暢冰蕾

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

論默示放棄合同解除權(quán)

暢冰蕾

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

《中華人民共和國合同法》對于合同解除權(quán)人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使權(quán)利，在相對方產(chǎn)生其不欲解除合同的合理信賴之后主張解除合同的情形缺乏明文規(guī)定，學(xué)界對于能否以默示的方式放棄行使合同解除權(quán)及其效力觀點不一，司法實踐中則存在“同案不同判”的情況。大陸法系國家法院多根據(jù)權(quán)利失效理論進行裁判，而英美法系國家法院多運用禁反言原則作出判決。為平衡當(dāng)事人合法權(quán)益和穩(wěn)定合同關(guān)系，建議我國立法機關(guān)區(qū)分權(quán)利放棄和權(quán)利失效，借鑒權(quán)利失效理論制定明文規(guī)定；我國法院可以通過對權(quán)利失效理論進行解釋，以現(xiàn)行法已經(jīng)明文規(guī)定的誠實信用原則為裁判依據(jù)作出判決。

合同解除權(quán)；默示放棄；權(quán)利失效；誠實信用原則

現(xiàn)實生活中，合同解除權(quán)人在解除事由出現(xiàn)之時可能不會選擇立即解除合同，而是以默示的方式選擇繼續(xù)履行合同。在合同的相對方相信其不欲解除合同之后，合同解除權(quán)人又主張行使該權(quán)利，造成相對方的實際損失。對于合同解除權(quán)人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使權(quán)利，且相對方有正當(dāng)理由信任其將不行使解除權(quán)，之后解除權(quán)人主張解除合同的行為，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）并沒有明文規(guī)定，司法實踐中裁判結(jié)果不統(tǒng)一，需要結(jié)合我國司法實踐及相關(guān)學(xué)理進行分析，平衡當(dāng)事人的合法權(quán)益，穩(wěn)定合同關(guān)系，有效解決合同糾紛。

一、我國默示放棄合同解除權(quán)問題的司法實踐

（一）“同案不同判”的現(xiàn)狀

我國法院對于合同解除權(quán)人解除事由出現(xiàn)時，默示選擇繼續(xù)履行合同，在相對方對其不欲解除合同產(chǎn)生合理信賴之后，主張行使尚在行使權(quán)限內(nèi)的合同解除權(quán)的案件存在“同案不同判”的情況。①我國司法實踐中多將“合同解除權(quán)失效”案件中合同解除權(quán)人的相關(guān)行為認定為“放棄合同解除權(quán)”，故在北大法寶網(wǎng)站（http：／／www．pkulaw．cn）檢索“放棄合同解除權(quán)”找到58篇民事判決書，裁判結(jié)果呈現(xiàn)認定和否定解除權(quán)人放棄解除權(quán)兩大傾向，最后訪問時間2014年11月19日12∶00。

一方面，法院對合同解除權(quán)人能否在此種情形下行使該權(quán)利的認定存在差異。例如，在房屋買賣合同糾紛案件中，因買受方的違約行為使得出賣方基于買賣合同的約定或法律規(guī)定享有合同解除權(quán)，但是出賣方并未選擇行使合同解除權(quán)而是協(xié)助買受方到銀行辦理相關(guān)的貸款手續(xù)的，該行為是否構(gòu)成默示放棄合同解除權(quán)，有法院認為“應(yīng)視為雙方選擇繼續(xù)履行合同并對房款支付達成了新的一致意見……這一重新配合辦理貸款的行為，并不意味著出賣方此后不再享有合同解除權(quán)。配合簽訂貸款合同的行為，實際上是出賣方又給予了買受方第二次辦理貸款來支付房款的機會。此行為與接受付款不同，受領(lǐng)房款的行為表明選擇繼續(xù)履行而放棄合同解除權(quán)”②參見“王某、崔某某、崔某、鄭某與姚某某、凌某因房屋買賣合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民二（民）終字第1821號民事判決書。，另有法院認為“雙方實質(zhì)上變更了原來的約定，同時出賣方也以自己的行為表明放棄合同解除權(quán)”①參見“張某與陳某房屋買賣合同糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民二（民）終字第2699號民事判決書。而對出賣方解除合同的訴訟請求對不予支持。又如，在房屋租賃合同糾紛案件中，出租方因租賃方拖欠租金使得合同解除條件成立而向人民法院起訴的，對于出租方在訴訟過程中受領(lǐng)租賃方給付的租金的行為，是否應(yīng)當(dāng)認定為構(gòu)成默示放棄合同解除權(quán)的問題，有法院認為“出租方取得合同約定的解除權(quán)，可以要求解除租賃合同，但是出租方在起訴后又收取了租賃方的租金，該行為表明其同意租賃方繼續(xù)租賃系爭房屋，故出租方的合同解除權(quán)消滅”②參見“上海安平物業(yè)管理有限公司訴楊某某房屋租賃合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院（2009）黃浦民四（民）初字第18號民事判決書。，另有法院沒有對此正面回應(yīng)，而是根據(jù)當(dāng)事人的合同約定和案件事實認為“合同約定的解除條件已成就故出租方行使合同解除權(quán)符合法律規(guī)定”③參見“顏某與上海某酒店管理有限公司、李某房屋租賃合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院（2011）黃浦民四（民）初字第200號民事判決書。，作出解除當(dāng)事人合同的判決。

