穆伯祥

知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)的合同風險評估與控制

穆伯祥

[摘要]知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)操作的不規(guī)范會給擔保公司引發(fā)潛在法律風險。法律風險的分散與控制可以經(jīng)由合同的訂立與執(zhí)行而完成，合同是否完善與法律風險系數(shù)正相關(guān)。合同風險的評估與控制應(yīng)關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)的合同體系是否完整、規(guī)范，合同的合規(guī)性與可執(zhí)行的剛性程度，主、從合同“關(guān)鍵條款”是否明確、合理，知識產(chǎn)權(quán)融資擔保合同的生成過程是否存在違規(guī)、違法情形。

[關(guān)鍵詞]合同風險評估與控制；融資擔保；知識產(chǎn)權(quán)

[作者]穆伯祥，法學(xué)博士，副教授，凱里學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心。

近年，知識產(chǎn)權(quán)融資擔保是一些地方融資性擔保公司所開展的經(jīng)營業(yè)務(wù)，該業(yè)務(wù)的發(fā)展，已成為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的助推器和融資信用的孵化器，隨著經(jīng)辦銀行對知識產(chǎn)權(quán)價值的認可度增加及國家政策的持續(xù)支持，知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)的發(fā)展前景會愈加廣闊。不過，這一新興業(yè)務(wù)面臨著一旦借款人違約，擔保公司的擔保責任陡增的法律風險。對此，融資性擔保公司在開展知識產(chǎn)權(quán)融資擔保時，應(yīng)在業(yè)務(wù)經(jīng)營中對潛在的風險進行評估與控制。這是因為，合同是確定當事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律性文件，合同的效力及完備程度直接影響當事人權(quán)利的享有與責任的承擔，合同中是否已預(yù)先貫穿風險理念并將風險合理分散、控制將是影響擔保公司經(jīng)營安全的關(guān)鍵。任何大刀闊斧的事后風險補救都不如事前、事中按部就班的風險控制、分散舉措。

那么，應(yīng)如何對知識產(chǎn)權(quán)融資擔保中的法律風險進行合同風險評估與控制呢？筆者認為，應(yīng)從合同體系的完善程度、合同對法律風險點的關(guān)鍵條款設(shè)置以及安全保障措施是否明確來具體確定合同風險評估與控制的主要方向。

一、審查知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)的合同體系是否完整、規(guī)范

一項知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)往往涉及調(diào)查人、借款人、反擔保人、監(jiān)管人、銀行等，擔保公司作為擔保人均與之簽訂合同，相應(yīng)地，也就形成了由咨詢服務(wù)合同、委托合同、擔保合同、反擔保合同和監(jiān)管合同等所構(gòu)成的一整套合同體系（見圖1）。這些合同是確定擔保人與借款人、反擔保人、銀行等權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，也是擔保人防范法律風險的“利器”。從一定意義上言，合同體系是否完整、規(guī)范能直接決定擔保人的風險窗口大小。風險評估與控制中一旦發(fā)現(xiàn)合同殘缺不全或不規(guī)范，應(yīng)及時通報風險控制部予以整改、補救。

1.咨詢服務(wù)合同。這是擔保公司與承擔調(diào)查咨詢服務(wù)事項的中介服務(wù)機構(gòu)簽訂的雙方協(xié)議。在正式辦理知識產(chǎn)權(quán)融資擔保前，擔保公司為了識別知識產(chǎn)權(quán)的可擔保性及其價值，一般會委托律師事務(wù)所就抵押權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)信息披露狀況、知識產(chǎn)權(quán)可質(zhì)押性進行調(diào)查；為了確定知識產(chǎn)權(quán)的變現(xiàn)風險，可以委托有信譽的資產(chǎn)評估機構(gòu)對作為擔保物的知識產(chǎn)權(quán)價值、該知識產(chǎn)權(quán)是否為企業(yè)的核心技術(shù)和是否存在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)訴訟糾紛及知識產(chǎn)權(quán)變現(xiàn)能力等予以評估；為了確定借款人或反擔保人的信用與償債能力，可以委托管理咨詢公司就企業(yè)的信用狀況、經(jīng)營能力進行評估。這些咨詢服務(wù)的供給是擔保公司風險控制的第一關(guān)口，與咨詢服務(wù)組織簽訂合法、有效、權(quán)利義務(wù)一致的咨詢服務(wù)合同是擔保公司風險控制的先導(dǎo)。

圖1：知識產(chǎn)權(quán)融資擔保業(yè)務(wù)合同體系示意圖

2.委托合同。這是借款人因委托擔保公司為其借款提供擔保服務(wù)而與擔保公司簽訂的雙方協(xié)議，包括一般委托合同和最高額委托合同。這類合同是擔保公司從事?lián)I(yè)務(wù)的基礎(chǔ)合同，正是有了借款人的委托擔保需求，擔保公司才有了存在的價值。為控制、分散風險，擔保公司一般提供格式化的合同供借款人簽署，并要求

