和理論體系的情況下，這種參與熱情的效果是值得懷疑的。

最后，缺乏對自身任務(wù)的恰當定位。在一個在變動中融匯著各種復(fù)雜因素、且各種復(fù)雜因素時刻處于無窮變動之中的社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型時期，對任何社會現(xiàn)象的研究，都必然會面臨現(xiàn)有的理論解釋力不足的問題。就法學(xué)研究來說，中國社會長期以來形成的變遷格局和態(tài)勢，很難讓我們有機會針對一種具體法律制度安排作長期的結(jié)構(gòu)性的考察。中國目前面臨的問題不是變得太慢，而是變得太快了。近代以來，各種制度在社會舞臺上像走馬燈一樣頻繁變動，使整個社會都處于一種急功近利的心態(tài)之下，如果你不盡快地抓住眼前的機會“出成果”，明天也許一切都變了。隨著部門法學(xué)的繁榮，法理學(xué)逐漸失去了昔日法學(xué)不發(fā)達情況下的“顯學(xué)”地位。正是在這種社會心態(tài)和被邊緣化的現(xiàn)狀下，法理學(xué)界不再安于對基礎(chǔ)理論和基本研究方法的探討，而變得隨波逐流，迷失了自我。

（三）法理學(xué)在法律制度創(chuàng)新中應(yīng)該承擔的任務(wù)

法理學(xué)在研究法律制度創(chuàng)新，尤其是對我國的法律制度創(chuàng)新問題的研究上，目前還沒有形成有效的方法和理論。事實上，法理學(xué)長期以來并不存在“法律制度變遷”意義上的關(guān)于法律制度創(chuàng)新問題的研究，法理學(xué)的研究僅限于對法律歷史類型的簡單解釋而已。從法律變遷意義上來研究法律制度的任務(wù)通常是由法制史學(xué)科來承擔的。但是我們的大多數(shù)法制史著作往往熱衷于對法律制度的簡單演進與發(fā)展的研究，真正能夠用于幫助我們理解法律作為一種制度安排進行變遷的理論卻并不多，能夠指導(dǎo)我們對現(xiàn)存法律制度進行創(chuàng)新探索的理論就更加“稀缺”了。筆者認為，我國的法理學(xué)在目前和將來我國法律制度創(chuàng)新中至少應(yīng)該做好以下幾項工作：

第一，充實法理學(xué)的研究對象。法律與經(jīng)濟的關(guān)系問題是法理學(xué)研究的一個傳統(tǒng)課題。根據(jù)馬克思主義法學(xué)的理解，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定法律，法律反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)。這種理解并無太大問題。但是長期以來法理學(xué)除了側(cè)重對經(jīng)濟的決定作用進行過一些探討外，對法律反作用的理解始終停留在一個高度概括層面上，而缺乏深入的研究。事實上，從法律制度創(chuàng)新的角度而言，研究法律對經(jīng)濟的反作用可能更具有現(xiàn)實意義。因為如何更好地促進經(jīng)濟的發(fā)展，無疑應(yīng)當是我們創(chuàng)新法律制度的核心目的之一。在法律對經(jīng)濟反作用的研究方面，新制度經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)做了有益的探討并取得一些成果。以科斯為代表的新制度經(jīng)濟學(xué)認為，市場行為是有交易成本的，法律制度是降低交易成本的有效手段，因此法律制度對交易的影響至關(guān)重要。為此，他們從法律作為一種產(chǎn)權(quán)制度安排的角度，對法律的作用進行了深入的探討。他們的理論被西方很多國家在立法時應(yīng)用到評價一項新的法律制度安排預(yù)期效果的工作中。因此法理學(xué)應(yīng)該適時調(diào)整和充實自己的研究對象。

第二，借助已有的制度創(chuàng)新理論開展對我國法律制度的研究。經(jīng)濟學(xué)關(guān)于制度創(chuàng)新的理論，雖然不能解決法律制度創(chuàng)新的所有問題，但是其借鑒意義還是很大的，尤其是其日漸成熟的制度分析方法，用于對法律制度創(chuàng)新進行一般分析，仍不失是一種更新我們對法律制度認識的方法和途徑。法理學(xué)應(yīng)加強對其理論和方法的介紹，并利用來開展一些有意義的研究嘗試。

第三，創(chuàng)新法律“制度研究”的理論，保障法律理論“供給”，緩解法律理論的“稀缺”狀態(tài)。正如我們在論述法律制度創(chuàng)新的特殊性時所分析的，法律制度是由國家來供給的，而且法律制度的創(chuàng)新并不單純等同于法律制度的設(shè)計。法律學(xué)者不是法律制度的供給者，即便法律學(xué)者有法律制度的設(shè)計熱情并且設(shè)計出了一項新的法律制度，但是否能將其付諸實際，仍然取決于國家。法律學(xué)者不是法律制度創(chuàng)新的直接主體，但這并不是說法律學(xué)者在法律制度創(chuàng)新中毫無作為。恰恰相反，法律學(xué)者，尤其是法理學(xué)界在法律制度創(chuàng)新中是大有作為的。不過我們的主要任務(wù)不是去直接“供給”法律制度，而是去“供給”法律制度創(chuàng)新的理論。在這個意義上，法理學(xué)的研究不受法律部門的局限，我們既可以從事法律制度創(chuàng)新一般理論的研究，也可以從事某一具體法律制度創(chuàng)新的研究。目前在我國法律制度創(chuàng)新的問題上，我們最缺乏的不是新制度，而是新理論和新方法，新理論和新方法本身就是一種“稀缺”資源，這一資源的匱乏嚴重阻礙著中國法學(xué)的發(fā)展和中國法治建設(shè)的進程。法理學(xué)必須承擔起為中國法學(xué)及法治建設(shè)充當新理論和新方法“供給者”的責任。這也許才是法理學(xué)在法律制度創(chuàng)新中應(yīng)當做出的貢獻。

注釋：

[1]凡勃倫：《有閑階級論》，蔡受百譯，北京：商務(wù)印書館，1964年，第139頁。

[2]科斯、阿爾欽、諾斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度經(jīng)濟學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年，第253頁。

[3]諾斯:《經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁、羅華平譯，上海：上海三聯(lián)書店，1991年，第27頁。

[4]科斯、阿爾欽、諾斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，第270頁。

[5]科斯、阿爾欽、諾斯等著：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，第271頁。

責任編輯李鐵牛

作者簡介：劉雙舟，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，北京市，100081。

文章編號：1006-0138(2015)06-0118-06

文獻標識碼：A

中圖分類號：D920.0