廖原

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州，215006）

行政許可權(quán)力規(guī)制的理論脈絡(luò)：以國家權(quán)力結(jié)構(gòu)法治化為視角*

廖原

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州，215006）

行政許可是國家管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等事務(wù)的一種事前控制手段，在政府部門的規(guī)范性文件中習(xí)慣于將其稱為“行政審批”。長(zhǎng)期以來我國行政許可處于一種權(quán)責(zé)嚴(yán)重失衡的狀態(tài)，對(duì)行政許可的監(jiān)督較為疲軟，甚至在《行政許可法》頒布實(shí)施之后，此種亂象也并未能根本改觀。因此，有必要對(duì)行政許可監(jiān)督的制度進(jìn)行理論檢索與梳理，以期能探尋出對(duì)實(shí)踐較為有助益的理論指導(dǎo)。從根本而言，對(duì)于行政許可的監(jiān)督需要把握好權(quán)力脈絡(luò)，其監(jiān)督制度的完善還應(yīng)追根溯源于憲法所架構(gòu)的國家權(quán)力，以權(quán)力結(jié)構(gòu)法治化作為完善行政許可監(jiān)督理論及制度實(shí)踐的思考方向。

行政許可；行政審批；國家權(quán)力法治化；監(jiān)督

一、行政許可權(quán)力運(yùn)行之亂象

行政許可具有一般性禁止的特征，其產(chǎn)生的根源被認(rèn)為是基于市場(chǎng)自律與社會(huì)自治的無效性。由于市場(chǎng)運(yùn)行中無序因素的存在，以及市場(chǎng)主體的理性或非理性行為導(dǎo)致的資源非效率性消耗，再加之在社會(huì)主體的活動(dòng)中會(huì)存在大量可危及人的生命、健康、以及財(cái)產(chǎn)安全的風(fēng)險(xiǎn)，因此需要有公共權(quán)力介入，以保障社會(huì)的秩序和資源的可持續(xù)發(fā)展，對(duì)有可能產(chǎn)生危害的行為設(shè)定附條件的禁止以及滿足條件的準(zhǔn)入制度。

行政許可的設(shè)定與實(shí)施對(duì)各社會(huì)主體的權(quán)利行使影響深遠(yuǎn)。運(yùn)行良好的行政許可將是一扇保障公權(quán)與私權(quán)平衡的安全門，運(yùn)行不好則會(huì)產(chǎn)生限制市場(chǎng)主體與社會(huì)主體的權(quán)益保障的阻礙，因此社會(huì)各界對(duì)于行政許可的設(shè)定及實(shí)施關(guān)注度極高。

中國中央電視臺(tái)曾在《焦點(diǎn)訪談》節(jié)目中報(bào)道了一系列因公民申請(qǐng)行政許可而出現(xiàn)的問題，“河北武邑縣的小周為了辦護(hù)照，從北京到老家往返六次，跑了三千公里才辦好。而江蘇的小狄為辦營業(yè)執(zhí)照，則往返十一次。同時(shí)媒體報(bào)道，鄭州的準(zhǔn)媽媽張女士4個(gè)月內(nèi)跑社區(qū)近20趟仍未辦下準(zhǔn)生證。辦護(hù)照六趟，辦營業(yè)執(zhí)照十一趟，辦準(zhǔn)生證20趟……”［1］。應(yīng)該說能夠通過國家最高電視媒體曝光的行為畢竟是少數(shù)。由此即可反映出，行政相對(duì)人為了辦理一項(xiàng)行政許可事項(xiàng)需要耗費(fèi)了大量的時(shí)間精力和成本①，尤其值得反思的是，以上報(bào)道的這些現(xiàn)象均發(fā)生在我國《行政許可法》頒布之后，而在行政許可法出臺(tái)之時(shí)，其中的一大亮點(diǎn)就是要求行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)的工作人員要履行一次性告知的義務(wù)。如果是因?yàn)檗k理行政許可時(shí)的材料有欠缺，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐虻男畔硌a(bǔ)足，往返數(shù)十趟的情況，則意味著行政許可實(shí)施中行政相對(duì)人的權(quán)益保障被忽略了，而監(jiān)督這時(shí)沒有能及時(shí)跟上。

