楊林，侯茜

論體育運動中風險自負原則對特殊主體的適用

楊林，侯茜

在西方國家侵權法下風險自負原則在運動領域的適用是很普遍的司法實務，其著重強調(diào)在被告存在過失侵權致人傷害的情況下賠償責任的豁免。而在我國法律環(huán)境中，運動場上如果發(fā)生“犯規(guī)”等行為過失致人傷害時更應該適當阻卻風險自負原則的適用，在行為人無過失行為致人傷害時，才啟動風險自負原則的全部適用，行為人無賠償義務。一些特殊運動主體如未成年人、新興運動參與者、觀眾等，在涉及到此幾類特殊主體的傷害事件時，風險自負原則的適用和阻卻適用應與該原則的常規(guī)適用條件和方法有所區(qū)別，如應綜合考慮未成年對危險的預知能力、行為自控能力較差；綜合考慮新興運動與眾不同的固有風險及參與者對運動固有風險有限的知曉程度；觀眾群體與運動員群體“風險不對等”“活動范圍空間互相侵犯程度不一”等因素。

體育運動；特殊主體；風險自負；適用與阻卻

一、風險自負原則的概念、分類及適用

風險自負（assumption of risk）也稱為自甘風險或自愿承擔風險，指原告在明知危險存在的情況下，主動同意自行承擔被告行為可能產(chǎn)生的后果，從而達到免除被告過失侵權責任的效果［1］。風險自負適用條件為：該運動所存在的風險或可能給參與者帶來的損害是該運動固有的、特別存在的；受害人充分知曉所參與的運動存在的風險或可能受到的損害；受害人做出了自愿冒險并承擔可能損害變?yōu)楝F(xiàn)實損害的意思表示；這種固有的、特別存在的風險不為法律所禁止，也不違反公序良俗。

應該說上述關于風險自負的定義是一個狹義的概念，其只涵蓋了被告存在過失侵權條件下所提出的損害抗辯理由之定義，并未包括被告無過失致人損害現(xiàn)象之抗辯援引。實務中，除過失致人損害外，在被告無過失致人損害時更應該適用風險自負原則來進行抗辯索賠。恰恰是在被告存在過失侵權時，應不同程度地阻卻風險自負原則的適用。筆者認為，該原則重點強調(diào)的應該是行為人無過失條件下的賠償義務免除，這應是風險自負原則的重點和主體。

體育運動領域的風險自負原則從古老的發(fā)源到混亂無序的適用，再到理智收縮為較為統(tǒng)一的理論和適用，它已被西方學者分為明示的風險自負和默示的風險自負。明示的風險自負指運動組織者與參與者之間以書面合同等方式明確履行善意提醒義務及風險自負之承諾，運動組織者也實際盡到了“善良管理人”之義務，一旦運動項目的固有、特定風險變?yōu)楝F(xiàn)實損害時，組織者可援引風險自負原則來抗辯原告的索賠要求。其適用對象主要為體育運動組織者和運動參與者之間。對于明示的風險自負來講，只要不違反《合同法》第53條之規(guī)定，并：第一，此種人身損害是自然原因造成，屬不可抗力，如滾石擊傷、意外跌落等，而非人為原因造成；第二，免責條款或合同中的約定不違反誠實信用等公序良俗或社會公共利益；第三，條款或約定是由當事人在自愿的情況下經(jīng)過充分協(xié)商而確定的。在以上條件下，均能抗辯索賠請求。默示的風險自負指在無合同約定的前提下，參與某項運動時即可推定參與者充分了解該項運動固有的、特定的風險，并愿意承擔固有的風險可能變?yōu)楝F(xiàn)實損害時所帶來的一切后果。它主要是適用于運動參與者之間抗辯人身損害賠償之訴求。其又可以再分為主要的默示風險自負和次要的默示風險自負。在原告有損害但被告無過失的情況下所適用的風險自負為主要的默示風險自負，而次要的默示風險自負則指被告過失致人損害時所援引的抗辯理由。

