專利搭售許可的違法性認(rèn)定研究

——兼評高通公司的搭售行為

劉天蕙

中國政法大學(xué)，北京100088

摘要：2013年11月起，高通公司受到中國國家發(fā)改委反壟斷相關(guān)調(diào)查。此案中高通涉嫌無正當(dāng)理由將非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行搭售。根據(jù)2015年2月9日國家發(fā)展改革委辦公廳發(fā)布《高通反壟斷案行政處罰決定書》，該搭售行為已被確認(rèn)違反《中華人民共和國反壟斷法》。專利搭售許可是專利權(quán)人在專利許可中實(shí)施的搭售行為，對市場競爭利弊兼具，因此實(shí)踐中將專利搭售許可納入反壟斷法視野予以分析時(shí)，需要綜合市場競爭狀況及消費(fèi)者利益等多方面因素來考量行為的利弊，判定其是否排除、限制了競爭。

關(guān)鍵詞：專利搭售許可；市場支配地位；無線標(biāo)準(zhǔn)；必要專利

中圖分類號：D923.42

作者簡介：劉天蕙(1992-)，女，安徽安慶人，中國政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)，碩士研究生。

2015年2月9日，國家發(fā)展改革委辦公廳就高通公司的反壟斷案發(fā)布《高通反壟斷案行政處罰決定書》。由于該案涉案標(biāo)的大，影響范圍廣，且涉案主體高通為美國移動芯片巨頭，因此自2013年國家發(fā)改委對高通展開調(diào)查時(shí)起就備受社會各界的關(guān)注。在該案中，高通涉嫌無正當(dāng)理由將非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行搭售，該搭售行為在《處罰決定書》中被確認(rèn)違反了《中華人民共和國反壟斷法》。實(shí)踐中，將專利搭售許可納入反壟斷法視野予以分析，需要綜合市場競爭狀況，及消費(fèi)者利益等多方面因素來考量行為的利弊，判定其是否產(chǎn)生排除、限制了競爭。①由于利弊兼?zhèn)?，因此在?shí)踐中對于專利搭售許可的違法性認(rèn)定存在一定難度。鑒此，本文著重研究專利搭售的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并兼評高通的搭售行為，提出立法建議。

一、專利搭售許可的概念

專利搭售許可指當(dāng)被許可人購買或接受許可時(shí)，專利權(quán)人要求對方購買或接受其所需范圍之外的其他專利、非專利技術(shù)、商品或服務(wù)。如果被許可人不愿接受搭售的要求，許可人將不予以許可。雖然許可人依法享有專利權(quán)，然而專利搭售許可使其對專利權(quán)的合法壟斷擴(kuò)大到法律賦予的權(quán)限之外，在濫用知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)侵犯了被許可人的自由選擇權(quán)。同時(shí)，若該知識產(chǎn)權(quán)具有優(yōu)勢地位，則排斥了被搭售品的其他競爭者，損害了自由市場的競爭秩序。②根據(jù)《反壟斷法》第55條的規(guī)定，如果經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭，應(yīng)適用《反壟斷法》。因此在對判斷專利搭售許可的違法性時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)的現(xiàn)行法律依據(jù)主要是《反壟斷法》。

二、專利搭售許可的違法性認(rèn)定

認(rèn)定專利搭售許可的違法性，需要認(rèn)定進(jìn)行搭售的許可人是否是占市場支配地位的企業(yè)，是否實(shí)施了反壟斷法所禁止的濫用行為。具體而言，違法的專利搭售許可主要有以下構(gòu)成要件：

(一)搭售方具有市場支配地位

市場支配地位是指企業(yè)憑借其優(yōu)勢地位來妨礙競爭或排除競爭，同時(shí)獲取超越競爭水平的利潤的能力。在判定一個(gè)企業(yè)是否處于市場支配地位時(shí)，我們首先需要了解企業(yè)在什么市場上開展經(jīng)營活動，其競爭對手有哪些。只有確定了相關(guān)市場，執(zhí)法者才更易判斷企業(yè)是否具有削弱或破壞競爭的能力。