另一方面，法院對當(dāng)事人不能行使合同解除權(quán)的裁判理由不一。由于此類案件的處理尚無明文規(guī)定，法院多援引有明文規(guī)定的法律原則作出判決。但是，不同法院由于審理案件的思路不同，援用的法律原則也不盡相同。有法院認為此類案件中允許合同解除權(quán)人繼續(xù)行使該權(quán)利“無疑將損害相對人的利益，違反《合同法》規(guī)定的公平原則”④參見“國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司訴盈達電子商務(wù)軟件系統(tǒng)（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民四（商）終字第1509號民事判決書。，另有法院考慮到解除權(quán)人行為導(dǎo)致的相對方合理信賴，認為其解除合同的主張“有違誠實信用原則”⑤參見“山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，山東省青島市中級人民法院（2010）青民二商終字第562號民事判決書。。

（二）“同案不同判”的原因

其一，我國現(xiàn)行法律缺乏明文規(guī)定?！逗贤ā返?5條以是否有法定或約定合同解除權(quán)行使期限為劃分標(biāo)準(zhǔn)，對合同解除權(quán)的消滅進行了規(guī)定。但是，現(xiàn)實生活中的情形往往較為復(fù)雜，如對于“擁有尚在行使期限內(nèi)的合同解除權(quán)的一方當(dāng)事人，在合同解除權(quán)行使條件成就之后一定期間內(nèi)不行使解除權(quán)而以其行為選擇繼續(xù)履行合同，之后主張行使尚在行使期限內(nèi)的合同解除權(quán)”的情形，難以直接適用該條款，該法其他條款也并未對此進行明確規(guī)定。

其二，法官自由裁量權(quán)的行使存在個體差異。在該類案件的認定上，理論界有兩種主要觀點，一種觀點是權(quán)利的放棄必須明示，不能根據(jù)接受履行推斷出其已經(jīng)放棄。［1］由于解除權(quán)消滅的抗辯沒有明確的法律依據(jù)，權(quán)利人仍可以行使合同解除權(quán)。另一種觀點認為上述認定不符合立法目的，解除權(quán)可以以明示也可以以默示的方式放棄。非違約方享有多種救濟途徑，如果其接受相對方的繼續(xù)履行，表明其已經(jīng)不選擇解除合同，而愿意使合同繼續(xù)保持其效力，此時其并沒有放棄其損害賠償?shù)臋?quán)利。［2］521該類案件尚無現(xiàn)行法明文規(guī)定，法官在裁判過程中享有一定的自由裁量權(quán)，因此，法官傾向性地認同何種觀點將直接反映到裁判結(jié)果，客觀上造成“同案不同判”的司法現(xiàn)狀。

二、其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗

（一）立法經(jīng)驗

國外立法一般認為合同解除權(quán)人如果默示地接受了相對方的繼續(xù)履行就喪失了該權(quán)利?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第49條和第64條中規(guī)定如果賣方已經(jīng)交付貨物或買方已經(jīng)支付價款的，一般情形下相對方喪失宣告合同無效的權(quán)利。大陸法系國家立法多規(guī)定合同解除權(quán)人的行為視為放棄合同解除權(quán)?！稓W洲合同法原則》第9章第3節(jié)規(guī)定：“如果受害方知道或有原因知道對方當(dāng)事人仍然想要在一段合理時間內(nèi)提交履行，而受害方不合理地沒有通知對方當(dāng)事人他不欲領(lǐng)受履行，如果對方果真于一段時間內(nèi)提交了履行，則受害方當(dāng)事人喪失其解除權(quán)。”在德國，債權(quán)人可以選擇行使其履行請求權(quán)而不必尋求關(guān)于解除契約的救濟，除非合同實際上已經(jīng)不可能履行。英美法系國家則將一方當(dāng)事人在意識到相對方違約且自身有權(quán)選擇是否繼續(xù)履行合同之后，無保留地繼續(xù)催促對方履行或者接受對方履行的行為，認定為確認合同［3］278，不得再主張解除合同。

