論強(qiáng)奸未遂和試探和奸未成的司法認(rèn)定

趙曉玲

上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200234

摘要：司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到試探和奸的現(xiàn)象，通常發(fā)生在比較熟悉的男女雙方。在試探的過程中男方會(huì)采取挑逗等行為，這與強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫等手段有其不同，但是仍然存在界限模糊，在實(shí)踐中難以區(qū)分，所以討論強(qiáng)奸未遂與試探和奸未成的司法認(rèn)定是必要的。筆者從研究和奸與強(qiáng)奸的必要性著手，進(jìn)而談?wù)搹?qiáng)奸未遂與試探和奸未成客觀表現(xiàn)與主觀態(tài)度的不同

關(guān)鍵詞：強(qiáng)奸未遂；試探和奸未成；客觀行為；主觀心理

中圖分類號(hào)：D923

作者簡(jiǎn)介：趙曉玲(1991-)，女，漢族，安徽六安人，上海師范大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

強(qiáng)奸案件有其特殊性，通常是在沒有第三者的情況下發(fā)生，證據(jù)材料中除了被告人的供述和被害人的陳述外，其他證據(jù)的搜集都比較困難，而被告人供述和被害人陳述又有主觀的意識(shí)在其中，所以合理的認(rèn)定強(qiáng)奸罪與相關(guān)行為的罪與非罪，此罪與彼罪很重要。另外，關(guān)于強(qiáng)奸罪與相關(guān)行為的罪責(zé)認(rèn)定不僅給司法者帶來困難，也可能會(huì)導(dǎo)致輕罪重判、重罪輕判的可能，因此對(duì)強(qiáng)奸罪進(jìn)行深入研究，有其必要。筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸未遂與試探和強(qiáng)奸未成界限模糊，清楚明確地厘清二者理論界限至關(guān)重要。

一、結(jié)合刑法240條之規(guī)定分析探討

我國(guó)現(xiàn)行刑法條文第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪的法定刑，第1款列舉了8種法定刑升格事由。[1]第3項(xiàng)是“奸淫被拐賣的婦女”。需要注意的是這里的“奸淫”是強(qiáng)奸還是和奸，因?yàn)楣召u婦女、兒童罪一般法定刑是五年以上十年以下有期徒刑。但是“奸淫被拐賣的婦女”，法定刑升格，由此可見“奸淫”行為加重了原來“拐賣”行為的刑罰。如果婦女被拐賣之后，對(duì)拐賣其男子有強(qiáng)烈好感，積極要求與其發(fā)生性關(guān)系，其男子之后與女子發(fā)生的行為應(yīng)該如何定性。有司法解釋規(guī)定將被拐賣婦女與拐賣的犯罪分子之間自愿發(fā)生性關(guān)系的行為視為刑法第240條第3項(xiàng)的“奸淫”[2]，這樣的規(guī)定毫無疑問地?cái)U(kuò)大了“奸淫”的范圍，既然被拐賣的婦女自愿與犯罪分子發(fā)生性關(guān)系，并未違背其意志，從構(gòu)成要件來看此種性交行為就是合法的行為?！凹橐还召u的婦女”是“奸淫”加“拐賣”，二者是獨(dú)立的兩個(gè)行為，“奸淫”的行為可能是合法的，也可能是違法的，定性就要根據(jù)事實(shí)的判定，不能因?yàn)楣召u婦女的行為是非法的，就認(rèn)為之后的奸淫行為“罪不可恕”。這里的定性確實(shí)也是一個(gè)艱難的過程，被拐賣的婦女自愿與犯罪分子發(fā)生性關(guān)系，“自愿”又該如何評(píng)價(jià)，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于拐賣婦女的犯罪分子提出的發(fā)生性關(guān)系的要求，被拐賣婦女出于對(duì)自己所處危險(xiǎn)境況的考慮而同意發(fā)生性關(guān)系便不能說不是違背其真實(shí)意愿的。由此，拐賣婦女的犯罪分子利用被拐賣的婦女處于孤立無援的狀態(tài)和不敢反抗的心理，在沒有使用暴力、脅迫等手段與被拐賣婦女發(fā)生的不具有強(qiáng)制性的性交行為實(shí)際上是違背婦女意志的強(qiáng)奸行為，應(yīng)當(dāng)納入“奸淫”的范圍予以處理[3]，何時(shí)是因?yàn)楸还召u的婦女處于危險(xiǎn)境地而偽意自愿，何時(shí)又是其真實(shí)自愿，又該如何認(rèn)定呢。筆者認(rèn)為，雖然司法實(shí)踐中，“奸淫被拐賣的婦女”中的“奸淫”一般理解就是指強(qiáng)奸，但是仍然存在被拐賣的婦女積極主動(dòng)或者出于自愿與犯罪分子發(fā)生性關(guān)系，那么其發(fā)生的性關(guān)系就是合法的關(guān)系，不能以升格的法定刑論處。所以，這里的“奸淫”是和奸還是強(qiáng)奸，不能一概而論，二者不管是在定罪還是在量刑上都有質(zhì)的差別，法律要以理性的角度來探究二者的差別，進(jìn)而指導(dǎo)司法實(shí)踐。對(duì)于刑法第240條，“奸淫”到底是強(qiáng)奸還是和奸，有其討論的必要，在法律實(shí)務(wù)中，與之相關(guān)更需要明確合理界定的是強(qiáng)奸未遂與試探和奸未成。