綜上，筆者認為，風險自負原則的適用標準應以運動規(guī)則為依據(jù)：一是行為沒有違反運動規(guī)則規(guī)定但造成原告?zhèn)Γ缜蝾愡\動中“合理沖撞”等，應評判為被告無過失，適用主要的默示風險自負原則，發(fā)生風險自負原則的全部適用，被告可抗辯原告的全部賠償請求；二是犯規(guī)行為造成的原告?zhèn)?，如籃球運動中“拉人犯規(guī)”，足球運動中“背后鏟球”等，應定義為被告存在過失，適用次要的默示風險自負原則，被告不能抗辯原告的全部索賠請求，而應發(fā)生風險自負的部分阻卻適用，結合公平分擔損失原則在雙方之間分配損失賠償，由“犯規(guī)加害人”承擔一定比例損害賠償。

二、風險自負原則對特殊主體的適用及阻卻適用

對于一些特殊運動主體而言，風險自負原則有其不同常規(guī)的適用和阻卻適用法律環(huán)境，現(xiàn)分類討論如下：

（一）未成年人

根據(jù)一般侵權責任的構成要件可知，對于學校學生傷害事故而言，如果學校構成侵權責任需滿足以下條件：學生在運動中受到傷害；學校負有避免學生受到不合理運動傷害的注意義務，而學校違反了這種注意義務；學生受傷和學校違反注意義務之間存在因果關系。但是這種注意義務應該是對場地瑕疵、天氣情況、外來第三者干擾侵權等方面的注意和判斷，而不可能苛求是對運動參與者犯規(guī)動機或犯規(guī)行為的預判和消除。

1.在上課時間段，如果代表學校執(zhí)行注意義務的教師忽視了上述若干外在原因而造成了運動者的意外傷害。根據(jù)“代理理論”和“合理預見性理論”可知，學校應該承擔過失侵權之責對受傷學生履行賠償義務，而不能啟動明示的風險自負原則理論來試圖規(guī)避賠償；如果學生的傷害并非來自上述外在原因所造成，而是由運動共同參與者造成，則應根據(jù)犯規(guī)與否來認定是否存在過失行為，從而合理判定是否適用風險自負原則及其適用程度，由加害人和受害人之間進行賠償義務的磋商。

2.某些在上課時間的比賽或運動在課堂時間結束后仍然繼續(xù)進行，而此時教師已經(jīng)離開運動場地，運動脫離監(jiān)控。在此種情況下發(fā)生的運動參與者之間的過失或無過失致人人身損害，對于成年人（如高校學生）來說，教師代理學校的注意義務在課堂這個特定時段已經(jīng)結束，學校可以主張適用明示的風險自負原則來抗辯原告的賠償索求，延續(xù)于課后的運動所造成的人身損害只能在雙方當事人之間適用或阻卻適用風險自負原則。但對于未成年人來說，根據(jù)我國《侵權責任法》及《學生傷害事故處理辦法》的相關規(guī)定，學校對未成年人的“注意義務”或“特別注意義務”應從課間時間延伸至課外時間，學生在校期間學校均有義務保證其人身安全不受損害。如果學生從事的運動不具有危險性，則要求教師代表學校盡一般的注意義務即可；當運動具有潛在危險性或者學生對其所從事的運動不熟悉時，則要求教師代表學校盡到特別的注意義務。因此，即使是在課外時間運動參與者之間發(fā)生了人身損害適用或部分適用風險自負原則分擔賠償義務時，學校同樣在一定程度上承擔過失侵權賠償之責，部分阻卻明示的風險自負的適用。因此，對于未成年人特殊群體，鑒于其心智發(fā)展水平較低、自控能力較差，從課堂延續(xù)至課外時間的運動，應理解為上課時間的繼續(xù)，在運動終止之前，學校所承擔的“特別注意義務”應得到繼續(xù)履行，而不能以下課時間為節(jié)點脫離或疏于監(jiān)控。除去課堂連續(xù)至課外的運動或比賽這種特殊情況需要延續(xù)學校的“特別注意義務”外，其他在校運動應比照《侵權責任法》第38條之規(guī)定降低學校注意義務為“一般注意義務”，從而適當降低學校為過錯侵權擔責的可能性。