其提供一系列真實的、能反映其合法存在和穩(wěn)健、正常經(jīng)營的材料。

3.擔保合同。這是指擔保公司因為借款人的知識產(chǎn)權(quán)融資信用不足而與銀行簽訂的為借款人提供本項貸款擔保的書面協(xié)議。由于知識產(chǎn)權(quán)價值的不穩(wěn)定性和變現(xiàn)的不確定性，銀行對缺乏擔保的知識產(chǎn)權(quán)融資始終謹慎，大多需要借款人提供第三方擔保。融資擔保公司與銀行間的擔保協(xié)議成為銀行化解知識產(chǎn)權(quán)融資風險的減壓器。不過，對融資擔保公司而言，該合同卻是其業(yè)務(wù)經(jīng)營中的慣常協(xié)議，對之“愛”“恨”交加。擔保合同往往由銀行等出借人提供，融資擔保公司不掌握條款起草的主動權(quán)，不過，其在空白條款中仍舊可以將雙方協(xié)議后的主要事項予以載明，以保障自己權(quán)益的穩(wěn)定性。

4.借款合同。這是借款人與信貸銀行簽訂的借款協(xié)議。此協(xié)議是擔保合同存在的前提，擔保公司在辦理擔保業(yè)務(wù)中，必須對借款空白合同予以預(yù)先研究，在借款人與出借方簽訂合同后，也應(yīng)備存該合同。

5.反擔保合同。這是擔保公司為分散知識產(chǎn)權(quán)融資擔保風險而與借款人或第三方簽訂的要求其為本項擔保提供反擔保的協(xié)議。從擔保的內(nèi)容上，又可分反擔保保證合同、反擔保抵押合同、反擔保機動車抵押合同、反擔保房地產(chǎn)抵押合同、反擔保股份質(zhì)押合同、反擔保股票質(zhì)押合同、最高額反擔保保證合同、最高額反擔保房地產(chǎn)抵抵押合同、最高額反擔保流動庫存商品抵押合同、最高額反擔保存單質(zhì)押合同等。

6.監(jiān)管合同。這是融資擔保公司為保障知識產(chǎn)權(quán)變現(xiàn)或者反擔保財產(chǎn)的安全而與借款人、反擔保人及第三人簽訂的對反擔保財產(chǎn)予以有效監(jiān)管的合同。常見的有《知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管協(xié)議》《財務(wù)監(jiān)管協(xié)議》《保證金管理協(xié)議》等。此類合同與反擔保合同等一同構(gòu)成了擔保公司的風險控制閥。

二、審查合同的合規(guī)性與可執(zhí)行的剛性程度

合同的制定、簽署與執(zhí)行對未來經(jīng)營風險具有防控作用，不過，產(chǎn)生積極作用的前提是合同本身不僅有效、合理，而且還需具有可執(zhí)行性。為此，風險評估與控制中，應(yīng)先行就每部合同的合規(guī)性、合理性與可執(zhí)行性予以審查。譬如，《財務(wù)監(jiān)管協(xié)議》中的簽署主體是否適格就會影響到該協(xié)議的效力。對咨詢服務(wù)合同風險評估與控制時，應(yīng)重點就合同設(shè)定的受托人義務(wù)及其履行情況進行風險評估與控制。對于委托合同，由于往往是己方提供的格式合同，如果空白合同已很成熟、使用多年，風險評估與控制的重點就可放在借款人提供的材料是否真實、齊備上。風險評估與控制人員在對擔保合同評估時，還應(yīng)將此合同與其他相關(guān)協(xié)議統(tǒng)籌進行評估，審查該合同中擔保公司的權(quán)益與相關(guān)協(xié)議中的權(quán)益是否一致。反擔保合同是擔保公司控制風險的有效手段，在評估中應(yīng)重點關(guān)注該合同的形式與內(nèi)容是否全面合規(guī)，權(quán)益保障及其實現(xiàn)是否切實可行。

三、評估主、從合同“關(guān)鍵條款”是否明確、合理

每部合同對風險控制的功能往往都體現(xiàn)在其關(guān)鍵條款是否能發(fā)揮作用上，因此，在風險評估與控制時，應(yīng)當對合同體系中主合同和從合同“關(guān)鍵條款”的合理性、明確性予以審查。