二、強(qiáng)奸未遂與試探和奸未成中行為人對(duì)相對(duì)人采取的客觀行為不同

我國(guó)現(xiàn)行刑法第236條第1款規(guī)定了強(qiáng)奸罪[4]，其表述中“暴力、脅迫或者其他手段”是強(qiáng)奸罪的客觀表現(xiàn)形式。但是“其他手段”如何界定，筆者認(rèn)為，其他手段作用的效果與暴力、脅迫作用的效果相同并且可以排除或壓制被害婦女的反抗，就是刑法第236條的“其他手段”。從而區(qū)別于試探和奸中采取的行為。

(一)強(qiáng)奸未遂的客觀行為表現(xiàn)

普通強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成之一即構(gòu)成要件的內(nèi)容是，采用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交；犯罪構(gòu)成之二即責(zé)任形式是故意，即明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會(huì)發(fā)生侵害婦女的性的自己決定權(quán)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。[5](筆者在此采用的是張明楷主編的《刑法學(xué)》里關(guān)于犯罪構(gòu)成的體系)至于強(qiáng)奸未遂，即客觀上符合上述的采用了暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女性交。另外，根據(jù)犯罪的特殊形態(tài)，強(qiáng)奸未遂是已經(jīng)著手實(shí)行了強(qiáng)奸，但是強(qiáng)奸行為未得逞，其未得逞的原因是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，即是指違背犯罪人意志的，使犯罪人認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪的原因。需要注意的是，強(qiáng)奸未遂也要區(qū)別于強(qiáng)奸中止，如上所述，強(qiáng)奸未遂是行為人自己主觀上認(rèn)為強(qiáng)奸行為已經(jīng)不能再繼續(xù)下去了，例如，相對(duì)人苦苦哀求行為人，讓行為人停止即將進(jìn)行的強(qiáng)奸行為，并且承諾給予行為人一筆豐厚的錢財(cái)，行為人基于此，停止了即將進(jìn)行的奸淫行為，那么就不能認(rèn)為行為人是強(qiáng)奸未遂，僅從強(qiáng)奸這一行為來看，行為人停止即將進(jìn)行的奸淫行為，是強(qiáng)奸中止，因?yàn)樵诖藭r(shí)，行為人自己知道他的強(qiáng)奸行為可以繼續(xù)進(jìn)行，他只是由于其他的原因不想繼續(xù)了(金錢的誘惑)，所以行為的主動(dòng)權(quán)仍然在行為人手上，此時(shí)行為人不構(gòu)成強(qiáng)奸未遂；如果行為人是因?yàn)槁牭骄嚶曇艋蛘哂腥烁深A(yù)等使其認(rèn)為正在進(jìn)行的行為不能繼續(xù)進(jìn)行下去，因而放棄正在進(jìn)行的強(qiáng)奸行為，那么行為人強(qiáng)奸未遂?？偟膩碚f，強(qiáng)奸未遂是行為人采取了一定的不法行為(暴力、脅迫或者其他手段)，最后是因?yàn)榭陀^上發(fā)生了一些自己無法掌握事情，使行為人主觀上認(rèn)為他的強(qiáng)奸的行為不能繼續(xù)進(jìn)行下去，被動(dòng)的停止即將進(jìn)行的強(qiáng)奸行為。