1.相關(guān)市場的界定

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，在界定相關(guān)市場時(shí)需要將其細(xì)分為相關(guān)產(chǎn)品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時(shí)間市場。相關(guān)產(chǎn)品市場是面向共同消費(fèi)者的，銷售相同的或具有可替代性的產(chǎn)品的市場?？商娲允沟卯a(chǎn)品市場的范圍得以擴(kuò)大，從而可能對于一個(gè)企業(yè)在市場中的優(yōu)勢地位帶來沖擊。相關(guān)地域市場是指上述這些具有可替代性的產(chǎn)品所活動的地理范圍。③在這一地理范圍內(nèi)，經(jīng)營者所處的市場環(huán)境和競爭狀況相當(dāng)，消費(fèi)者可以自主選擇供應(yīng)商提供的某一競爭產(chǎn)品。一般情況下對于具有優(yōu)勢地位的企業(yè)而言，其優(yōu)勢往往僅能在一定區(qū)域內(nèi)得到體現(xiàn)，一旦超越這一區(qū)域，它所擁有的優(yōu)勢或許就不復(fù)存在。不過對于具有跨國性的高通案而言，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)則可能把整個(gè)世界市場視為相關(guān)地域市場。相關(guān)時(shí)間市場指相同或相似的商品或服務(wù)能夠開展競爭的時(shí)間范圍。若企業(yè)所處市場的競爭關(guān)系和市場環(huán)境隨著時(shí)間的推進(jìn)而產(chǎn)生的變化，則時(shí)間因素不容忽略。

2.市場支配地位的認(rèn)定

界定了相關(guān)市場后，需要判斷在這一市場中企業(yè)是否具有支配地位。我國《反壟斷法》第18條對其進(jìn)行了規(guī)定，具體而言，一個(gè)具有市場支配地位的企業(yè)需要擁有以下幾個(gè)因素。首先，該企業(yè)在相關(guān)市場具有某種優(yōu)勢，如資金優(yōu)勢、技術(shù)優(yōu)勢或市場份額等；其次，該企業(yè)在市場上擁有獨(dú)立控制產(chǎn)品生產(chǎn)、價(jià)格以及銷售的能力；最后，該企業(yè)在相關(guān)市場中企業(yè)不受市場競爭的制約，而是由企業(yè)制約市場競爭?；谇笆鰩醉?xiàng)因素，在判斷專利許可方是否具有支配地位時(shí)，首先需要確定許可方在被許可專利的相關(guān)技術(shù)市場上是否占有足夠的市場份額以強(qiáng)迫被許可人購買搭售品；其次要考慮相關(guān)市場上是否存在可替代的技術(shù)及其所占的市場份額以及其他技術(shù)所有人進(jìn)入該市場的難易程度；同時(shí)還要考量在許可方設(shè)定的搭售條款歷史上的被接受程度，被接受的程度越高，則許可方在相關(guān)市場上越可能處于支配地位。

(二)專利產(chǎn)品與被搭售商品相互獨(dú)立

在判斷專利權(quán)人是否構(gòu)成權(quán)利濫用時(shí)，需要先認(rèn)定交易相對人希望購買的專利產(chǎn)品與被強(qiáng)迫購買的產(chǎn)品是否是在功能及性質(zhì)上完全不同的產(chǎn)品。實(shí)踐中，當(dāng)銷售方將兩個(gè)或兩個(gè)以上產(chǎn)品搭配銷售時(shí)，往往基于以下原因：1.幾種產(chǎn)品實(shí)際構(gòu)成另一個(gè)具有整體結(jié)構(gòu)的商品，只有這將幾種產(chǎn)品搭配使用，才能真正實(shí)現(xiàn)該商品的完整設(shè)計(jì)性能；2.產(chǎn)品的搭配使用能夠達(dá)到更好地使用效果；④3.被搭售產(chǎn)品不存在功效上的聯(lián)系，銷售者為了謀取利益或爭奪被搭售產(chǎn)品的市場而強(qiáng)迫相對人購買被搭售產(chǎn)品。只有當(dāng)銷售者基于第三種原因搭售時(shí)才被反壟斷法所禁止。基于此，在判斷專利搭售許可中的專利是否獨(dú)立時(shí)，主要需要考慮以下因素：首先是需求因素，即交易相對方是否希望分開，獨(dú)立享受其中一項(xiàng)專利許可；其次是技術(shù)因素，即兩項(xiàng)專利許可是否可以分離且不影響專利的運(yùn)用；最后是效果因素，即兩種專利的共同使用是否可提高效率，達(dá)到更好地使用效果。⑤

