劉夢璐

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

中日合同準(zhǔn)據(jù)法確定制度比較

劉夢璐

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

中日兩國同作為亞洲的大陸法系國家，在國際私法立法、司法實(shí)踐和基本理論方面有諸多相似之處。以國際私法中合同準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)制度為切入點(diǎn)，多角度比較兩國在涉外合同方面的法律適用問題，尤其是“受特殊保護(hù)的合同”——消費(fèi)者合同和勞動(dòng)合同的準(zhǔn)據(jù)法確定問題，對于進(jìn)一步完善我國合同沖突法立法具有重要意義。中國將來立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注合同準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)時(shí)的實(shí)質(zhì)平等，而日本則有必要進(jìn)一步完善意思自治的細(xì)節(jié)。

合同準(zhǔn)據(jù)法；意思自治；消費(fèi)者合同；勞動(dòng)合同

引言

2006年，日本通過了第78號法案——《法律適用通則法》，并于2007年1月1日正式實(shí)施，這一新法的實(shí)施，結(jié)束了1898年《法例》在日本國際私法方面長達(dá)一百多年的漫長適用。2010年，中華人民共和國通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），并自2011年4月1日起施行。這兩部法律分別代表了中日兩國在促進(jìn)國際私法現(xiàn)代化方面所做出的努力，而通過比較兩國立法，也能夠更好地促進(jìn)我國國際私法立法與實(shí)踐的進(jìn)步。

1 中日合同準(zhǔn)據(jù)法確定制度的歷史發(fā)展

1.1 日本：從《法例》到《法律適用通則法》

2003年，徹底修訂1898年日本《法例》的議案被提上日程。一方面是因?yàn)殡S著日本跟國際社會(huì)的交往日益加深，國際商事合作與日俱增，國際糾紛也越來越多，而《法例》的內(nèi)容顯然已經(jīng)無法滿足調(diào)整現(xiàn)代日本涉外民商事法律關(guān)系的需求；另一方面，隨著冷戰(zhàn)的結(jié)束，國際局勢逐漸緩和，經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加快，國際民商事法律交往的增多使得世界上許多國家都開始制定或修改自己的涉外民商事法律，由此掀起了一場國際私法現(xiàn)代化的浪潮。從日本法務(wù)省法制審議會(huì)此前兩份修訂草案的名稱可以清晰看出，本次修訂的目的就是要使日本國際私法立法達(dá)到現(xiàn)代化的水平。[1]2006年，《法律適用通則法》最終通過，并于2007年1月1日開始實(shí)施。

比較修訂前后的兩法不難看出，《法律適用通則法》對《法例》的最大發(fā)展變化有三：

第一，內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)有所不同。《法例》花了大量篇幅在親屬關(guān)系編、對合同方面的規(guī)定只用“法律行為”草草帶過；而《法律適用通則法》則在《法例》的基礎(chǔ)上詳細(xì)規(guī)定了人編、法律行為編和債權(quán)編，尤其對消費(fèi)者合同和雇傭合同做出了特殊規(guī)定。

第二，最密切聯(lián)系原則及特征履行的進(jìn)一步引入?！斗ɡ返?9條第2款和第31條中也出現(xiàn)過“最密切聯(lián)系地”的表述，但這些規(guī)定中的“最密切聯(lián)系地”系用來解決自然人住所沖突和自然人本國法的確定問題，而《法律適用通則法》第8條第1款則明確規(guī)定法律行為的成立與效力適用與該行為聯(lián)系最密切的地方的法律，第2款明確將法律行為特征履行方當(dāng)事人的慣常居所地規(guī)定為該法律行為的最密切聯(lián)系地，最密切聯(lián)系原則作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則由此得以正式確立；在無因管理與不當(dāng)?shù)美麥?zhǔn)據(jù)法的確定方面，《法律適用通則法》第15條亦明確承認(rèn)了最密切聯(lián)系原則。①

第三，當(dāng)事人自治程度進(jìn)一步加深。雖然《法例》第7條第1款“關(guān)于法律行為的成立和效力，按當(dāng)事人的意思，確定應(yīng)依何國的法律”體現(xiàn)出了當(dāng)事人自治，但《法例》對當(dāng)事人自治的承認(rèn)還僅僅局限于合同領(lǐng)域；《法律適用通則法》則不僅確定了法律行為的成立和效力適用當(dāng)事人自行選擇的準(zhǔn)據(jù)法，在無因管理、不當(dāng)?shù)美麥?zhǔn)據(jù)法的確定方面也明確承認(rèn)了當(dāng)事人自治。