隨著國家對(duì)公共事務(wù)管理的范圍的廣泛性和深入性，行政許可權(quán)力一度擴(kuò)張。由于缺乏切實(shí)有效的監(jiān)督制度及機(jī)制，眾多官員因在實(shí)施行政許可及審批事項(xiàng)時(shí)利用所掌控的審批權(quán)尋租而被追究刑事法律責(zé)任的事件也層出不窮。較為典型的案例如原國家食品藥品監(jiān)督管理局局長(zhǎng)鄭筱萸，1997年6月至2006年12月，其利用職務(wù)便利，接受請(qǐng)托，為多家制藥企業(yè)在藥品、醫(yī)療器械的審批等方面謀取利益。僅2001年至2003年，鄭筱萸在全國范圍統(tǒng)一換發(fā)藥品生產(chǎn)文號(hào)專項(xiàng)工作中，擅自批準(zhǔn)降低換發(fā)文號(hào)的審批標(biāo)準(zhǔn)，致使許多不應(yīng)換發(fā)文號(hào)或應(yīng)予撤銷批準(zhǔn)文號(hào)的藥品獲得了文號(hào)，其中6種藥品竟然是假藥。原商務(wù)部條約法律司副司長(zhǎng)、正局級(jí)巡視員郭京毅在1998年至2007年間，利用其擔(dān)任外經(jīng)貿(mào)部條約法律司投資法律處處長(zhǎng)、外經(jīng)貿(mào)部及商務(wù)部條約法律司副司長(zhǎng)，以及商務(wù)部反壟斷調(diào)查辦公室副主任等職務(wù)便利，通過在公司上市審批、股權(quán)變更報(bào)批、外資并購項(xiàng)目審批、典當(dāng)公司設(shè)立報(bào)批以及反壟斷調(diào)查等過程中，接受請(qǐng)托，收受賄賂，至案發(fā)落馬［2］。應(yīng)該說，在行政許可領(lǐng)域基于國家公權(quán)力的涉入，出現(xiàn)尋租現(xiàn)象并不稀奇。然而，以上官員涉及權(quán)力腐敗的時(shí)間跨度如此之久才被發(fā)現(xiàn)進(jìn)而被追究法律責(zé)任，則反映出我國權(quán)力監(jiān)督體系存在缺漏，依法治權(quán)的效果并不理想，造成現(xiàn)實(shí)中行政許可的諸多亂象。

憲法是搭建國家權(quán)力的法治根基，其最基本的職能在于構(gòu)建國家權(quán)力的架構(gòu)體系，也在于規(guī)范國家權(quán)力的運(yùn)行；行政許可法對(duì)于行政許可權(quán)的配置也作出了規(guī)范，厘清了國家、社會(huì)、公民之間的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系。如何在憲法所搭建的國家權(quán)力框架之下，在憲法與行政許可法設(shè)定的權(quán)力結(jié)構(gòu)法治化的基礎(chǔ)上加強(qiáng)對(duì)于行政許可行為的監(jiān)督，是憲法學(xué)與行政法學(xué)面對(duì)行政許可設(shè)定與實(shí)施之亂象應(yīng)當(dāng)尋求的理論與實(shí)踐破解路徑。