(三)專利搭售許可違背交易相對人的意愿

當(dāng)交易雙方達(dá)成合意，交易相對人自愿購買相關(guān)產(chǎn)品時(shí)，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的意思自治。然而在專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可時(shí)，往往會出現(xiàn)強(qiáng)制銷售商品或附加不合理的限制條件的現(xiàn)象，即轉(zhuǎn)讓方或許可方將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方時(shí)硬性搭配受讓方不需要的技術(shù)、原材料等。⑥此時(shí)，購買者的自由選擇權(quán)受到了制約，同時(shí)導(dǎo)致競爭對手的交易機(jī)會相對減少，從而限制了自由競爭，應(yīng)被法律規(guī)制。

(四)專利搭售許可排除、限制了市場競爭

在判斷專利搭售許可是否應(yīng)被納入反壟斷法規(guī)制的范圍時(shí)，應(yīng)考慮該行為是否產(chǎn)生了排除、限制市場競爭的效果。在違法的搭售行為中，優(yōu)勢企業(yè)將其市場支配力量擴(kuò)展到另一個(gè)無關(guān)的市場，實(shí)施價(jià)格歧視，逃避價(jià)格管制，排擠潛在的競爭者，從而對被搭售產(chǎn)品的市場競爭產(chǎn)生了不利影響。因此，這種搭售行為本身與自由競爭的理念相違背，需要被法律所規(guī)制。在實(shí)踐中，判斷專利搭售許可是否排除、限制了競爭，主要從以下兩方面進(jìn)行考察。

首先，如果許可人在搭售時(shí)，主觀上有排除或限制競爭的目的，則該行為更易被認(rèn)定為非法。其次，需要考慮搭售許可在客觀上是否發(fā)生了實(shí)際限制競爭的后果或存在足以限制競爭的危險(xiǎn)。若其帶來的積極作用遠(yuǎn)大于其限制競爭的負(fù)面影響，出于社會整體利益的考慮，其違法性較弱；若正面效應(yīng)不足以抵消其對限制競爭的負(fù)面影響，其被認(rèn)定為違法的可能性就大大增加。

三、高通搭售行為違法性的認(rèn)定

(一)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的概念和地位

高通涉嫌無正當(dāng)理由將非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行搭售，為更好地對其違法性進(jìn)行認(rèn)定，首先需明晰標(biāo)準(zhǔn)必要專利的概念。所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是指包含在國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中，且在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)時(shí)必須使用的專利。具體到高通案，由于該案涉及的無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)屬于高度復(fù)雜的技術(shù)方案，包括大量標(biāo)準(zhǔn)必要專利，因此一項(xiàng)無線通信專利一旦成為無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利，便具有唯一性和不可替代性，排除了其他競爭性的專利。

(二)高通市場支配地位的認(rèn)定

由于無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的特殊性質(zhì)，使得高通持有的每一項(xiàng)獨(dú)立的無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利均構(gòu)成相關(guān)產(chǎn)品市場且均占有100%的市場份額。處于絕對的市場支配地位，完全不存在市場競爭。同時(shí)，由于制造商在生產(chǎn)銷售符合要求的無線通信終端時(shí)必須要從高通處獲得相關(guān)無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可，因此只能選擇與高通達(dá)成不合理的許可協(xié)議。在這種情況下，處于弱勢地位的制造商無法選擇其他市場競爭者，且缺乏制約高通市場力量的客觀條件和實(shí)際能力，其他經(jīng)營者也難以進(jìn)入當(dāng)事人持有的無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可構(gòu)成的相關(guān)市場。⑦由此，可以判定高通在標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場具有支配地位。