1.2 中國：從《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》到《法律適用法》

中國在國際私法方面起步相對較晚。雖然早在唐朝時(shí)就有“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論”的規(guī)定，但一直沒有法律沖突方面的單獨(dú)立法，原因在于中國自古便是自給自足的小農(nóng)社會(huì)，再加上長期實(shí)行“閉關(guān)鎖國”政策，鮮有與外界交流的機(jī)會(huì)，而建國初期也是跟隨蘇聯(lián)的步伐，因此，涉外民商事交往很少。1979年改革開放，中國逐步打開了國門，“走出去”和“引進(jìn)來”的政策使得中國公民、企業(yè)與外國的交往越來越密集。1985年，中國頒布了《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，成為中國第一部調(diào)整涉外商事關(guān)系的法律。1987年3月15日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），對涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用作了司法解釋，進(jìn)一步明確了處理涉外經(jīng)濟(jì)合同爭議的法律適用問題。隨后，1999年《中華人民共和國合同法》的頒行使得《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》同時(shí)被廢止，《解答》也不再適用。2000年，中國國際私法學(xué)會(huì)草擬了《中華人民共和國國際私法示范法》，但只“是學(xué)術(shù)性的，僅供立法、司法機(jī)關(guān)或其他從事涉外事務(wù)的政府部門以及法學(xué)院校、法學(xué)科研單位參考使用”。[2]2007年，最高人民法院又發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》。然而，這些并不足以彌補(bǔ)因缺乏專門沖突法規(guī)定而帶來的法律依據(jù)的模糊性。終于，2010年，中國正式頒布了《法律適用法》。

與以往法律相比，《法律適用法》具有以下特點(diǎn)：第一，體系更加完整。《法律適用法》不僅對涉外民商事法律關(guān)系作出了一般規(guī)定，還詳細(xì)劃分了民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)幾章，并針對這幾類法律關(guān)系作出了特殊規(guī)定。第二，保護(hù)弱者利益?！斗蛇m用法》跟隨世界國際私法主流，在勞動(dòng)合同、消費(fèi)者合同、產(chǎn)品責(zé)任及人格權(quán)的侵犯方面，選擇“勞動(dòng)者工作地”、“消費(fèi)者經(jīng)常居所地”以及“被侵權(quán)人經(jīng)常居所地”作為連接點(diǎn)，體現(xiàn)出對涉外民商事關(guān)系中弱者利益的保護(hù)。

在下文中，筆者將詳細(xì)比較中日兩國在合同準(zhǔn)據(jù)法方面的異同。

2 一般規(guī)則

2.1 當(dāng)事人自治

當(dāng)事人自治是指當(dāng)事人有權(quán)自主確定或者選擇涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，其本質(zhì)在于授予當(dāng)事人通過協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的自由。[3]根據(jù)我國學(xué)者李浩培先生的觀點(diǎn)，當(dāng)事人自治理論的創(chuàng)始人是荷蘭的烏里希·胡伯，胡伯主張合同當(dāng)事人合意選擇締約地之外的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，締約地法應(yīng)讓位于當(dāng)事人合意選擇的法律。當(dāng)事人自治理論在司法實(shí)踐中被正式認(rèn)可，始于1760年英國法官曼斯菲爾德勛爵判決的羅賓遜訴布蘭德一案。[4]現(xiàn)代國際社會(huì)對于當(dāng)事人自治的接受表現(xiàn)在一系列國際私法立法及司法實(shí)踐中，1991年荷蘭國際法研究院在第65屆全體會(huì)議上通過《關(guān)于私人間國際契約中當(dāng)事人自治的決議》，該決議明確規(guī)定了當(dāng)事人自治原則是國際私法的一項(xiàng)基本原則。[4]188

中國《法律適用法》第3條②和日本《法律適用通則法》第7條③、第9條第1款④表明，兩國在國際合同法律適用方面的立法都遵循了這一基本原則。然而，雖然兩國都遵循了當(dāng)事人自治原則，在具體運(yùn)用中兩國法律有相似也有不同。

相似處在于：中日兩國都不承認(rèn)“非國家法”作為合同準(zhǔn)據(jù)法的地位。中國《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《法律適用司法解釋（一）》”）第9條“當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會(huì)公共利益或者中華人民共和國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外”的規(guī)定，將選擇“非國家法”的合同條款明確定性為并入條款，而并入條款屬于實(shí)體法條款，并不具有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的法律效力。[4]201盡管日本有少數(shù)學(xué)者對選擇“非國家法”持支持態(tài)度，日本立法還是對“非國家法”能否成為準(zhǔn)據(jù)法這一問題做出了否定回答。[5]