（二）司法實踐

在大陸法系國家和地區(qū)，日本最高裁判所在個案中認為“長期不行使自身解除權(quán)的權(quán)利人，致使相對人有相當(dāng)理由信賴該權(quán)利已不再行使，在此之后行使權(quán)利的，如果存在違反信義誠實原則的特別事由情形，該解除權(quán)不得再為行使?！雹賲⒁娙毡咀罡卟门兴?956年99號判決書。我國臺灣地區(qū)的個案中，出租人明知承租人的轉(zhuǎn)租行為無效，但其并沒有選擇解除合同，而是長期沉默且定期換訂租約。臺灣最高法院認為出租人的行為“顯已引起上訴人之正當(dāng)信任，以為被上訴人當(dāng)不欲使其履行義務(wù)，而今忽貫徹其請求權(quán)之行使，致令上訴人陷于窘境，其有違誠實信用原則，尤為明顯?！雹趨⒁娕_灣最高法院1972年臺上字第2400號判決書。

在英美法系國家，英國高樹案主審大法官鄧寧在該案判決中認為“如果債權(quán)人已經(jīng)依約履行，即使債務(wù)人沒有給予債權(quán)人其他的酬勞或約因，該項約定發(fā)生效力，債權(quán)人不得違反先前的允諾”③Central London Property Trust Ltd．v．High Trees House Ltd．，（1947）K．B．130．。1970年的Panchaud Fr'eres SA案④（1970）1Llloyd's Rep．53．將認定放棄違約追究權(quán)從明知或知悉發(fā)展到行為。該案的審理法院認為原告在收到文件后由自己的疏忽沒檢查導(dǎo)致基于對被告貨物延遲裝船事實的不知情而同意付款的行為，足以使得被告相信原告已經(jīng)同意被告延遲履行的行為，則之后不應(yīng)當(dāng)允許原告對其行為反悔而不承認，故判決原告敗訴。參與審判的鄧寧大法官認為“如果一方當(dāng)事人因某事故發(fā)生而擁有拒絕接受貨品的理由，其不行為足以讓對方相信其不依賴此理由而拒收貨物時，該方當(dāng)事人不得于之后以同一理由允許其拒收貨品而發(fā)生對另一方不公平或不公正”⑤Lord Denning：The Discipline of Law，（1979）at 210－213．。

（三）法學(xué)理論

大陸法系國家和地區(qū)運用權(quán)利失效理論對合同解除權(quán)人行使權(quán)利進行限制。權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任權(quán)利人不欲使其履行義務(wù)時，那么根據(jù)誠信原則不能主張該權(quán)利。［4］377認定權(quán)利失效的要件包括權(quán)利人相當(dāng)期間不行使權(quán)利的事實和足以使義務(wù)人對權(quán)利人已不欲其履行義務(wù)產(chǎn)生正當(dāng)信任的特殊情況。為了避免給合同解除權(quán)人造成過重的負擔(dān)，法官在判斷權(quán)利人行使解除權(quán)的行為是否違反誠實信用原則之時，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認定，慎重行使自由裁量權(quán)，平衡當(dāng)事人的合法權(quán)益。

英美法系國家則通過禁反言原則維護合同履行過程中的公平正義。高樹案確立了禁反言原則，隨著判例和學(xué)說的不斷發(fā)展，該原則逐步擴展到禁反行為。［5］114－1201970年P(guān)anchaud Fr'eres SA案法官認為對方違約后仍繼續(xù)履行合同的，即使其因疏忽致使不知對方違約，仍可以據(jù)其繼續(xù)履行合同的行為推定他以默示的方式作出放棄追究對方責(zé)任的允諾?！睹绹诙魏贤ㄖ厥觥返?0條規(guī)定：“如果允諾者應(yīng)該合理地預(yù)期其允諾會誘使被允諾者采取某種確定的、實質(zhì)性的行為或克制，且該允諾也確實誘使該行為或克制發(fā)生，則該允諾應(yīng)該是有約束力的，因為只有強制執(zhí)行該允諾才能避免不正義?！保?］64即相對方對合同解除權(quán)人不打算解除合同的默示允諾的信賴可被合理預(yù)期并實際發(fā)生之后，合同解除權(quán)人應(yīng)當(dāng)遵守該允諾。