二、行政審批與行政許可概念的混淆與界分

長(zhǎng)期以來，行政審批與行政許可這兩個(gè)概念時(shí)?；煜磺?。“行政審批，在我國是一種極為復(fù)雜的行政現(xiàn)象，它廣泛適用于行政管理活動(dòng)中，是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)生活的一種重要手段，但就是這么一個(gè)適用非常廣泛的行政管理行為在行政法上一直沒有明確的身份和地位，我國學(xué)界通常不將其作為行政行為進(jìn)行研究，我國的行政法學(xué)教材及著作中都只有行政許可行為而沒有行政審批行為的專門闡述；在立法上，雖然幾乎所有涉及政府管理的規(guī)范性文件中都有關(guān)于行政審批的規(guī)定，但行政審批行為到底是什么性質(zhì)的行為、它與行政許可是什么關(guān)系等都不明確?！保?］有學(xué)者認(rèn)為行政審批是指政府行政系統(tǒng)在特定當(dāng)事人的請(qǐng)求下對(duì)法律禁止的狀態(tài)或法律不予許可的狀態(tài)賦予其是否在廣泛領(lǐng)域內(nèi)取得權(quán)利或利益的行政行為。并指出行政審批具有廣義和狹義之分，廣義的行政審批既包括行政系統(tǒng)內(nèi)部低層行政機(jī)關(guān)向高層行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求行為的審批，又包括對(duì)行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體獲得某種權(quán)益的行為之審批。狹義的行政審批僅指特定行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體獲得某種權(quán)益的行為［4］。由此可見行政審批是范圍更大的概念，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)的請(qǐng)求事項(xiàng)就存在著審批。然而在實(shí)踐與理論上模糊的定位導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中對(duì)于行政審批這種行政權(quán)力行為難以規(guī)制，行政審批處于一種權(quán)責(zé)嚴(yán)重失衡的狀態(tài)，對(duì)其的監(jiān)督軟弱無力甚至根本缺失。行政許可作為一項(xiàng)重要的行政行為，是國家管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等事務(wù)的一種事前控制手段，在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里行政許可在概念上與行政審批是混同使用的。一般來說，就行為性質(zhì)而言，行政許可與行政審批屬于同類概念。在行政管理領(lǐng)域，行政許可的直接后果在于允許特定申請(qǐng)人從事某種活動(dòng)，擁有行使某種權(quán)利的資格，同時(shí)也意味著對(duì)申請(qǐng)人所申請(qǐng)事項(xiàng)的審查批準(zhǔn)。

2003年出臺(tái)的《行政許可法》，對(duì)于解決行政許可與行政審批之間概念的混亂作出了嘗試，其將行政許可界定為“是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！痹摲ㄟM(jìn)一步規(guī)定“有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不適用本法。”這就排除了行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部事務(wù)的審批，比如對(duì)公務(wù)員的管理職權(quán)，對(duì)內(nèi)部人員出差、請(qǐng)假、職務(wù)任免等審批事項(xiàng)，或者按照行政隸屬關(guān)系由上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)有關(guān)事項(xiàng)的審批，如請(qǐng)示、公文、工作安排事項(xiàng)的審批，另外還有行政機(jī)關(guān)對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的有關(guān)人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的管理性審批。因此這里的規(guī)定實(shí)際上是《行政許可法》通過立法語言對(duì)行政許可與行政審批進(jìn)行區(qū)分的一項(xiàng)努力。如若以行政機(jī)關(guān)對(duì)外進(jìn)行的管理的事務(wù)作為分界范疇，行政許可的概念比行政審批更為科學(xué)。在法律上明確了行政許可概念的前提之下，行政審批如果還適用于外部，更多的可界定為是行政行為中的一個(gè)環(huán)節(jié)（審查批準(zhǔn)），而如不加解釋或注明，其應(yīng)屬于內(nèi)部行政行為的范疇。

關(guān)于行政許可的涵義，也有廣義與狹義之分。狹義上的行政許可通常是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)相對(duì)人的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等方式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。廣義的行政許可可以認(rèn)為是國家實(shí)現(xiàn)其公共管理職能的一種重要手段，不僅包括行政許可的設(shè)定，而且還包括行政許可的實(shí)施和監(jiān)督等環(huán)節(jié)［5］。本文所探討的行政許可所關(guān)注的是其整體的權(quán)力運(yùn)作，因此屬于廣義的范疇。