兩國立法在當(dāng)事人自治上的差異在于法律選擇方式的不同。

中國《法律適用法》第3條明確規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的方式為“明示”，根據(jù)《法律適用法司法解釋（一）》第8條第2款（各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)就涉外民事法律關(guān)系適用的法律做出了選擇），法院承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇法律是有條件的，即只有在各方當(dāng)事人均援引相同國家的法律且未提出適用異議時(shí)，默示選擇準(zhǔn)據(jù)法才是有效的。有學(xué)者曾舉出這樣一個(gè)例子：即使各方當(dāng)事人有仲裁協(xié)議或者是選擇了管轄的法院，法院也不能因此推出當(dāng)事人已協(xié)議選擇出合同準(zhǔn)據(jù)法。[6]而在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人意思表示方式是多種多樣的，上述條文顯然無法涵蓋這些意思表示的所有情形，因此，僵化地只認(rèn)可“明示”而嚴(yán)格限制“默示”是不利于司法實(shí)踐的。

相比較而言，日本《法律適用通則法》第7條僅規(guī)定：“法律行為的成立及效力，適用行為時(shí)當(dāng)事人選擇的法律”，并未就選擇方式做出明確規(guī)定。由于《法律適用通則法》是在《法例》的基礎(chǔ)上修訂而成，對《法例》的解釋將有助于我們理解《法律適用通則法》?！斗ɡ返?條第1款（關(guān)于法律行為的成立及效力，按當(dāng)事人的意思，確定應(yīng)依何國的法律）中的意思自治可以理解為包括明示的意思和默示的意思，而當(dāng)事人默示的意思應(yīng)由合同的整體情況推出，當(dāng)有強(qiáng)烈的跡象表明當(dāng)事人有意選擇法院、仲裁、單一履行地或者訴諸于相關(guān)國家的某一特定法律機(jī)構(gòu)時(shí)，法院即可對當(dāng)事人“默示的意思”進(jìn)行推斷。[5]85這就賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，使司法審判充滿生命力。

2.2 最密切聯(lián)系和特征履行

最密切聯(lián)系思想的出現(xiàn)最早可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，而作為國際私法原則被正式提出則是在哥倫比亞大學(xué)威利斯·里斯教授起草的美國《第二次沖突法重論》中。之后，1980年《羅馬公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》和《中華人民共和國民法通則》都相繼采用了該原則?？梢哉f，最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生標(biāo)志著國際私法歷史發(fā)展的新時(shí)代的到來。[7]特征性履行理論最初是由瑞士學(xué)者施尼澤所提出，該學(xué)說的基本內(nèi)容是：在涉外合同的當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法或選擇無效時(shí)，根據(jù)合同的特征性履行性質(zhì)確定合同的法律適用。該理論的實(shí)質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實(shí)現(xiàn)的具體社會(huì)目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行性質(zhì)，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。[8]最密切聯(lián)系原則與特征履行理論相輔相成，特征履行理論需要以最密切聯(lián)系原則補(bǔ)充，而最密切聯(lián)系原則則需要特征履行理論來約束法官在審判過程中的自由裁量權(quán)。

中國《法律適用法》第41條第2款⑤和日本《法律適用通則法》第8條⑥都遵循了最密切聯(lián)系原則和特征履行理論。比較兩國法律條文可知，中日兩國立法對最密切聯(lián)系原則和特征履行理論之間的關(guān)系規(guī)定不同。在中國，如果合同當(dāng)事人未對準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行選擇，法官會(huì)依據(jù)特征履行理論或者最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)法條的表述，特征履行理論和最密切聯(lián)系原則的適用是“或”的關(guān)系，因此，中國的《法律適用法》是將特征履行理論與最密切聯(lián)系原則放在了平等地位，由法官行使自由裁量權(quán)進(jìn)行適用。在這一前提下，如果合同本身存在特征履行，一種情況是特征履行方的經(jīng)常居所地即為最密切聯(lián)系地，法官只需要適用特征履行方經(jīng)常居所地法；另一種情況是特征履行方經(jīng)常居所地與合同最密切聯(lián)系地不同（例如有學(xué)者舉例：對于買方經(jīng)常居所地和不動(dòng)產(chǎn)所在地位于同一國家的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同以及買方經(jīng)常居所地和拍賣舉行地位于同一國家的動(dòng)產(chǎn)拍賣合同），[4]208在這種情況下，最密切聯(lián)系原則使得與該法律關(guān)系中各要素關(guān)系更加緊密的法律得以適用，考慮到審判結(jié)果的公正性和可預(yù)測性，顯然是最有利于為合同選擇合適的準(zhǔn)據(jù)法，而適用特征履行方經(jīng)常居所地法雖然不屬于法律適用錯(cuò)誤，卻也會(huì)影響到審判結(jié)果的公正性和可預(yù)測性。如果合同本身就不存在特征履行，法官就只能根據(jù)最密切聯(lián)系原則找出合同準(zhǔn)據(jù)法。綜上，中國《法律適用法》第41條第2款最大的問題在于特征履行方經(jīng)常居所地與合同最密切聯(lián)系地不同時(shí)，法官的自由裁量權(quán)將對法律適用結(jié)果產(chǎn)生巨大的影響。

