“許霆案”的商法分析

李曉燁

河南財經(jīng)政法大學，河南鄭州450000

摘要：隨著轟動一時的“許霆案”判決結果的出現(xiàn)，公眾對此案的關注和評論也漸漸平息，但此案卻產(chǎn)生了深遠的影響。許霆案由廣州市中級法院二審，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金2萬元，并退賠173826元給受害單位。針對該案的結果引發(fā)了學界的討論，大多是從刑法角度來探討的，本文試通過商法的角度對該案加以分析。

關鍵詞：銀行的法律地位；商事關系；銀行的責任

中圖分類號：D913

作者簡介：李曉燁(1988-)，女，河南許昌人，河南財經(jīng)政法大學碩士研究生，研究方向：民商法學。

一、案情及問題

2006年4月21日22時許，被告人許霆與同案人郭安山一同到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行的自動柜員取款機取款。被告人許霆用自己的工資卡取款，本想取出一百元，無意中卻多按了一個“0”，ATM機就吐出了一千元，許霆隨即查詢卡內余額，吃驚的發(fā)現(xiàn)銀行只扣除了一元錢，隨后許霆決定再試試，又將自己銀行卡插入ATM機中，這樣反復50多次，從自動取款機中取走5萬5千元，22日凌晨1點左右，許霆與郭安山再次來到該自動取款機旁，用自己的工資卡，連續(xù)多次取款，原本許霆工資卡內只有170多元，利用銀行系統(tǒng)出錯之際，連續(xù)共計171次，從ATM機中共計取出17萬5千元。

2007年11月29日，廣州市中級人民法院經(jīng)過一審，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收全部個人財產(chǎn)，追繳許霆違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行。同年12月，“許霆案”經(jīng)媒體報道后引起了公眾的廣泛關注和爭議。2008年1月14日，廣東省高級人民法院以事實不清將該案發(fā)回一審法院重新審理。2008年3月31日，廣州市中級人民法院第二次公開開庭審理，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，罰金2萬元，追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，并發(fā)還受害單位。

縱觀“許霆案”的整個案情，學界從刑法角度的探討已有許多，在此就不過多的敘述了。本文試從商法角度來分析許霆與銀行之間存在何種關系，許霆的行為應怎樣界定等問題，用另一種法律思維來解讀該案件。

二、許霆與銀行之間法律關系的性質

(一)作為商人的銀行

我國的《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定，商業(yè)銀行是依法設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結算等業(yè)務的企業(yè)法人，明定了商業(yè)銀行的企業(yè)法人地位。本條第3款規(guī)定，商業(yè)銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔民事責任，主要包括以下三方面：(1)銀行承擔有限責任；(2)銀行以其全部法人財產(chǎn)承擔有限責任；(3)銀行獨立承擔有限責任，國家以其出資額承擔有限責任，不承擔無限連帶責任。銀行作為法人，在法律上具有法人的資格，主體資格。①

我國的商業(yè)銀行是企業(yè)，是一種特殊的企業(yè)，商業(yè)銀行實行自主經(jīng)營、自擔風險、自負盈虧、自我約束。商業(yè)銀行的經(jīng)營對象是貨幣、資金，商業(yè)銀行是為從事商品生產(chǎn)和流通的企業(yè)提供金融服務的企業(yè)。商業(yè)銀行依法開展業(yè)務，不受任何單位和個人的干涉。商業(yè)銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔民事責任。②

(二)作為消費者的許霆

法律意義上的消費者指的是以個人目的購買或使用商品和接受服務的社會成員。許霆作為接受服務的消費者來說，其與銀行之間簽訂了儲蓄服務合同，銀行為其提供金融服務。

(三)消費關系還是商事關系

消費關系指生活消費過程中自然因素之間、人們相互之間以及人們與自然之間發(fā)生的關系的總稱。商事關系是指由商法調整的商事組織關系和商事交易過程中產(chǎn)生的權利義務關系。商事關系分為商事交易關系和商事組織關系。商事交易關系是指在商事交往過程中長生的強調個體意志的法律關系，如商事買賣、商事租賃、信托等等。③

本案中，許霆雖然作為消費者，但他與銀行之間存在的不是消費關系，因本案中工商銀行屬于商業(yè)銀行，許霆和工商銀行之間簽訂有儲蓄服務合同，銀行是提供金融服務的商事主體，許霆是合法持有銀行卡的個人，許霆去工商銀行取錢，銀行有義務向許霆提供服務，此二者之間存在商事交易關系。