三、行政許可監(jiān)督困局——實(shí)踐中的行政審批與行政許可仍就糾纏不清

盡管有了《行政許可法》對(duì)于行政許可與行政審批的法規(guī)范界定，但并沒有能讓行政審批與行政許可能在實(shí)踐中厘清，直至今日，在政府行政管理領(lǐng)域，行政審批與行政許可仍就被頑固的糾纏在一起“剪不斷，理還亂”?！缎姓S可法》的實(shí)施，并沒有讓我國政府在管理中自覺的界分行政許可與行政審批，行政機(jī)關(guān)仍在頑固的使用著行政審批這一概念。國務(wù)院作為最高國家行政機(jī)關(guān)，在其文件中即大量使用行政審批一詞，如2004年6月發(fā)布的《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號(hào)），從其文件名即可以看出，該文件本身就是為了實(shí)施《行政許可法》作出的對(duì)于行政許可項(xiàng)目的清理，相當(dāng)一部分取消的行政審批就是國務(wù)院為了讓之前設(shè)定的行政許可不與《行政許可法》沖突，因此所確定予以保留的許可項(xiàng)目，這表明作為國家最高行政機(jī)關(guān)仍就固守著行政審批的概念。時(shí)至今日，國務(wù)院與地方各級(jí)政府仍舊在不斷的取消和下放各種行政審批事項(xiàng)。受了國務(wù)院的影響，地方各級(jí)政府在行政管理及行文中仍就習(xí)慣于使用概括性更強(qiáng)的行政審批的概念，盡管行政許可與行政審批屬于同類概念，然而兩者之間的關(guān)系既然已經(jīng)由《行政許可法》予以辯分，我國政府及政府部門行文中所使用的行政審批這一稱謂中，不少實(shí)際就是行政許可。

行政許可的設(shè)定要求極為嚴(yán)格。除了國務(wù)院可以在緊急情況下通過發(fā)布決定的方式設(shè)定臨時(shí)性行政許可之外，其他情況下行政許可設(shè)定必須是有行政許可設(shè)定權(quán)的國家機(jī)關(guān)以立法的形式來設(shè)定，而且排除了國務(wù)院部委以及較大的市通過規(guī)章設(shè)定行政許可的可能。在《行政許可法》實(shí)施后仍就大量存在行政審批實(shí)際上說明了行政許可的亂象未能得到解決，原來屬于行政許可設(shè)定與實(shí)施的問題，現(xiàn)在通過轉(zhuǎn)換成行政審批的概念，得以留存，這本質(zhì)上是法與非法共存的危局，直接的后果是消解了《行政許可法》的法治功能。

《行政許可法》由全國人大常委會(huì)通過之后，國務(wù)院及國務(wù)院辦公廳就學(xué)習(xí)和實(shí)施該法下發(fā)了一系列的通知要求①2003年10月國務(wù)院下發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施行政許可法的通知》，2003年12月國務(wù)院辦公廳發(fā)出了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施行政許可法工作安排的通知》，2004年1月，國務(wù)院專門召開全國貫徹實(shí)施行政許可法工作會(huì)議。2004年6月，國務(wù)院召開依法行政電視電話會(huì)議，再次對(duì)有關(guān)工作作了部署。這些都說明國務(wù)院對(duì)于行政許可法的實(shí)施的重視，然而十年過去了，行政許可與行政審批仍就糾纏一起。。由國家最高行政機(jī)關(guān)下令推動(dòng)貫徹實(shí)施的法律中，可以說《行政許可法》的力度為最大的。然而行政方式推行法治存在著先天之不足，而且也正是因?yàn)樾姓S可法對(duì)于行政許可權(quán)力的嚴(yán)格規(guī)制，導(dǎo)致了本應(yīng)為行政許可的事項(xiàng)被轉(zhuǎn)換成行政審批，通過概念的混淆來規(guī)避法對(duì)權(quán)力的嚴(yán)格控制，造成法網(wǎng)側(cè)漏；或者是在行政許可的各個(gè)審查環(huán)節(jié)來設(shè)定審批，使得一個(gè)行政許可中存在多個(gè)行政審批。行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)利用了行政許可的權(quán)力進(jìn)行了結(jié)構(gòu)化的拆散，由此便出現(xiàn)了這種情形：“實(shí)務(wù)部門的統(tǒng)計(jì)是，走完計(jì)劃、規(guī)劃、國土、建設(shè)、環(huán)保、消防、人防、交通、園林、工商等各審查流程，至少涉及10個(gè)審批部門31個(gè)行政審批事項(xiàng)，累加的法定總審批用時(shí)495個(gè)工作日，累加的承諾總審批用時(shí)278個(gè)工作日。一個(gè)項(xiàng)目從審批啟動(dòng)到開工建設(shè)持續(xù)兩三年，仍屬家常便飯?！保?］因此“作為行政審批制度改革對(duì)象的‘行政審批’，除了行政許可法第3條第2款規(guī)定的‘審批’之外，皆應(yīng)替換為‘行政許可’，全部納入該法的調(diào)整范圍。這是法治思維運(yùn)用于行政審批制度改革的內(nèi)在要求。因?yàn)檫m用行政許可法存在諸多不便，而在該法之外另辟蹊徑，將行政審批作為行政許可的上位概念來把握，創(chuàng)設(shè)‘非行政許可審批’的概念等做法，具有規(guī)避該法約束之嫌，是有悖法治思維的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決糾正。”［7］由此要在實(shí)踐中強(qiáng)化對(duì)于行政許可權(quán)的監(jiān)督，需要重新的審視行政許可理論研究的滯后對(duì)制度實(shí)施的所形成的阻礙。