在日本，最密切聯(lián)系原則被作為僅次于當(dāng)事人意思自治的準(zhǔn)則，而特征履行理論則被作為判斷最密切聯(lián)系的一種標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法官根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用與合同有最密切聯(lián)系地的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，如果該合同存在特征履行，則特征履行方所在地法即為最密切聯(lián)系地法。但是，日本國內(nèi)學(xué)者對特征履行標(biāo)準(zhǔn)存在憂慮，有的學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代合同的復(fù)雜多樣使得法官對合同特征履行的識別存在困難，如匯票貼現(xiàn)之類的合同，既可被識別為買賣合同，也可被識別為貸款合同，這樣一來，將為法官確定準(zhǔn)據(jù)法帶來困惑。[7]91但是，日本現(xiàn)行立法中的最密切聯(lián)系原則和特征履行源于《羅馬公約》第4條第1-3款，因此，參考《羅馬公約》第4條以及該條款的“升級版”《羅馬第一條例》第4條，日本學(xué)者認(rèn)為特征履行理論適用方面的困難終將被克服。[7]91

3 消費(fèi)者合同和勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定

合同訂立的前提是合同雙方當(dāng)事人地位平等。然而，在一些特殊的合同中，因?yàn)槭艿娇陀^因素的影響，雙方當(dāng)事人在法律知識、談判能力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力上存在明顯差距，訂立的合同很容易只符合形式平等而忽略了實(shí)質(zhì)的平等。因此，許多國家都對此類合同采取了特殊的保護(hù)，以保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益。如《羅馬第一條例》對消費(fèi)者合同等受特殊保護(hù)的合同做了專門的沖突規(guī)范，從2003年起，美洲國家間組織也積極致力于跨境消費(fèi)者的保護(hù)。同樣，中國《法律適用法》對消費(fèi)者合同、勞動(dòng)合同做了特殊規(guī)定，中國《合同法》第126條第2款規(guī)定在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同只能適用中華人民共和國法律，而日本《法律適用通則法》也對消費(fèi)者合同、勞動(dòng)合同做出了特殊規(guī)定。在此，筆者將著重對比中日兩國對于消費(fèi)者合同和勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法的確定制度。

3.1 消費(fèi)者合同

消費(fèi)者合同是指關(guān)于提供個(gè)人或者家庭使用的消費(fèi)品而且與消費(fèi)者的職業(yè)或商業(yè)活動(dòng)無關(guān)的合同，其主要特征是隱藏在平等形式下的實(shí)質(zhì)上的不平等。[9]隨著全球一體化進(jìn)程的推進(jìn)，跨國消費(fèi)也不斷發(fā)展，而網(wǎng)絡(luò)的普及也使得網(wǎng)絡(luò)跨國消費(fèi)的數(shù)量不斷增長。面對著越來越多的涉外消費(fèi)合同，中國《法律適用法》第42條⑦和日本《法律適用通則法》第11條⑧都對其進(jìn)行了專門規(guī)定。

比較兩國立法可知，中日兩國消費(fèi)者合同準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)制度相似之處如下：

允許當(dāng)事人有限度地選擇合同準(zhǔn)據(jù)法。消費(fèi)者合同作為合同中的一類，其準(zhǔn)據(jù)法的確定并沒有違背合同準(zhǔn)據(jù)法確定的基本原則，即當(dāng)事人自治原則。

消費(fèi)者經(jīng)常居所地法具有突出地位。為了更好地保護(hù)消費(fèi)者（消費(fèi)合同中的弱方）的利益，中日兩國都將消費(fèi)者經(jīng)常居所地法作為客觀連結(jié)點(diǎn)。原因在于一方面，消費(fèi)者經(jīng)常居所地是與消費(fèi)者聯(lián)系最為緊密的系屬，消費(fèi)者的主要活動(dòng)集中于其經(jīng)常居所地，因此，消費(fèi)者對其經(jīng)常居所地法的了解是值得期待的；另一方面，消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，向其經(jīng)常居所地繳納了稅款，其經(jīng)常居所地對其進(jìn)行保護(hù)也在情理之中。

