國際投資仲裁上訴機(jī)制的構(gòu)建

韓抒芮

華東政法大學(xué)，上海200042

摘要：隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，資本在國際間的流動日益頻繁，國際投資爭端慢慢增多，國際投資仲裁案件數(shù)量也隨之迅速增多，這逐漸暴露了國際投資仲裁中存在的問題。尤其是國際投資仲裁裁決過程中一致性和準(zhǔn)確性缺失的問題，使得國際投資仲裁的存在受到了質(zhì)疑。國際投資仲裁上訴機(jī)制的建立是解決該危機(jī)的最有力手段。本文從國際投資仲裁存在的問題入手，梳理了國際投資仲裁上訴機(jī)制的誕生和發(fā)展過程，并分析和探討了國際投資仲裁上訴機(jī)制的價值等問題。

關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；正當(dāng)性危機(jī)；上訴機(jī)制

中圖分類號：D996.4

作者簡介：韓抒芮(1992-)，女，漢族，云南玉溪人，華東政法大學(xué)碩士研究生。

一、引言

自20世紀(jì)90年代以來，國際直接投資不斷增長，各國間的雙邊投資協(xié)定和綜合性的協(xié)定數(shù)量急劇上升，這也導(dǎo)致了投資仲裁案件數(shù)量的上升。至2006年11月止，全球投資仲裁數(shù)量已達(dá)255件之多，[1]其中有解決投資爭端國際中心(ICSID)受理的案件數(shù)量為156件，而從成立起至2002年止，在ICSID登記的案件只有85起。[2]

投資者仲裁案件數(shù)量的急劇增多暴露出了當(dāng)前國際投資仲裁的很多弊端，如仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)范圍過大，眾多仲裁裁決之間缺乏一致性，準(zhǔn)確性不高等問題，從而引發(fā)了國際投資仲裁的合法行危機(jī)，嚴(yán)重影響了投資者和有關(guān)國家投資的積極性。在這種危機(jī)的背景下，國際社會希望建立一種新的仲裁監(jiān)督機(jī)制來解決這些問題，而國際仲裁上訴機(jī)制是最有力的解決方式。這種改革已不再是紙上談兵，在美國的努力下已取得了實質(zhì)性的進(jìn)展。ICSID于2004年公布了仲裁規(guī)則修改討論稿，討論稿中提及ICSID將考慮建立仲裁上訴制度，并公開征求意見，盡管討論稿最終被秘書處駁回，但仲裁上訴機(jī)制的建立仍然是刻不容緩的。

二、國際投資仲裁的正當(dāng)性危機(jī)

在經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，資本的跨國流動頻繁，國際投資成為主要的國際經(jīng)濟(jì)交往形式，這也導(dǎo)致爭端沖突加劇，國際投資仲裁案件增多，國際投資仲裁的很多缺陷也隨之暴露，由此引發(fā)了所謂的“正當(dāng)性危機(jī)”。[3]

(一)投資仲裁透明度缺失

國際投資爭端解決進(jìn)程中所體現(xiàn)出來的信息不開放、內(nèi)部決策、救濟(jì)不足等問題，使得仲裁似乎處于一種密閉狀態(tài)，引起了各方的不滿和抨擊。[4]

根據(jù)2003年《ICSID仲裁規(guī)則》中第32條規(guī)則第2款①和《華盛頓公約》第48條第5款的規(guī)定②都可以看出“中心”完全尊重當(dāng)事人對秘密性保留的選擇權(quán)，只有在雙方均完全同意的情況下，才有可能讓第三方參與到庭審和知曉裁決結(jié)果。這樣的做法雖然可以有效保護(hù)私人利益，但是由于ICSID受理案件的特殊性，裁決結(jié)果并不僅僅涉及到私人利益，更會直接影響到東道國利益。因此，仲裁程序的不透明一直受到飽受爭議。仲裁程序的不公開，禁止具有利害關(guān)系的第三方參與仲裁程序等問題使得很難將仲裁置于公眾監(jiān)督之下。