三、我國默示放棄合同解除權(quán)問題的解決路徑

（一）立法論

合同解除權(quán)和撤銷權(quán)都是形成權(quán)，故有學(xué)者建議借鑒我國《合同法》第55條中關(guān)于合同撤銷權(quán)人在知道撤銷事由后以自己的行為放棄撤銷權(quán)的規(guī)定，在《合同法》第95條中增加一款規(guī)定：“具有解除權(quán)的當(dāng)事人知道解除事由后明確表示或者以自己的行為放棄解除權(quán)的，解除權(quán)消滅?！保?］財產(chǎn)權(quán)以得依一方之意思表示拋棄為原則，故解除權(quán)的拋棄權(quán)，應(yīng)解為無須契約，而解除權(quán)的拋棄，可以通過對對于相對人的明示或默示的意思表示作出。［8］566因此，當(dāng)解除權(quán)人知道發(fā)生解除事由，合同解除權(quán)人的行為達到使相對方信賴其不欲解除合同的程度之后主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)將其默示接受相對方繼續(xù)履行合同的行為視為其放棄合同解除權(quán)，解除權(quán)消滅。

但是，權(quán)利放棄與權(quán)利失效不同，前者是基于權(quán)利人的意思表示，即使是通過行為的默示放棄也需要探求當(dāng)事人的真意，后者則對權(quán)利人是否有所認識在所不問，根據(jù)誠實信用原則作出裁判。根據(jù)上述立法模式，當(dāng)事人在證明解除權(quán)人不行使解除權(quán)的客觀事實之外，還需證明解除權(quán)人知道解除事由，探求其真實意思。而運用權(quán)利失效理論則只需要舉證證明解除權(quán)人不行使解除權(quán)的客觀事實足以使得相對方信賴其不欲行使解除權(quán)即可，有利于合同關(guān)系的穩(wěn)定。

因此，我國立法應(yīng)當(dāng)借鑒權(quán)利失效理論進行規(guī)定，即“對于合同解除權(quán)人在解除事由發(fā)生后的相當(dāng)期限內(nèi)不行使解除權(quán)，且相對方已經(jīng)基于正當(dāng)事由信賴其不再行使解除權(quán)的，之后解除權(quán)人根據(jù)原解除事由主張行使解除權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)認定解除權(quán)人違背誠實信用原則，其解除權(quán)失效”。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里所指稱的權(quán)利失效的法律后果并非是權(quán)利消滅，而是僅發(fā)生抗辯的效果，即解除權(quán)人不得行使其權(quán)利。

（二）解釋論

1．借鑒權(quán)利失效理論一方面，禁反言原則不適用于我國司法實踐。對于我國現(xiàn)實生活中的合同解除權(quán)人默示放棄合同權(quán)問題，已經(jīng)有法院的判決文書借鑒英美法系的禁反言原則，將公平原則作為不允許合同解除權(quán)人對其默示允諾的反悔。如前述“國泰世華商業(yè)銀行股份有限公司訴盈達電子商務(wù)軟件系統(tǒng)（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，法院認為，“原告在解除權(quán)成就后，要求對方繼續(xù)履行，且對方也根據(jù)原告的要求履行了合同，如果再允許原告依據(jù)原合同解除權(quán)解除該合同，會損害到被告方對原告的信賴，有違合同的公平正義原則。”但是，我國沒有明確規(guī)定禁反言原則，公平正義則是合同法的價值目標(biāo)，適用于此類案件過于抽象且構(gòu)成要件較復(fù)雜，增加了法官的審判負擔(dān)。另一方面，此類案件中合同解除權(quán)人不能行使權(quán)利的主要原因是相對方因其行為而產(chǎn)生的合理信賴，如果允許合同解除，將給相對方帶來實際損失。該損失是由于合同解除權(quán)人對是否解除合同的前后意思表示不一致，即不遵守誠實信用原則造成的。而誠實信用原則是權(quán)利失效理論的基礎(chǔ)，故借鑒大陸法系的權(quán)利失效理論進行裁判更為妥當(dāng)。

2．依據(jù)誠實信用原則

《中華人民共和國民法通則》第4條明確規(guī)定了誠實信用原則。如果合同解除權(quán)人不行使解除權(quán)的行為，已經(jīng)引起相對方的正當(dāng)信賴，則其在此之后主張行使權(quán)利的行為與之前的不行使權(quán)利的行為產(chǎn)生矛盾。此時，權(quán)利人解除合同的主張不符合誠實信用原則對恪守信用的要求，應(yīng)當(dāng)認定其不得行使合同解除權(quán)。因此，在尚未有具體的法律條文對該類案件進行明確規(guī)定之時，可以援引誠實信用原則作為裁判依據(jù)。