當(dāng)經(jīng)營者處于弱勢時(shí)，對經(jīng)營者同樣給予保護(hù)。[10]由于具體情況的變化，消費(fèi)者并不總處于弱勢地位，在特定條件下，經(jīng)營者反而是弱勢的一方。針對這種情況，中日兩國均對經(jīng)營者也進(jìn)行保護(hù)。中國一方面將消費(fèi)者有權(quán)選擇的法律限定在消費(fèi)者經(jīng)常居所地法和商品、服務(wù)提供地法律之間，因?yàn)檫@兩地的法律是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)了解的，一方面規(guī)定如果經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)，則適用商品、服務(wù)提供地法律，防止經(jīng)營者遭受因無法預(yù)測消費(fèi)者可能選擇的法律而帶來的損失。日本則在《法律適用通則法》第11條第6款下，詳細(xì)列出了四種不適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的情形，在這四種情形里，不是消費(fèi)者和經(jīng)營者不在同一法域，而合同的簽訂或履行地是經(jīng)營者營業(yè)所在地（即合同的最密切聯(lián)系地為營業(yè)者營業(yè)所在地），就是經(jīng)營者無法預(yù)測消費(fèi)者真實(shí)的經(jīng)常居所地，一味適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律將給經(jīng)營者帶來難以預(yù)測的法律風(fēng)險(xiǎn)。這些規(guī)定以實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人的公平正義為目標(biāo)，給特定場合下處于弱勢地位的經(jīng)營者提供了保護(hù)。

而兩國針對這一問題規(guī)定的不同之處在于：

首先，當(dāng)事人自治程度不同。雖然中日兩國都允許當(dāng)事人自主選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，但是根據(jù)中國《法律適用法》第42條之規(guī)定，當(dāng)事人無權(quán)充分自由地協(xié)議選擇該合同的準(zhǔn)據(jù)法，只能在法條提供的“消費(fèi)者經(jīng)常居所地法”和“商品、服務(wù)提供地法”之間進(jìn)行選擇。相比較而言，根據(jù)日本《法律適用通則法》第11條之規(guī)定，首先，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇消費(fèi)合同準(zhǔn)據(jù)法（由第2款規(guī)定：“未依本法第7條的規(guī)定做出選擇的”，第3款規(guī)定：“盡管依本法第7條的規(guī)定，選擇了消費(fèi)者經(jīng)常居住地法以外的法”等表述推出），即當(dāng)事人對適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法還是消費(fèi)者經(jīng)常居所地法以外的法完全享有選擇自由。

筆者認(rèn)為，中國的《法律適用法》在這方面的規(guī)定更有利于消費(fèi)合同的當(dāng)事人。因?yàn)闊o論是從經(jīng)營者還是消費(fèi)者的角度出發(fā)，期待當(dāng)事人對各國有關(guān)消費(fèi)合同方面的法律都了解是不切實(shí)際的，而徹底放開當(dāng)事人可以選擇的法律的范圍容易造成一方當(dāng)事人利用自己對法律的掌握而故意設(shè)下陷阱，造成雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的不公平，也有違消費(fèi)者合同這種“受特殊保護(hù)的合同”的初衷。因此，將消費(fèi)合同能選擇的法律限定在消費(fèi)者經(jīng)常居所地法和商品、服務(wù)提供地法之間，既符合雙方當(dāng)事人的合理期待，也能避免因選擇其他法律而造成的當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)不平等和審判中外國法律查明難的尷尬。

其次，消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的適用程度不同。中日兩國都將消費(fèi)者經(jīng)常居所地法規(guī)定為消費(fèi)合同必須適用的法律，但對適用程度的規(guī)定大不相同。根據(jù)中國的《法律適用法》第42條之規(guī)定，如果適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法，則消費(fèi)者經(jīng)常居所地法是以“全部適用”而非“部分適用”的方式作為消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法。而日本《法律適用通則法》第11條則規(guī)定消費(fèi)者經(jīng)常居住地法適用的最低限度是其“強(qiáng)制性規(guī)定”，即消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的適用可以是“部分適用”。