隨著不利因素的加深，ICSID也采取了一些積極措施希望能改善國際投資仲裁機(jī)制現(xiàn)存的許多問題。如2006年《ICSID仲裁規(guī)則》第32條第2款規(guī)定③、第37條第2款的規(guī)定④、第48條第4款⑤的規(guī)定都是中心為應(yīng)對透明度缺失而采取的一些措施，但是這些措施的作用的是有限的，其仍然給了當(dāng)事人極大地決定權(quán)。

(二)眾多的國際投資仲裁裁決之間缺乏一致性

在國際投資仲裁中，案件裁決不一致是很常見的。導(dǎo)致裁決不一致的原因有很多如缺乏先例的參考、不同仲裁庭組成人員不確定、缺乏對案件管轄的劃分、仲裁員業(yè)務(wù)能力、素質(zhì)不能等等，但國際投資仲裁適用依據(jù)的不確定性是導(dǎo)致不一致性的根本原因。

在國際投資仲裁中，確定性主要是指案件但是雙方即投資者和東道國的權(quán)利義務(wù)要明確。然而事實上，在國際投資爭議解決領(lǐng)域中，許多規(guī)則卻往往是不確定的。作為提起仲裁的依據(jù)的很多雙邊投資條約的概念模糊，邊界不清，又缺乏權(quán)威的解釋，使不同的仲裁庭對條約條款的解釋缺乏一致性，從而導(dǎo)致案件裁決的不一致。由此引發(fā)了當(dāng)事人對國際投資仲裁的信任危機(jī)。

(三)國際投資仲裁裁決缺乏準(zhǔn)確性

近來，有學(xué)者指出ICSID裁決的SGS v.Pakistan案，NAFTA裁決的Loewen v.United States案是錯誤裁決的典型例子。[5]

錯誤裁決是不可避免的，但是由于投資仲裁缺乏監(jiān)督機(jī)制，在遭遇錯誤裁決之后可以尋求的救濟(jì)甚少等原因，使得人們對國際投資仲裁逐漸失去了信心。雖然《華盛頓公約》和《ICSID仲裁規(guī)則》均規(guī)定敗訴方可以請求撤銷仲裁裁決，但根據(jù)《華盛頓公約》第52條和《ICSID仲裁規(guī)則》第50條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人只有在存在程序錯誤時可以申請撤銷裁決。這就導(dǎo)致了在仲裁裁決存在實體錯誤的情形下，敗訴方無法尋求救濟(jì)。

三、國際投資仲裁上訴機(jī)制的發(fā)展歷程

隨著各種問題的不斷凸顯，美國和ICSID秘書處先后提出了建立投資仲裁上訴機(jī)制的設(shè)想。

從NAFTA成立至今美國已有17起投資仲裁案，這引起了美國的重視，積極推動改革。美國《兩黨貿(mào)易促進(jìn)授權(quán)法》與2002年出臺，正式提出建立仲裁上訴機(jī)制的想法。之后，美國在與新加坡、智利和摩洛哥等國簽訂的協(xié)定中都有相關(guān)規(guī)定。如，2003年的《美國-智利自由貿(mào)易協(xié)定》與《美國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》都規(guī)定投資雙方在協(xié)定生效之日起的3年內(nèi)要有建立上訴機(jī)構(gòu)或其他類似機(jī)構(gòu)的考量；2004年的《美國-摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定》和美國國務(wù)院2004年頒布的《美國雙邊投資協(xié)定范本》中也有類似的規(guī)定。[6]

ICSID也為解決裁決不一致的問題做出了努力。2004年，秘書處提出了建議在ICSID內(nèi)建立一個上訴機(jī)構(gòu)受理的報告并征求意見。[7]

雖然ICSID的討論稿最終被秘書處撤回，但關(guān)于建立國際投資仲裁上訴機(jī)制的構(gòu)想得到了廣泛的傳播。

四、國際投資仲裁上訴機(jī)制的必要性和可行性

(一)構(gòu)建國際投資仲裁上訴機(jī)制的法律價值

1.保證國際投資仲裁的一致性，實現(xiàn)公平與正義

國際投資仲裁適用依據(jù)的不確定性是導(dǎo)致不一致性的根源。而仲裁裁決可能產(chǎn)生一系列的問題，爭議各方可能會不信賴ICSID所作的仲裁裁決而尋求其他救濟(jì)方式，使得ICSID沒有起到其存在的實質(zhì)意義。