四、對(duì)于行政許可權(quán)力規(guī)制的理論研究現(xiàn)狀

對(duì)于行政審批的規(guī)制的關(guān)鍵點(diǎn)在于控制好行政許可的設(shè)定與實(shí)施，將屬于行政許可或行政許可實(shí)施環(huán)節(jié)的行政審批正名為行政許可行為，納入監(jiān)督體系統(tǒng)一進(jìn)行監(jiān)督。

（一）國內(nèi)行政許可監(jiān)督研究現(xiàn)狀

應(yīng)該說國內(nèi)涉及行政審批與行政許可的研究成果頗為豐富。在中國知網(wǎng)上輸入“行政審批”可以查閱到的文獻(xiàn)有6518條，查詢“行政許可”檢索到的文獻(xiàn)有4681條，相加在一起超過了一萬，然而直接涉及行政許可與行政審批監(jiān)督的文獻(xiàn)則較少。國內(nèi)雖無專門的行政許可監(jiān)督論著，但凡較為系統(tǒng)介紹行政許可制度的著作均會(huì)涉及該問題。如羅文燕《行政許可制度研究》（中國人民公安大學(xué)出版社2003）；張興祥《中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》（北京大學(xué)出版社2003）；應(yīng)松年和楊解君主編《行政許可法的理論與制度解讀》（北京大學(xué)出版社2004）。專涉行政許可監(jiān)督的論文并不多見，主要有：吳凱《行政許可監(jiān)督：主體與內(nèi)容、缺失與重構(gòu)》（《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第4期）；孫洪義《論對(duì)我國行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督與救濟(jì)》（《行政與法》2009年11期）；康偉《論<行政許可法>對(duì)行政權(quán)的制約與監(jiān)督》（《信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第2期）；吳凱《加強(qiáng)行政許可監(jiān)督的思考》（《探求》2005年第3期）；牟震華《試論行政許可的監(jiān)督》（《中國監(jiān)察》2004年24期）。上述著述撰寫，發(fā)表時(shí)間較為久遠(yuǎn)。雖然對(duì)如何構(gòu)建和完善行政許可監(jiān)督提出了見解，但缺乏從國家權(quán)力架構(gòu)的整體脈絡(luò)來探求行政許可監(jiān)督問題的研究成果。對(duì)于行政許可與行政審批的概念區(qū)別在研究中大多會(huì)忽略，很多學(xué)者以行政審批的現(xiàn)實(shí)構(gòu)造來談行政審批的標(biāo)準(zhǔn)化、效率化、行政審批改革中涉及到的行政體制改革中簡(jiǎn)政放權(quán)的問題①相關(guān)論述可見張定安：《行政審批制度改革思維方法研究》，《中國監(jiān)察》2012年第13期；周健，孟祥瑞：《提高行政審批效率的對(duì)策》，《理論探索》2011年第2期；楊洪吉，曹靜靜：《深化行政審批制度改革須簡(jiǎn)政放權(quán)》，中國監(jiān)察2012年第24期。，而沒有從法治化的視角來看行政審批，也往往忽略了行政許可與行政審批的本質(zhì)屬性，而且也主要是以行政流程的控制和改革的方向來討論，以這種孤立視角就事論事，難以發(fā)現(xiàn)問題的真相并有針對(duì)性的解決問題。我國行政法學(xué)者王克穩(wěn)針對(duì)于這一問題撰寫了《我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范》指出了問題的關(guān)鍵在于對(duì)行政許可與行政審批的概念外延內(nèi)涵應(yīng)界定清楚，以便明確行政審批與行政許可各自邊界。