中國國際私法中消費(fèi)者經(jīng)常居所地和商品、服務(wù)提供地的全部適用是基于其客觀連結(jié)點(diǎn)的設(shè)置而存在的，在兩者只能擇其一的情況下，消費(fèi)者和經(jīng)營者不得不面臨選擇商品、服務(wù)提供地法律，而該法律違背消費(fèi)者經(jīng)常居所地法的強(qiáng)制性規(guī)定的尷尬局面。雖然中國《法律適用法》第4條規(guī)定“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”，但是，如果消費(fèi)者經(jīng)常居住地法為外國法，而商品、服務(wù)提供地法為中國法，則消費(fèi)者經(jīng)常居所地法中的強(qiáng)制性規(guī)定很難得到承認(rèn)與遵守。[11]因此，如何處理這種情況還需中國立法機(jī)關(guān)加以考慮和研究。而日本在這方面則規(guī)定得很詳細(xì)，將適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法中的“強(qiáng)制性規(guī)定”作為保護(hù)消費(fèi)者的最低限度，這是值得我國學(xué)習(xí)借鑒的。

再次，對經(jīng)營者的保護(hù)程度不同。中國《法律適用法》對于經(jīng)營者的保護(hù)體現(xiàn)在“經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律”，這樣一來，對于那些沒有在國外從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的經(jīng)營者，法律風(fēng)險(xiǎn)便處于可預(yù)測可控制的范圍內(nèi)。日本《法律適用通則法》對于經(jīng)營者的保護(hù)不僅體現(xiàn)在排除對“主動(dòng)消費(fèi)者”（即那些出于自己的動(dòng)機(jī)而跨過邊境并與目的地國家的經(jīng)營者訂立合同）的保護(hù)，還體現(xiàn)在對“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”做出了詳細(xì)的定義，規(guī)定個(gè)人消費(fèi)者并不包括經(jīng)營者出于營業(yè)目的作為當(dāng)事人訂立合同的情形。

這一區(qū)別意味著，當(dāng)一個(gè)消費(fèi)者假裝經(jīng)常居住在某國或者假裝自己不是消費(fèi)者，以利用更有利的合同條款和條件時(shí)，該消費(fèi)者無法得到日本國際私法的保護(hù)，[7]100但是否為中國國際私法所保護(hù)并不明晰。因此，日本的規(guī)定較中國而言更能體現(xiàn)出追求消費(fèi)合同雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)平等的特點(diǎn)，對不同目的的消費(fèi)者進(jìn)行劃分，有利于避免個(gè)別當(dāng)事人利用法律漏洞獲取不正當(dāng)利益。

通過比較中日兩國在消費(fèi)者合同上的規(guī)定，我們必須承認(rèn)，雖然中國《法律適用法》第42條是我國國際私法上的一次大飛躍，但仍存在規(guī)定不清、適用籠統(tǒng)的問題，希望立法、司法機(jī)關(guān)能盡快針對這些問題做出解釋，以進(jìn)一步推動(dòng)我國消費(fèi)者合同在國際私法領(lǐng)域的發(fā)展。

3.2 勞動(dòng)合同

和消費(fèi)者合同一樣，勞動(dòng)合同也屬于“受特殊保護(hù)的合同”——企業(yè)利用自己的經(jīng)濟(jì)、法律上的優(yōu)勢與勞動(dòng)者簽訂格式合同，因此，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中通常處于弱勢地位，應(yīng)當(dāng)受到特殊保護(hù)。

比較中國《法律適用法》第43條⑨和日本《法律適用通則法》第12條⑩可知，中日兩國勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法確定制度相似之處在于：勞動(dòng)者工作地法律（即日本《法律適用通則法》中的“勞務(wù)提供地法”）和用人單位主營業(yè)地法（日本《法律適用通則法》中的“雇傭該勞動(dòng)者的營業(yè)所所在地法”）具有突出地位。

而兩國針對這一問題的不同之處在于：

首先，對當(dāng)事人意思自治原則承認(rèn)的程度不同。根據(jù)中國《法律適用法》第43條，勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用是排除意思自治的，即一般情況下只能適用勞動(dòng)者工作地法律，只有難以確定勞動(dòng)者工作地時(shí)，用人單位主營業(yè)地法律才得以適用。而根據(jù)日本《法律適用通則法》第十二條第一款、第三款，當(dāng)事人可以自主選擇和變更勞動(dòng)合同的準(zhǔn)據(jù)法。

在這一點(diǎn)上，筆者的意見同消費(fèi)者合同中的分析，認(rèn)為中國在勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)中排除意思自治更有利于保護(hù)勞動(dòng)者。