譬如，對于委托合同擔保人權(quán)利的設(shè)置中，應(yīng)盡力具體、明確，同時兼?zhèn)浜侠硇?，強加或過分的權(quán)利設(shè)定不利于商業(yè)伙伴間的互利共贏，也有違知識產(chǎn)權(quán)融資信貸的初衷。主債務(wù)種類及數(shù)額的規(guī)定上，應(yīng)審查主債務(wù)是否明確、具體，不能含混。下述規(guī)定方式即是可行的：乙方為甲方擔保的主債務(wù)為依據(jù)甲方與受益人簽訂的編號為的合同（以下稱主合同）項下的（業(yè)務(wù)品種），（幣種）_____，金額_____（大寫）。乙方為甲方擔保的主債務(wù)為依據(jù)甲方與受益人簽訂的編號為_______合同（以下稱主合同）項下的因受益人向甲方連續(xù)提供信貸而形成的一系列債務(wù)，其最高額為幣種______，金額（大寫）_____，具體如下：_____。

在委托合同中借款人義務(wù)的條款，應(yīng)審查其中是否明確了反擔保措施，是否載明“主債務(wù)由下列當事人向擔保人提供反擔保：反擔保人：_____，反擔保合同名稱及編號：_____；反擔保人：_____，反擔保合同名稱及編號：_____”，等等。在合同形式上，還應(yīng)審查簽署日期是否屬于銀行授信期內(nèi)。

在反擔保合同中，反擔保的范圍是關(guān)鍵條款，應(yīng)當重點審查。應(yīng)審查是否明確了下列內(nèi)容：主合同項下全部主債權(quán)、利息（包括復(fù)利和罰息）、違約金、賠償金以及被保證人應(yīng)當向債權(quán)人交納的評審費、擔保費、罰息、債權(quán)人實現(xiàn)上述債權(quán)所發(fā)生的一切費用（包括但不限于訴訟費、公證費、仲裁費、律師費、財產(chǎn)保全費、差旅費、執(zhí)行費、評估費、拍賣費等）是否已列入反擔保范圍內(nèi)。當被保證人不履行主債務(wù)時，無論被保證人或第三人是否向債權(quán)人提供其他反擔保，債權(quán)人是否均有權(quán)首先要求保證人對上述全部債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的反擔保，或首先要求保證人承擔全部主債權(quán)的保證反擔保責任時，保證人是否必須承擔第一順序的反擔保清償責任。

四、風險評估與控制合同的生成過程是否存在違規(guī)、違法情形

合同的合規(guī)性風險評估與控制不僅應(yīng)著眼于合同本身，還應(yīng)關(guān)注合同從商業(yè)擔保合意到簽訂合同乃至執(zhí)行合同中是否存在違規(guī)、違法情形。從法律層面看，合同合意的違法或通過不正當手段訂立合同都會使擔保公司面臨遭受行政處罰甚至承擔刑事責任的可能。實踐中，部分融資擔保公司存在資金拆借、放高利貸，與知識產(chǎn)權(quán)融資借款人相互串通，共同騙取銀行貸款，向銀行的相關(guān)人員提供賄賂獲取擔保合同，欺詐借款人、反擔保人，為關(guān)聯(lián)公司提供擔保并指示關(guān)聯(lián)公司從事非法放貸

業(yè)務(wù)等行為。這些活動中達成的合同，從一開始即面臨無效的境地。2014年7月31日，國家融資性擔保業(yè)務(wù)監(jiān)管部際聯(lián)席會議辦公室就專門針對擔保公司業(yè)務(wù)辦理中突出的違規(guī)關(guān)聯(lián)擔保發(fā)出《關(guān)于融資性擔保機構(gòu)違規(guī)關(guān)聯(lián)擔保有關(guān)風險的提示函》，請相關(guān)機構(gòu)注意風險的防范、化解。

從公司風險控制規(guī)程看，如果有工作人員違反公司的擔保業(yè)務(wù)辦理流程，則使公司既定的風險防控體系被沖破，已知的風險環(huán)節(jié)和未知的風險隱患將會增多。譬如，有的融資擔保公司業(yè)務(wù)規(guī)程就規(guī)定，與客戶簽訂的最終業(yè)務(wù)合同和與銀行簽訂的保證合同及相關(guān)資料，應(yīng)報擔保業(yè)務(wù)部經(jīng)理和法務(wù)人員審核，并由擔保業(yè)務(wù)部經(jīng)理和法務(wù)人員在《項目核查表》審核欄簽名后，由項目經(jīng)理持《項目核查表》《項目審批表》及待簽合同報集團公司董事長簽批。合同的訂立如果失去了環(huán)節(jié)控制，無疑就潛伏著諸多風險。

因此，在合同體系的生成過程評估與控制中，應(yīng)認真審閱存檔資料，核查重要疑點，對發(fā)現(xiàn)的問題及時提出整改建議，最大程度控制風險的產(chǎn)生與爆發(fā)。

【參考文獻】

[1]苑澤明.知識產(chǎn)權(quán)融資的風險、估價與對策[M].東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2010.