（二）國外研究現(xiàn)狀

在西方國家中較少出現(xiàn)行政許可的概念，如德國行政法行政行為理論中形成性行政行為包括控制性許可和特別許可兩種。在英美國家的理論研究中，行政許可一般被視為政府管制的一部分。西方學(xué)者認(rèn)為政府管制產(chǎn)生的直接原因是“市場(chǎng)失靈”，為了克服市場(chǎng)失靈，有效地規(guī)避社會(huì)與市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，滿足公益正當(dāng)性，而設(shè)置了對(duì)個(gè)人及企業(yè)等市場(chǎng)主體的事前批準(zhǔn)程序。大陸法系和英美法系盡管對(duì)于行政許可的制度設(shè)置不盡相同，但都強(qiáng)調(diào)法治對(duì)于許可權(quán)的控制。

五、國家權(quán)力法治化是完善行政許可監(jiān)督理論及制度的前提及方向

（一）行政審批與行政許可制度的運(yùn)作關(guān)涉國家權(quán)力結(jié)構(gòu)

無論是現(xiàn)在以國務(wù)院主導(dǎo)的由上至下推進(jìn)的行政審批改革，還是行政許可的實(shí)施，均事關(guān)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整?！缎姓S可法》出臺(tái)并實(shí)施的近十年中，一些部門和地區(qū)利用地方立法權(quán)，以地方性法規(guī)、規(guī)章等形式，以登記、備案、年檢、監(jiān)制、認(rèn)定、審定以及準(zhǔn)銷證、準(zhǔn)運(yùn)證等方式變相設(shè)置行政許可事項(xiàng)。如要求備案的，如果行政相對(duì)人不備案則無法獲得相應(yīng)的行政許可，使得備案成為了變相的許可。以上問題皆關(guān)涉到行政許可權(quán)設(shè)定與實(shí)施的法治規(guī)制問題。

行政許可的監(jiān)督是保障行政許可制度順利有效實(shí)施的一項(xiàng)配套制度。法治的要義在于給權(quán)力以制度性的約束，而這種約束主要是通過法律責(zé)任的承擔(dān)來實(shí)現(xiàn)的，法律責(zé)任的追究與承擔(dān)又是通過有效的法律監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)的。另外法治又表現(xiàn)為一種普遍的守法秩序，這種秩序的維系有賴于權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。義務(wù)構(gòu)成了權(quán)利行使的邊界，而責(zé)任又是權(quán)力運(yùn)行的界限，權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任這兩對(duì)范疇構(gòu)成了法治的核心要素。其中任何一者的缺失，都是對(duì)法治的踐踏，而這些都需要有效的監(jiān)督，可以說監(jiān)督與法治共存亡，法律監(jiān)督應(yīng)該是任何一種制度設(shè)計(jì)所必須設(shè)立的裝置。

2012年6月14日，黑龍江省頒布《黑龍江省氣候資源探測(cè)與保護(hù)條例》，其中規(guī)定企業(yè)探測(cè)開發(fā)風(fēng)能及太陽能資源必須經(jīng)過氣象部門的許可，而且探測(cè)出來的資源屬國家所有。此條例一出，公眾嘩然，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有：一是氣候資源的所有權(quán)是否是國家所有；二是地方性法規(guī)能否在國家法律沒有規(guī)定的情況下宣布某項(xiàng)資源屬于國家所有；三是設(shè)定的使用風(fēng)能及太陽能資源需要獲得行政許可這樣的設(shè)定是否合法、合憲？而這些問題的解答，無一不關(guān)涉國家權(quán)力的問題，需要從《憲法》與《行政許可法》所架設(shè)的權(quán)力脈絡(luò)進(jìn)行審視。