其次，沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法的范圍不同。雖然中日兩國沖突規(guī)范指引的都是勞動(dòng)者工作地法律（或用人單位主營業(yè)地法），但兩國立法對該準(zhǔn)據(jù)法的范圍有著不同的規(guī)定。中國《法律適用法》規(guī)定，如果適用勞動(dòng)者工作地法律（或用人單位主營業(yè)地法），則該法律是以整體適用的方式成為合同的準(zhǔn)據(jù)法；而根據(jù)日本《法律適用通則法》第十二條第一款，當(dāng)事人雖然選擇了其他法律，但仍可以適用勞動(dòng)者工作地法律（或用人單位主營業(yè)地法），即在日本，該法律是可以部分適用的方式成為合同的準(zhǔn)據(jù)法的。

由于中國法律不允許當(dāng)事人自主選擇勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法，那么法律規(guī)定整體適用勞動(dòng)者工作地法律（或用人單位主營業(yè)地法）也就無可厚非。而日本法律明確提出以勞動(dòng)者工作地法律（或用人單位主營業(yè)地法）的強(qiáng)制性規(guī)定為最低限度，很好地體現(xiàn)出了勞動(dòng)合同中保護(hù)弱者的目的。由于勞動(dòng)合同相對于一般合同而言具有特殊性，所以強(qiáng)制性規(guī)定基本包括以下幾個(gè)方面：勞動(dòng)者在勞動(dòng)期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時(shí)間、公共休假、最低報(bào)酬、婦女、兒童、殘疾人權(quán)益等[12]，如果當(dāng)事人選擇的法律為勞動(dòng)者提供的保護(hù)達(dá)不到準(zhǔn)據(jù)法國家法定標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制性規(guī)則就可以發(fā)揮其在保護(hù)勞動(dòng)者方面的作用，這無疑是有利于勞動(dòng)者的。

綜上，筆者認(rèn)為雖然我國《法律適用法》在保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益方面有移植，有創(chuàng)新，但對勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法的可分割性還有待考慮——一方面尊重勞動(dòng)合同當(dāng)事人的意思自治，另一方面以強(qiáng)制性規(guī)則對當(dāng)事人意思自治進(jìn)行制約，這樣才能既體現(xiàn)私法精神又達(dá)到立法目的。

4 結(jié)語

通過對比中日兩國在合同準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)制度上的異同，我們可以看到兩國都在繼承國際私法基本原則的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，也存在些許不足。中國立法機(jī)關(guān)更需整合合同準(zhǔn)據(jù)法條款，追求合同雙方的實(shí)質(zhì)平等，并合理適用分割原則而非籠統(tǒng)適用某一系屬；而日本在實(shí)施和解釋《法律適用通則法》時(shí)則需要跟進(jìn)歐盟，特別是《羅馬第一條例》的發(fā)展，進(jìn)一步完善當(dāng)事人意思自治方式，以更好地達(dá)到立法目的。

注 釋：

① 在無因管理與不當(dāng)?shù)美麥?zhǔn)據(jù)法確定方面，最密切聯(lián)系原則是作為行為地法原則的補(bǔ)充原則存在的。

② 《法律適用法》第3條：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”

③ 《法律適用通則法》第7條：“法律行為的成立及效力，適用行為時(shí)當(dāng)事人選擇的法律?！?/p>

④ 《法律適用通則法》第9條第1款：“雙方當(dāng)事人可以變更適用于法律行為成立和效力的法律……。”

⑤ 《法律適用法》第41條第2款：“當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”

⑥ 《法律適用通則法》第8條：“雙方當(dāng)事人沒有做出第7條規(guī)定的法律適用的選擇時(shí)，法律行為的成立及效力，適用行為時(shí)與該行為有最密切聯(lián)系地的法律；符合前款規(guī)定的法律行為，如存在為特征給付的一方當(dāng)事人，則推定該特征給付的一方當(dāng)事人的經(jīng)常居住地法為最密切聯(lián)系地法?！?/p>