我國《侵權責任法》第38條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！保?］（P496）第39條規(guī)定：“限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任?！睆脑搩蓷l文的規(guī)定可以知曉，對于未成年人在教育機構受到的人身損害，只要能通過過錯推定原則或過錯原則排除教育機構的過錯，即在教育管理機構和未成年人之間適用了明示的風險自負原則，教育機構不承擔賠償責任。在此種情況下發(fā)生的傷害就應在受害人和加害人之間運用“默示的風險自負原則”來進行賠償責任的分配。對于十周歲以下的無民事行為能力人：一是在沒有“犯規(guī)行為”的傷害中，本應適用主要的默示風險自負，行為人無需承擔賠償責任，但應考慮到受害一方的認知和控制能力較為薄弱，規(guī)避運動風險的意識和能力較差，為平衡權益，應阻止此種風險自負原則的全部適用，行為人雖無過錯，但為求公平，也應適當承擔賠償義務。二是如運動中發(fā)生“犯規(guī)”行為造成身體損害，本應適用次要的默示風險自負原則來分配賠償義務，即由“加害人”的監(jiān)護人分擔部分賠償責任，但同樣應考慮到加害人作為無民事行為能力人對行為后果極為薄弱的認知能力和控制能力，此種情況下應按適當比例擴大風險自負原則的適用，結合公平分擔損失的原則進行賠償分配，適當減輕“加害人”的賠償責任，這種情況下“犯規(guī)加害人”較成年“犯規(guī)加害人”承擔更小的賠償比例更為合理。

十周歲以上十八周歲以下的未成年人其認知能力和行為控制能力雖比十周歲以下的未成年人有所加強和提高，但較成年人也存不足，因此也應輔以公平分擔損失原則進行利益平衡，只不過其風險自負原則的阻止適用程度應擴大適用程度，既要和十周歲以下的未成年人有所不同，也應和成年人的適用有所區(qū)別。

（二）新興體育運動參與者

所謂新興體育運動項目是指“國際上比較流行但國內(nèi)開展不久的或國內(nèi)新創(chuàng)的運動項目”［3］，如戶外運動、跆拳道等。

根據(jù)風險自負原則的適用條件可知，“充分知曉運動項目固有、特定的風險”和“有效同意”是適用風險自負原則最重要的兩個“基礎條件”。如《歐洲民法典草案》第六編第五章第101條：“（1）如果受害人有效同意法律上的相關損害并且意識到或合理預見到同意后的后果，另一方享有抗辯事由；（2）遭受人身傷害的一方知道會引起某類損害的風險并自甘風險，視為接受損害，另一方享有抗辯事由?！保?］（P143）該條款也是旨在強調(diào)“有效同意”和“充分知曉風險和能合理預見損害后果”。

對于一些新興體育運動項目如戶外運動等，由于在我國開展得不夠普遍、長久，大多數(shù)參與者常常是偶爾為之，因此客觀上很難全面真實地對自己所從事的運動項目的潛在危險有充分了解，參與者在主觀上也是看重和追求新興運動所帶來的感官刺激和樂趣，而忽視對其蘊含的特殊風險的了解和學習。對潛在風險沒有充分地了解就意味著很難對可能發(fā)生的損害后果作出合理預見，更不可能對這種超越自己想象的損害風險或現(xiàn)實損害結果做出“有效同意”。因此，參與者就無法在運動收益和損害后果之間作出合理的權衡和選擇，從而誤判得失后果。此外，新興體育運動大多在西方國家經(jīng)過了長時間的發(fā)展和進化，大多數(shù)項目傳入我國前已經(jīng)發(fā)展成了極具挑戰(zhàn)性、刺激性的極限運動或亞極限運動，如攀巖、溯溪、定向越野等，其中蘊含的特有風險要遠高于傳統(tǒng)體育項目。基于上述幾種原因的結合，在新興運動中發(fā)生人身損害的幾率要遠高于傳統(tǒng)體育項目。因此，在新興運動項目中減少風險自負原則的適用而代之適當適用公平分擔損失的處理原則是很有必要的。雖然公平分擔并非是侵權法上的歸責原則之一，但司法實踐中大量存在根據(jù)當事人雙方的經(jīng)濟狀況、損害情節(jié)等實際情況，在行為人無過錯卻有損害發(fā)生的情況下，在雙方之間合理分擔損失。這是出于對新興運動參與者的適當補償，也是督促警示活動組織者對新興運動參與者履行必要的風險告知或風險強化學習義務，從而減少不必要的人身傷害事件發(fā)生，有助于新興體育運動在我國的發(fā)展和普及。