(四)總結

就“許霆案”來說，因為該案中的銀行是工商銀行，是商業(yè)銀行，ATM機屬于金融機構的一部分。所以該銀行就是商事主體。商業(yè)銀行以其企業(yè)法人的地位來與消費者進行交易活動，許霆和銀行是消費者和商主體的關系。

當許霆發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤，即利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，從該柜員機取款超出了自己銀行卡所有的數(shù)額。因銀行系統(tǒng)出錯在先，誘使許霆實施了多取款的行為。我認為作為一般的普通民眾，面對這種銀行系統(tǒng)出錯的情況時，都有可能抵擋不住，實施不當行為。在我看來法院將許霆的行為判決構成犯罪，有些不妥。

從商法的角度看，因許霆與銀行之間存在商事交易關系，銀行是商事主體，那么銀行就有更多的責任和義務來保障商事交易關系的順利進行。銀行系統(tǒng)的ATM機出錯，屬于銀行自身的過錯造成的，銀行作為商事主體其具有專業(yè)性、知識性、計算性，在商事交易關系中作為相對較強一方的商主體其在長期的經(jīng)營過程中，無論是在知識、技術、閱歷、專業(yè)上都要強于對方。因此，本案中銀行對于自己的過錯造成損失，應當自己承擔全部責任，而不應由消費者來承擔。

三、“許霆案”判決背后商法的缺失

“許霆案”法院最終以判決許霆5年有期徒刑而終結?？梢娢覈诿鎸@種情況時，更多的是從刑法角度來考慮，而不是通過商法角度來解決問題的。在本案中，負有特殊義務的銀行逃避了自己的責任，作為普通消費者的許霆卻承擔了更多的責任。

縱觀中國近百年的發(fā)展，最為突出的是社會的急劇變化，隨之也發(fā)生了法律體系和法律制度的變化。自改革開放以來，市場經(jīng)濟的發(fā)展突飛猛進，與之相應的引導市場秩序和規(guī)范企業(yè)行為的商法也隨之出臺。伴隨著我國確立了市場經(jīng)濟目標，市場的迫切需求也加快了我國商事法律的立法工作。從上世紀90年代起，我國相繼頒布了一系列的商事單行法。1992年頒布的《海商法》，1994年頒布的《公司法》，1995年又相繼頒布了《票據(jù)法》和《保險法》，1997年頒布《合伙企業(yè)法》，1998年頒布了《證券法》，1999年頒布《合同法》。國外許多國家經(jīng)過幾十年甚至上百年才形成和完善起來的法律，在我國卻只用了幾年的時間就變成了“我們的”，由于這些“快餐”式法律的制定，一些深層次的問題不斷出現(xiàn)。表面上我國的商法體系在正逐漸形成，事實上簡單的參考和快速的模仿必定會出現(xiàn)與我國的實際情況不相適應的一系列問題，由此不可避免的造成了商法在我國適用的尷尬現(xiàn)狀。④

在現(xiàn)實生活中，人們對商法這種部門法沒有法律意識，并且了解不多。就目前來說我國采取的是民商合一的立法體例，但學界對此卻持不同觀點。法學界一直在爭論商法的問題，實際上他們對商法的內容和商法的邊界卻不清楚。在中國的法學史上，這樣的情況的確少見：一方面我們急切的呼吁商法的制定，但卻不知道商法是什么，一方面我們研究著商法的理論和學說，但卻不明白商法的概念和范圍。在今天看來，當我們一面說著商法，寫著商法，看著商法的興旺和繁榮，熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，另一面我們卻在懷疑著商法。我們了解商法的過去，但卻說不清商法的現(xiàn)在，更看不透商法的未來，我們被籠罩在商法的迷霧中，感到十分困惑。

四、以商法思維解決“許霆案”

(一)商法精神應成為一種社會意識

通說認為商法起源于十一世紀地中海沿岸的各個自治城市。中國自古以來也有“商”，宋朝時的國際性商業(yè)大都市開封，發(fā)行過世界上最早的鈔票，還有徽商、晉商的輝煌。中國古代雖然有商，但缺乏商人自治和商法傳統(tǒng)，這就導致了商法在中國不甚發(fā)達。