(二)試探和奸未成的客觀行為表現(xiàn)

試探和奸與強(qiáng)奸在客觀行為上的不同主要在于，和奸者客觀上經(jīng)常表現(xiàn)為口頭提出要求，或以一些動(dòng)作進(jìn)行挑逗，有時(shí)甚至擁抱、拉衣或扯褲；如果女方拒絕，行為人就停止自己接下來的行為，并不違背被害婦女意志，與其進(jìn)行性交。所以，試探和奸未成與強(qiáng)奸未遂區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)就在“和”、“強(qiáng)”上。例如，如果一位男性在網(wǎng)聊中收到來自女方的大量的性刺激性言論，由此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即“某女愿意與自己發(fā)生性關(guān)系”，基于這種認(rèn)識(shí)的支配，某男在與某女見面的時(shí)候，對(duì)其擁抱、親吻，更有甚者，在兩人的肢體接觸中，某男對(duì)某女采取了一些輕微的強(qiáng)制，這即是某男對(duì)某女是否愿意的進(jìn)一步試探。在某女作出明確的拒絕之后，某男停止之前的舉動(dòng)。這就是一般意義上的試探和奸未成，整個(gè)行為連貫下來，某男不構(gòu)成犯罪，男性在性沖動(dòng)的支配下，其判斷能力比一般時(shí)候要低，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，心理期待的回復(fù)是一個(gè)逐漸的過程。如所舉例子中女方網(wǎng)聊天中發(fā)出的挑逗，和她之后的反應(yīng)，兩種呈現(xiàn)的態(tài)度截然不同，其中的變化對(duì)男性來說造成了嚴(yán)重的認(rèn)知困難。男方此時(shí)基于認(rèn)知模糊，需要進(jìn)一步試探，可能就會(huì)表現(xiàn)為深層次的行為，如果此時(shí)女方仍舊反抗，可能就會(huì)消除此前基于網(wǎng)聊給男方帶來的認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，這樣的一個(gè)過程，我們認(rèn)為是試探和奸未成的客觀表現(xiàn)形式。當(dāng)然，這里面也參雜了和奸者主觀的心理態(tài)度。需要的注意的是，某男沒有停留在試探和奸的層面上，并沒有進(jìn)一步的轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸，因?yàn)槟衬袥]有進(jìn)一步的采取暴力或者其他手段強(qiáng)制某女與其發(fā)生性關(guān)系。

三、強(qiáng)奸未遂與試探和奸未成中行為人與相對(duì)人斡旋的主觀態(tài)度不同

在性侵犯罪中，往往被害人的主觀反應(yīng)決定著行為人行為的性質(zhì)。司法實(shí)踐中，通常被害人的不同反應(yīng)會(huì)對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分產(chǎn)生重要影響。例如，當(dāng)行為人潛入室內(nèi)盜竊，被害人因?yàn)楹ε滦袨槿思雍Χ傺b睡覺。對(duì)這一案件，有人會(huì)說：被害人的心理狀態(tài)與行為人的行為無關(guān)，因?yàn)榇藭r(shí)行為人是在秘密竊取的心理下實(shí)施偷盜行為，因而此種行為構(gòu)成盜竊，而不是搶劫。在強(qiáng)奸犯罪與其相關(guān)行為中，行為人主觀上是否認(rèn)識(shí)到對(duì)方的不同意，接下來基于自己的認(rèn)識(shí)采取了何種行為，這是性侵犯罪中一個(gè)非常值得研究的論題，會(huì)直接導(dǎo)致強(qiáng)奸未遂與試探和奸為成兩種情況下罪與非罪的區(qū)別。