筆者以2006年廣西南寧驢友死亡案例舉例探討在新興運動中風險自負適用原則的特殊性。2006年7月廣西梁某在社交網(wǎng)站發(fā)帖邀約去趙江峽谷溯溪、露營，言稱費用實行“AA制”。最后共有13人成團出行，露營當夜因山洪暴發(fā)造成團友駱某溺亡。后駱某父母將梁某在內(nèi)的12名團友告上法庭，要求他們承擔人身損害賠償金15萬元及精神撫慰金20萬元共計35萬元。一審法院認定梁某為活動組織者，其疏忽大意、疏于防范、未盡安全注意義務，存在明顯主觀過錯，且其收費行為名為“AA制”實則可推定為盈利性質(zhì)活動。其余11名團友對風險認識不足，疏忽大意或過于自信，故三方均存在過失，判定受害人駱某、被告梁某與其余11名被告按2.5：6：1.5的責任比例來承擔本案的民事賠償責任。據(jù)此，法院判定被告梁某賠償原告各項民事賠償約16.3萬元，其余11名被告連帶賠償原告各項民事賠償約4.84萬元。二審法院認為梁某只是這次活動的發(fā)起人，并非一審法院認定的組織管理者。一審判決認定梁某所召集的活動具有營利性質(zhì)，也缺乏事實依據(jù)。駱某死亡，屬于不可抗力造成的意外身亡，上訴人已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯。故二審法院否定召集人梁某及其余11人的過錯，認為團友不存侵權之責，只是根據(jù)公平分擔損失原則判定梁某補償駱某父母3000元，其余團友分別補償其父母2000元。

筆者認為，戶外運動組織者身份需同時滿足兩個方面：一是活動召集者；二是與隊員有管理與被管理、服從與被服從之關系。本案中，如果梁某與隊員之間存在管理與被管理、服從與被服從之關系，那梁某為組織者的身份就得以確定。如前文所述，主觀因素及客觀因素都決定了我國戶外運動參與者對該運動的潛在風險只具備“有限的知曉”，也不可能對現(xiàn)實的損害作“有效同意”。組織者必然對團友承擔風險告知和安全知識強化義務，并負有確保團友人身安全的職責和義務。組織者也有權利和義務根據(jù)擬參團出行的隊員的戶外運動經(jīng)驗、經(jīng)歷及所具備的風險知識進行甄別和選擇。團友隨隊出行是基于對組織者有著豐富經(jīng)驗及有能力保護自己安全的信任而讓渡了自身的行為自由權和重大事項決定權。如果組織者疏于上述義務的履行而給團友帶來人身損害，就不能在參與者身上按常規(guī)運動正常適用風險自負原則，而應弱化該原則的適用。組織者應當承擔較常規(guī)運動更為加重的過失侵權責任。筆者認為，本案中如果梁某被認定為無盈利活動的組織者，那他就應當基于自己的身份和過錯承擔約7.5成的賠付責任比例，其他11名團友不應為駱某的溺亡擔責，原因如下：一是其他團友與駱某為松散的平等隊友關系，在雖無法律規(guī)定臨時組合松散隊友之間有相互救助義務的前提下，其他團友還是根據(jù)實時條件和自身能力實施了一定的救助行為。二是其他團友未實施違法行為，對駱某的溺亡不存在過錯。駱某明知溯溪、露營有風險而前往，根據(jù)明示的風險自負原則也應為自己的溺亡承擔部分責任。本案中如果梁某所組織的活動名為“AA制”實為盈利活動，則應比照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持?！奔啊肚謾嘭熑畏ā返?7條之規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或群眾性活動組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任?！庇闪耗橙~賠償駱某的人身損害，完全阻卻風險自負原則的適用。

（三）觀眾

1929年，美國法官卡多左在Murphy案中闡述了“風險自負”理論。該案中，原告在觀看被告組織的騎馬旅游活動時，一個從馬上摔下的參賽者導致原告受到了傷害?？ǘ嘧笾赋觯灰祟愡\動項目存在的某些內(nèi)在風險是明顯的和必然的，參加此類運動項目的當事人就應當承認該風險的存在［4］。這是風險自負原則理論在體育運動領域第一次確立和運用。此后體育運動領域的風險自負原則的適用范圍和程度得到了逐步的發(fā)展和擴大。除直接參與運動的運動員外，一些非直接參與者如觀眾、裁判、場內(nèi)小販等受到運動損害時，被告引用風險自負原則抗辯賠償也能到支持。上世紀五十年代美國Schentzel V.Philadelphia Natational League Club案中，受害人Schentzel女士第一次去觀看棒球比賽就被一個飛上看臺的球擊中受傷［5］。被告引用風險自負原則抗辯原告的賠償請求得到了法院支持，受害人沒有得到賠償。