(三)高通違法搭售行為的認(rèn)定

對于無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，由于其支配地位，無線通信終端制造商在生產(chǎn)過程中必須向持有人尋求專利許可。然而對于非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利而言，制造商則可以通過對比專利技術(shù)的優(yōu)劣或其他因素，在不同的競爭性替代技術(shù)中自主選擇。高通在進(jìn)行專利許可時(shí)，不區(qū)分這兩種專利，不向被許可人提供專利清單，而是采取設(shè)定單一許可費(fèi)并進(jìn)行一攬子許可的方式，沒有正當(dāng)理由將持有的非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行搭售許可。然而事實(shí)上，無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為性質(zhì)上互相獨(dú)立的專利，分別對其進(jìn)行許可并不會影響其價(jià)值的發(fā)揮，因此高通將非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行搭售許可并無合理的理由。不僅如此，由于高通的強(qiáng)制搭售行為，還致使想要獲取無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利的制造商只能選擇從高通處獲得非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可并支付許可費(fèi)。這使得相關(guān)市場中，與高通持有的非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有競爭關(guān)系的其他替代性技術(shù)失去了參與競爭的機(jī)會和可能。由此可見，高通的這一行為排除、限制了相關(guān)非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的競爭，且不利于技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展，損害了消費(fèi)者的利益。

綜上可以認(rèn)定，高通沒有正當(dāng)理由在無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中搭售非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的這一行為違反了《反壟斷法》第17條中關(guān)于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由搭售商品的規(guī)定。

四、我國立法現(xiàn)狀及立法建議

(一)我國立法現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第18、19條對判斷、推定企業(yè)是否具有市場支配地位進(jìn)行了規(guī)定，第17條列舉了需要禁止的濫用市場支配地位的行為，第15條列舉了主張豁免的情形，第55條對濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)制進(jìn)行了規(guī)定。今年4月，國家工商總局頒布了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》，對行使知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成的非價(jià)格壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為作出規(guī)定。同時(shí)，在今年6月，國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局組織正式啟動了《濫用知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制指南》的研究起草工作。據(jù)悉，《指南》將對反壟斷法的相關(guān)條款進(jìn)行細(xì)化，主要針對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中等行為進(jìn)行更為具體的規(guī)定，特別是對于何種情形可以主張豁免給出具體指引。

(二)立法建議

由于專利搭售許可實(shí)際上是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，并且將對專利合法壟斷延伸至法律允許的范圍之外，因此筆者認(rèn)為，此次《指南》的起草將給實(shí)操過程中判定專利搭售許可是否違法帶來法規(guī)依據(jù)，從而減少執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量空間，方便了執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作。因此，起草過程中應(yīng)重視指南的可操作性，盡可能避免抽象性規(guī)定，從而便于執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對具體行為進(jìn)行違法性判定，同時(shí)應(yīng)通過規(guī)定具體的行為規(guī)范和判定依據(jù)來提高知識產(chǎn)權(quán)人的可預(yù)見性，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)人的信心。具體到專利搭售許可而言，應(yīng)在堅(jiān)持合理原則的基礎(chǔ)上建立起判斷行為是否違法的具體標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，為了更好地指導(dǎo)執(zhí)法實(shí)踐工作，建議關(guān)注專利權(quán)行使的特殊性，就濫用專利權(quán)規(guī)定判定其違法性時(shí)的分析步驟。在起草中，應(yīng)實(shí)踐中發(fā)生的具體案例，將違法行為予以歸類并確立相應(yīng)的規(guī)制措施。

同時(shí)，筆者認(rèn)為除了出臺對《反壟斷法》與知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行了銜接的《指南》，在知識產(chǎn)權(quán)專門法如《專利法》中，也應(yīng)注重完善專利權(quán)濫用規(guī)制措施。只有這樣，才能使《反壟斷法》、《專利法》和《指南》更好的銜接并運(yùn)用到執(zhí)法實(shí)踐中去。以規(guī)制實(shí)踐過程中產(chǎn)生的各種專利權(quán)不當(dāng)行使行為，維護(hù)市場競爭，保護(hù)公共利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

[注釋]

①寧立志.專利搭售許可的反壟斷法分析[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2010(4)：7.

②寧立志.專利搭售許可的反壟斷法分析[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2010(4)：8.

③王曉曄.禁止濫用市場支配地位——<反壟斷法>釋義之三[J].中國商界，2008.

④劉繼峰.反壟斷法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：216.

⑤郭德忠.專利許可中的搭售[J].河北法學(xué)，2007(9)：94.

⑥劉繼峰.反壟斷法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：217.

⑦<高通反壟斷案行政處罰決定書>，國家發(fā)展改革委辦公廳，2015-2-9.

[參考文獻(xiàn)]

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[5]寧立志.專利搭售許可的反壟斷法分析[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2010(4).

[6]郭德忠.專利許可中的搭售[J].河北法學(xué)，2007(9).