比如1992年美國(guó)的威爾森(Ms.Wilson)案，該案件當(dāng)時(shí)在美國(guó)影響極大。威爾森是位25歲的女藝術(shù)家，一天凌晨被告瓦爾德(Valdez)持刀闖入房間，想與威爾森發(fā)生性行為，威爾森逃到浴室，緊鎖房門，并撥打報(bào)警電話，但被告破門而入，并且將電話線割斷，命令威爾森脫去衣物。威爾森害怕反抗會(huì)遭致傷害，同時(shí)也害怕傳染艾滋病，于是同意與瓦爾德發(fā)生關(guān)系，但是威爾森提出一個(gè)條件就是請(qǐng)被告瓦爾德戴上避孕套。被告照辦后與威爾森發(fā)生性關(guān)系。事后瓦爾德被訴強(qiáng)奸，一般人可能會(huì)認(rèn)為是強(qiáng)奸無疑，但是案件審理的結(jié)果卻是大跌眼鏡，在審判過程中，法官先提請(qǐng)陪審團(tuán)就事實(shí)問題進(jìn)行裁決，熟料陪審團(tuán)卻認(rèn)為瓦爾德不構(gòu)成強(qiáng)奸，其理由是威爾森讓被告戴上安全套，這其實(shí)是對(duì)性行為的同意。[6]在此，我們先不談本案的審判，僅僅針對(duì)這一案件，假設(shè)行為人瓦爾德沒有找到避孕套，被告苦苦哀求，但是在原告威爾森的不同意的情況下，被告沒有與威爾森的發(fā)生關(guān)系。那么很明顯，對(duì)于這一種情況，行為人瓦爾德不構(gòu)成強(qiáng)奸未遂的，本案中，在假設(shè)存在的情況下，瓦爾德完全有可能繼續(xù)進(jìn)行犯罪，但是由于相對(duì)人的不同意，行為人停止行為，沒有采取進(jìn)一步的暴力手段或者其他手段，而是主觀上停止行為，這就是行為人主觀上和平的放棄，并不是因?yàn)橐庵疽酝獾脑虮黄鹊耐Ｖ?，所以，如果假設(shè)的條件成立，那么瓦爾德只是強(qiáng)奸罪的預(yù)備與試探和奸未成，由于試探和奸未成并不構(gòu)成犯罪，所以行為人只構(gòu)成強(qiáng)奸罪預(yù)備。

四、結(jié)語(yǔ)

司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到試探和奸的現(xiàn)象，通常發(fā)生在比較熟悉的男女雙方，試探和奸與強(qiáng)奸未遂有一定的相似性，司法實(shí)踐中往往難以區(qū)分，但是區(qū)分這兩者卻是非常有必要，是罪與非罪的定性。因?yàn)樵囂胶图檎咧饔^上意欲與婦女發(fā)生性關(guān)系，不具有強(qiáng)奸的犯罪目的；客觀上表現(xiàn)以行為進(jìn)行挑逗，甚至擁抱親吻等；如果女方表示拒絕，行為人就停止自己的行為，不再繼續(xù)。試探和奸行為雖然不是一種犯罪，但是行為人主觀上與客觀上的表現(xiàn)與強(qiáng)奸未遂都有一定的難區(qū)分性，這就使得試探和奸未成與強(qiáng)奸未遂的界限模糊起來，筆者認(rèn)為區(qū)分試探和奸未成與強(qiáng)奸未遂的界限時(shí)，首先從行為人的客觀行為上看其是否采用了暴力、脅迫等強(qiáng)制手段、是否適時(shí)停止了自己的行為；其次從主觀態(tài)度上看要看行為人為什么停止行為、婦女對(duì)行為人行為的反應(yīng)態(tài)度。

[參考文獻(xiàn)]

[1]<中華人民共和國(guó)刑法>條文240條的規(guī)定.

[2]1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于執(zhí)行(全國(guó)人大常委會(huì)嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定)的若干問題的解答>.

[3]王志祥.拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”新論[J].法商研究，2014(1).

[4]<中華人民共和國(guó)刑法>條文236條的規(guī)定.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：777.

[6]羅翔.刑法中的同意制度—以性侵犯罪為切入[M].北京：法律出版社，2012.11.