我國古代一直都奉行“重農抑商”的政策。在古代，由于當時人們的思想、意識都比較封閉、落后，老百姓們更習慣安于現(xiàn)狀，選擇安逸平靜的生活，從深層次上來說，他們不愿意破壞中國封建社會自給自足的自然經(jīng)濟。在中國歷史上的‘商”一直受封建專制政權統(tǒng)治的束縛。鴉片戰(zhàn)爭以后，一部分中國知識分子開始睜眼看世界，開始接受一些新的思想，做出一些改變，新的資本主義工商業(yè)也逐漸發(fā)展起來，同時產(chǎn)生出相應的法制需求。民國時期是中國歷史上第一次確立現(xiàn)代法制框架的時期，其直接采用民商合一的體例。直到20世紀90年代初期，隨著中國經(jīng)濟體制改革的深入，股份、票據(jù)、證券等頻繁的出現(xiàn)在經(jīng)濟生活中，并日益成熟。隨著市場經(jīng)濟取代了自然經(jīng)濟，商人的精神開始為大家所接受。這僅僅是商法開始為大家所知悉，并不是說每個人都具有了商法意識。

商法意識成為一種社會意識不是單純靠制定法律所能完成的。當我們急功近利式、狂風暴雨式的制定了一系列商法單行法律時，我們的社會對商法精神的理解、認同和實踐還是存在滯后的現(xiàn)象，遠遠未達到商法所要求的社會意識狀態(tài)。對于商法的適用，我們需要在充分理解商法的目的價值后，并結合我國目前的經(jīng)濟發(fā)展狀況，讓商法能夠為大眾所熟知，這樣人們的商法意識才能夠逐漸建立起來。

(二)應強調商事主體的責任和義務

古往今來，人們對于商人的評價大都是無奸不商、唯利是圖。商人被認定為在商事交易關系為追求自身利益最大化而不擇手段專門為己的人。人們的這種想法，就說明在現(xiàn)實生活中，對于商人的行為我們應該加強力度去規(guī)范，而不是讓普通民眾覺得商人可以肆無忌憚，為所欲為。

因此對于商人，那些主張對其權利進行保護已顯得無足輕重，取而代之的是要強調商人應承擔的責任和義務。在商事交易過程中，對于商事主體實行的是嚴格責任主義，其責任的承擔應應大于普通民事主體。商法更多的應對商人克以謹慎與勤勉責任，其目的在于督促商主體認真負責地履行自己的行為，加強對商業(yè)風險的評估和預防，保護交易安全，來營造一個有效的市場社會。 商事主體如何應承擔更多的義務。我們可以做一些設計，對于一些默示義務的條款，這些默示條款不一定是法律規(guī)定的，但卻是事實上所需要的，或者是基于交易習慣，對于這些義務商事主體必須盡到，否則要承擔不利后果。對于一些告知義務的條款，商主體除了負有不得欺騙顧客這一義務外，還要求商主體承擔積極的向顧客提供信息的義務。如果因為商主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以主張撤銷合同，或者獲取損害賠償。還有商主體需承擔適度的容忍義務，作為商人的企業(yè)在與消費者和其他客戶來往時，應當對消費者和其他客戶的不當行為加以容忍。

因此，在商事交易過程中，基于商人的壟斷力和相對的強勢地位，就必須強調其承擔更多的責任和義務。

五、結語

從我國現(xiàn)行的法律制度來看，忽視了商法責任的特殊性，不合理地加重了當事人的責任，同時由于缺少商事法律責任專門的制度體系，致使本應承擔更多責任的商主體，逃避了責任。

因此，作為現(xiàn)代法律體系重要組成部分的商事法律制度，應當越來越被重視，發(fā)揮其應有的價值和作用。商法有必要獨立出來，制定一部統(tǒng)一的商法典，來規(guī)范經(jīng)濟活動中發(fā)生的問題，這樣不僅有利于人們商法意識的提高，也對商法體系的完善有一定的作用。

[注釋]

①<商業(yè)銀行法>第2條.

②<商業(yè)銀行法>第4、5條.

③徐強勝.商法導論[M].北京：法律出版社，2013：144-148.

④朱群華.從商法的歷史發(fā)展軌跡看商法在中國尷尬的生存現(xiàn)狀.