（二）目前理論與制度仍需著力解決的問題

《行政許可法》確立了對(duì)行政許可的監(jiān)督體系，確分了行政審批與行政許可的法律概念，而目前學(xué)界對(duì)行政許可監(jiān)督的概念、包含的范圍、監(jiān)督的體系沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。因此有必要在重新界定行政許可監(jiān)督概念、探討其基本理論、基本原則的基礎(chǔ)上，厘清行政許可監(jiān)督的體系。

行政許可權(quán)力涉及到國家立法權(quán)及行政權(quán)力，對(duì)其監(jiān)督又會(huì)涉及到權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法監(jiān)督等國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的法治化配置機(jī)制，因此完善行政許可監(jiān)督的基本理論，可以為國家權(quán)力制約的法治化提供理論支撐。關(guān)鍵性問題是通過以國家權(quán)力法治化為框架完善行政許可監(jiān)督體制與機(jī)制。對(duì)此應(yīng)摒棄原來只強(qiáng)調(diào)對(duì)相對(duì)人實(shí)行監(jiān)管而不重視對(duì)行使許可權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行制約的觀念和制度設(shè)計(jì)，提出可供有關(guān)部門予以決策參考的，解決行政許可設(shè)定權(quán)、許可實(shí)施權(quán)的監(jiān)督理論。應(yīng)該說將行政許可處理成行政審批所使用的方法是權(quán)力結(jié)構(gòu)化的，而破解這一痼疾的思路也必須以權(quán)力結(jié)構(gòu)化來予以應(yīng)對(duì)。要以國家權(quán)力法治化的整體性視角，以國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的合理配置以及行政許可監(jiān)督權(quán)的合理性分配作為解決我國行政許可監(jiān)督法治化的根本途徑。

總體而言，對(duì)行政許可監(jiān)督制度的完善應(yīng)以第十屆全國人大常委會(huì)第四次全體會(huì)議通過的《中華人民共和國行政許可法》為基點(diǎn)，對(duì)行政許可監(jiān)督的基本理論予以重新梳理，考察與借鑒國外行政規(guī)制理論與實(shí)踐，檢視我國行政許可監(jiān)督的現(xiàn)狀，提出完善我國行政許可監(jiān)督的構(gòu)想。

［1］蘭燕飛.調(diào)查稱八成受訪者遭遇過“辦證難”［DB/OL］.http：// new.sohu.com/20131019/n388497.shtml.2013-09-28.

［2］審批“尋租”落馬的高官［J］.人民論壇，2011，（9）.

［3］王克穩(wěn).我國行政審批與行政許可關(guān)系的重新梳理與規(guī)范［J］.中國法學(xué)，2007，（4）.

［4］駱梅英.行政審批制度改革：從碎片政府到整體政府［J］.中國行政管理，2013，（5）.

［5］關(guān)保英.行政審批的行政法制約［J］.法學(xué)研究，2002，（6）.

［6］蔡愛平.行政權(quán)力和公民權(quán)利：以行政許可法制度為視角的探討［J］.上海行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2004，（4）.

［7］楊建順.行政審批改革應(yīng)堅(jiān)持法治思維［N］檢察日?qǐng)?bào)，2013-8-28.

（責(zé)任編輯陳文興）

B822.9

A

1671-0681（2015）06-0167-05

廖原（1973-），男，壯族，廣西南寧人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士后研究人員，廣西政法管理干部學(xué)院法律系教授。

2015--

第51批中國博士后科學(xué)基金面上資助項(xiàng)目：“服務(wù)型政府的法治實(shí)現(xiàn)機(jī)制”編號(hào)（2012M511312）；2013年度廣西高等學(xué)校人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“國家權(quán)力法治化視野中的行政許可監(jiān)督研究”，項(xiàng)目編號(hào)（SK13YB143）；廣西高等學(xué)校優(yōu)秀中青年骨干教師培養(yǎng)工程資助成果。