在《埃塞俄比亞民法典》中也有條款規(guī)定觀眾受到傷害，如果加害人沒有欺騙行為或嚴重違反比賽規(guī)則，則加害人不承擔任何責任［2］（P142）。我國一些學者也持相同觀點。

筆者認為，在我國現(xiàn)今法律環(huán)境和運動氛圍基礎上，觀眾觀看比賽受傷應得到全額賠償，不宜適用風險自負原則，理由如下：

1.風險自負原則在西方運動領域確立至今，其發(fā)展過程經(jīng)歷了從無到有、從小范圍適用到多領域適用、再從多領域普遍適用到收縮適用范圍，進而配合公平分擔損失原則、過失相抵原則謹慎適用。在20世紀中期，美國普遍適用風險自負原則的眾多判例受到了學術界及司法領域的強烈抨擊和質(zhì)疑。經(jīng)近幾十年的冷靜討論和反思，近年來對于運動中非直接參與者的風險自負原則的適用是較為謹慎甚至是完全阻卻其適用的。因此，如果我國理論界及司法實務界仍然在觀眾等非直接參與運動者身上適用風險自負原則，則是和風險自負的適用理論發(fā)展背道而馳的，同時也在罔顧該理論及實務在西方國家的研究和發(fā)展成果，重走彎路，不利于該理論在我國的發(fā)展和運用，同時也會犧牲現(xiàn)階段眾多非運動直接參與者的切身利益。

2.從“風險對等程度”“活動范圍空間相互侵犯程度”等角度分析，觀眾群體和運動員群體相對獨立，觀眾的參與范圍就注定了觀眾的活動范圍空間幾乎不會對運動員的活動范圍空間造成侵犯從而給運動員帶來身體傷害，而運動員的活動范圍空間往往會通過自身身體或球類等介質(zhì)侵犯到觀眾的范圍空間從而給觀眾帶來身體損害。因此，互相侵犯活動范圍空間的幾率嚴重不對等。同時，作為靜態(tài)觀看比賽的觀眾給運動員造成身體傷害的潛在風險遠遠小于作為動態(tài)移動的運動員和運動器械給觀眾造成身體傷害的潛在風險，雙方風險也嚴重不對等，那就使得一旦潛在風險變?yōu)楝F(xiàn)實損害時總是對觀眾造成現(xiàn)實損害。因此，在這種不對等的情況下如果適用風險自負原則那就暗示著受傷的總是觀眾，受傷之后得不到賠償?shù)囊部偸怯^眾，這肯定是一種不公平的處理方式。

3.此外，作為非直接參與運動的觀眾甚至是危險運動的觀眾，按常理都會基于信賴，有人身安全受組織措施、場館設施保護的心理暗示和準備，不應該要求其有承受損害風險的心理準備和默認。觀眾對自己的觀看行為沒有“要充分了解其潛在風險”的義務，自己的觀看行為更不是承擔損害的“有效同意”默示。

因此，風險自負原則應僅限于運動組織者和運動員之間或運動員和運動員之間相對封閉的群體，對于給觀眾等運動間接參與者造成的損害應完全阻卻風險自負原則的適用，應根據(jù)不同情況由組織者或運動者給予全部侵權賠償。

［1］張琦.簡論侵權法上的風險自負原則［D］.蘇州大學法學院，2011.

［2］王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義［M］.北京：法律出版社，2010.

［3］新興體育項目［EB/OL］.http://baike.haosou.com/doc/ 6924695-7146805.htm l，2014-12-01.

［4］劉雪芹，黃世席.美國戶外運動侵權的法律風險和免責問題研究:兼談對中國的借鑒［J］.天津體育學院學報，2009，（3）.

［5］段榮芳.體育運動傷害侵權責任研究［D］.山東大學法學院，2011.

［責任編輯：劉烜顯］

楊林，重慶大學體育學院副教授，法學博士；侯茜，重慶大學法學院教授，碩士生導師，法學博士，重慶400044

D 923.8

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1004-4434（2015）12-0048-05

重慶大學學?？萍紕?chuàng)新專項（社科類）項目“侵權法下風險自負原則的適用條件研究”階段性研究成果；中央高?；究蒲袠I(yè)務費（106112015CDJSK25XK14）資助