3．個案中的適用

對于合同解除權(quán)是否失效存在爭議的案件，首先，判斷該案是否具備解除權(quán)在相當(dāng)期間內(nèi)不行使的客觀事實，這里的“不行使解除權(quán)”包括解除權(quán)人的作為和不作為，既可以是解除權(quán)人主動繼續(xù)履行合同的行為（如房屋買賣合同中出賣方幫助買收房辦理銀行貸款手續(xù)的行為），又可以是解除權(quán)人接受相對方履行合同的行為（如房屋出租合同中出租方接受相對方租金的行為）；其次，判斷相對方主張的事實是否足以使其正當(dāng)信任解除權(quán)人在知道解除條件成就之后仍然愿意繼續(xù)履行合同，如果成立正當(dāng)信賴，那么解除權(quán)人之后主張行使解除權(quán)的行為違背誠實信用原則，屬于濫用權(quán)利的情形，法院對其主張應(yīng)不予支持。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)解除權(quán)的性質(zhì)、法律行為的種類、當(dāng)事人間的關(guān)系及其他主觀客觀因素綜合考量解除權(quán)是否失效，既不能讓解除權(quán)人有恣意行使權(quán)利的心態(tài)，又不能讓相對方履行義務(wù)的道德感松懈。在司法裁判中，已經(jīng)有法院根據(jù)誠實信用原則對案件進行判決，可以作為參考。如前述“山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”，青島市中級人民法院在判決文書中寫道，“原告在解除權(quán)產(chǎn)生后的相當(dāng)期間內(nèi)未行使該權(quán)利，且要求對方繼續(xù)履行合同，已使對方對原告不再行使解除權(quán)產(chǎn)生信賴，原告再依此要求解除合同，明顯違背了誠實信用原則，被告提出的原告行使解除權(quán)已經(jīng)過合理期間的抗辯成立，原告行使該解除權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。”應(yīng)當(dāng)注意的是，如果發(fā)生新的解除事由，解除權(quán)人仍可根據(jù)法律規(guī)定和合同約定行使解除權(quán)，同時，解除權(quán)的行使并不影響其損害賠償請求。

四、結(jié)語

對于合同解除權(quán)人在相當(dāng)期限內(nèi)不行使解除權(quán)，且相對方已經(jīng)基于正當(dāng)事由信賴其不再行使解除權(quán)的，之后解除權(quán)人主張行使解除權(quán)的案件，我國司法實踐中“同案不同判”的情況較為顯著。通過比較大陸法系國家的權(quán)利失效理論和英美法系國家的禁反言原則，結(jié)合我國現(xiàn)行法規(guī)定，建議借鑒權(quán)利失效理論完善相關(guān)法律，法官可以根據(jù)誠實信用原則判斷案件事實是否滿足解除權(quán)失效條件，對解除權(quán)人依據(jù)已經(jīng)失效的解除權(quán)提出的解除合同主張應(yīng)當(dāng)不予支持。

［1］宋曉明．聚焦合同法適用問題·推動民商事司法發(fā)展［J］．法律適用，2009（11）．

［2］王利明．合同法研究（第二卷·修訂版）［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2011．

［3］李先波．英美合同解除制度研究［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2008．

［4］王澤鑒．王澤鑒法學(xué)全集·第一卷——民法學(xué)說與判例研究①［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2003．

［5］楊楨．英美契約法論［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2007．

［6］張利賓．美國合同法：判例、規(guī)則和價值規(guī)范［M］．北京：法律出版社，2007．

［7］邢怡，楊?。獬龣?quán)成就后又要求對方繼續(xù)履行的應(yīng)視為放棄合同解除權(quán)［J］．人民司法，2011（6）．

［8］史尚寬．債法總論［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．

【責(zé)任編輯 楊 強】

The Rescission Right of Implied Waiver Contract

CHANG Bing－lei
（Kaiyuan Law School，Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200030，China）

According to Contract Law of People's Republic of China，if Party A of the contract enjoys the rescission right of contract and does not exercise it in quite a period，it advocates the rescission of the contract after Party B produces the reasonable trust that this party will not cancel the contract．The civil law countries'courts always judge such cases according to the invalidation of right theory，and the common law countries'courts use the principle of Estoppel to judge．China's legislature should distinguish the renunciation of right and the invalidation of right，and make the stipulation according to the invalidation of right theory．The courts of our country can use the principle of good faith as judicial basis through the legal explanation of the invalidation of right theory．

the rescission right of contract；implied waiver；the invalidation of right；the good faith principle

D923．6

A

1008－8008（2015）02－0063－05

2014－12－21

暢冰蕾（1991－），女，山西運城人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法。