⑦ 《法律適用法》第42條：“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！?/p>

⑧ 《法律適用通則法》第11條：“（1）個(gè)人消費(fèi)者（不包括經(jīng)營者出于營業(yè)目的作為當(dāng)事人訂立合同的情形，下同）與經(jīng)營者（法人或其他組織，以及以經(jīng)營為目的的個(gè)人，下同）之間訂立的合同（不含勞動(dòng)合同，本條均稱“消費(fèi)者合同”）的成立與效力，即使依本法第7條選擇或依本法第9條變更選擇適用的法律為消費(fèi)者經(jīng)常居住地法以外的法律時(shí)，如果消費(fèi)者表示要適用其經(jīng)常居住地法中的強(qiáng)制性規(guī)定，該消費(fèi)者合同的成立與效力，適用該強(qiáng)制性規(guī)定。（2）消費(fèi)者合同的成立與效力，未依本法第7條選擇法律的，不受本法第8條規(guī)定的限制，而適用消費(fèi)者經(jīng)常居住地法。（3）消費(fèi)者合同的成立，盡管依本法第7條的規(guī)定，選擇了消費(fèi)者經(jīng)常居住地法以外的法的情形下，對于該消費(fèi)者合同的形式要件，如果消費(fèi)者表示需適用其經(jīng)常居住地法中的強(qiáng)制性規(guī)定，則不受本法第10條第1、2、4款的限制，應(yīng)適用其經(jīng)常居住地法中的強(qiáng)制性規(guī)定。（4）消費(fèi)者合同的成立，依本法第7條的規(guī)定，選擇了消費(fèi)者經(jīng)常居住地法的情形下，該消費(fèi)者合同的形式要件，如果消費(fèi)者對經(jīng)營者明示需適用其經(jīng)常居住地法中的強(qiáng)制性規(guī)定的，不受本法第10條第2、4款的限制，適用其經(jīng)常居住地法。（5）消費(fèi)者合同的成立，未依本法第7條做出選擇時(shí)，不受本法第10條第1、2、4款的限制，該消費(fèi)者合同的形式要件，適用消費(fèi)者經(jīng)常居住地法。（6）本條的各項(xiàng)規(guī)定，符合下列情形之一的，不予適用：（一）消費(fèi)者前往經(jīng)營者的營業(yè)所訂立消費(fèi)者合同，且該營業(yè)所所在地與消費(fèi)者經(jīng)常居住地不在同一法域的。但經(jīng)營者在營業(yè)所在地邀請消費(fèi)者前往其營業(yè)所訂立合同的除外。（二）消費(fèi)者基于消費(fèi)合同需在經(jīng)營者營業(yè)所所在地接受履行或被認(rèn)為是接受履行的，且該經(jīng)營者的營業(yè)所所在地與消費(fèi)者經(jīng)常居住地在不同法域的。但是消費(fèi)者受經(jīng)營者邀請?jiān)诮?jīng)營者營業(yè)所所在地接受了全部債務(wù)履行的除外。（三）訂立合同時(shí)，經(jīng)營者不知道且有充分理由不知道消費(fèi)者經(jīng)常居住地的。（四）訂立合同時(shí)，經(jīng)營者誤以為且有充分理由誤認(rèn)為交易相對人非消費(fèi)者本人的?！?/p>

⑨ 《法律適用法》第43條：“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！雹?《法律適用通則法》第12條：“（1）勞動(dòng)合同的成立及效力，即使依本法第7條規(guī)定選擇或依本法第9條規(guī)定變更選擇的法律為該勞動(dòng)合同最密切聯(lián)系地法之外的法律，勞動(dòng)者要求適用勞動(dòng)合同最密切聯(lián)系地法律中的強(qiáng)制性規(guī)定的，適用該強(qiáng)制性規(guī)定。（2）適用前款時(shí)，該勞動(dòng)合同約定的勞務(wù)提供地的法律（難以確定勞務(wù)提供地的，雇傭該勞動(dòng)者的營業(yè)所所在地法律，下同），視為該勞動(dòng)合同最密切聯(lián)系地法。（3）勞動(dòng)合同的成立與效力，未依本法第7條的規(guī)定做出選擇時(shí)，不受本法第8條第2款的規(guī)定的限制，推定勞務(wù)提供地法為與勞動(dòng)合同有最密切聯(lián)系地法”。

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System of Applicable Law of Contract:A Comparative Study Between China and Japan

LIU Meng-lu
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

As the civil law countries in Asia，China and Japan have a lot in common in legislation，judicial practice and basic theory of private international law.Starting from the system of applicable law of contract in private international law，the paper makes a comparative study of how the laws are applied in terms of foreign contract in two countries，especially how to determine the applicable laws of the“specially protected contracts”such as consumer contract and employment contract，which is important for China to perfect legislation of contractual conflict.As far as legislation is concerned，China should pay more attention to substantive equality when defining the proper law while Japan is expected to refine the details of party autonomy.

applicable law of contract；party autonomy；consumer contract；employment contract

D<997.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A class="emphasis_bold">997.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-2362（2015）05-0066-07997.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

1674-2362（2015）05-0066-07

A 【文章編號】1674-2362（2015）05-0066-07

（責(zé)任編輯 丁 平）

2015-08-10

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“中國國際私法實(shí)證研究”（10YJA820082）作者簡介：劉夢璐（1991—），女，河南鄭州人，碩士研究生，主要從事國際私法研究。