國際條約的一致性是保證判決結(jié)果一致性的基礎(chǔ)，而要將國際條約統(tǒng)一是很困難的。在此情形下，我們只有尋求法律適用上的統(tǒng)一。即建立國際投資仲裁訴訟機(jī)制，由上訴機(jī)構(gòu)審查仲裁裁決，對爭議過程中可能使用的相同或類似條款進(jìn)行解釋。對于存在嚴(yán)重實體錯誤和程序錯誤的裁決有權(quán)予以糾正，從而平衡爭端雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益保護(hù)，以保證在國際投資仲裁中最大限度地實現(xiàn)正義和公平。

2.保證國際投資仲裁的準(zhǔn)確性

如前所訴，敗訴方僅能就程序性錯誤請求撤銷仲裁裁決，當(dāng)出現(xiàn)事實性錯誤的時候，敗訴方無法獲得救濟(jì)。此時，如果有上訴機(jī)制，敗訴方可以通過上訴請求審查事實錯誤來尋求救濟(jì)，這是國際投資仲裁的準(zhǔn)確性保證的有力手段。

(二)設(shè)立國際投資仲裁上訴機(jī)制的現(xiàn)實可行性

1.對傳統(tǒng)“一裁終局”原則的突破

所謂“一裁終局”是指仲裁庭對爭議作出裁決之后就對當(dāng)事人產(chǎn)生等同法院判決的效力。當(dāng)事人不能才就同一爭議向仲裁庭提出，也不能向法院起訴。[6]國際仲裁來源于一般國際商事仲裁，而一般國際商事仲裁是不存在上訴機(jī)制的，所以其自提出時起就面臨很多批評。雖然“一裁終局”可以節(jié)約資源，快速便捷，但容易產(chǎn)生錯誤裁決等問題。[8]

國際投資仲裁與國際商事仲裁有相似之處，但不同也很明顯，不能一味地照抄、照搬商事仲裁的規(guī)則。首先，國際投資仲裁雙方當(dāng)事人一方是外國私人投資者，一方是國家。其次，國際投資爭端可能涉及社會公共利益、國家政策等問題，這就決定不能以犧牲裁決的準(zhǔn)確性來換取快速結(jié)案。[9]由此可見，國際商事仲裁的“一裁終局”原則在國際投資仲裁案件的解決中是可以打破的。

2.各方利益主體對國際仲裁上訴機(jī)制的支持

很多東道國并可能并不像美國一樣常常被訴，所以并未積極的推進(jìn)上訴機(jī)制的建立。但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加劇，國際投資爭端的越演越烈，正當(dāng)性危機(jī)的加深等情形，態(tài)度會有所轉(zhuǎn)變，逐漸認(rèn)識到建立上訴機(jī)制的意義。

上訴機(jī)構(gòu)的建立可能會增加投資者的仲裁成本，浪費(fèi)時間，所以投資者對其并不持支持態(tài)度。但是，與效率相比，公正對投資者顯然更有意義，隨著錯誤裁決的增多，從長遠(yuǎn)來看，投資者會逐漸轉(zhuǎn)變其消極態(tài)度。

由此可見，隨著正當(dāng)性危機(jī)的加深，國際投資仲裁各方面問題的凸顯，各方當(dāng)事人的態(tài)度都會有所轉(zhuǎn)變，支持國際投資仲裁上訴機(jī)制的建立。

五、結(jié)語

由于國際投資仲裁存在諸多弊端，引發(fā)了信任危機(jī)和正當(dāng)性危機(jī)，國際投資仲裁上訴機(jī)制的構(gòu)想是解決正當(dāng)性危機(jī)的有力手段。盡管ICSID提出的仲裁規(guī)則修改討論稿最終被秘書處駁回，但是這一構(gòu)得能到了廣泛傳播。

本文從國際投資仲裁存在的問題著手，梳理了目前主要的國際仲裁機(jī)制和國際仲裁上訴機(jī)制構(gòu)想的提出和發(fā)展，并對構(gòu)建上訴機(jī)制的必要性和可行性進(jìn)行了分析，最后回歸于上訴機(jī)制的具體設(shè)置問題。由于筆者才疏學(xué)淺，對許多理論問題需要不斷深入學(xué)習(xí)，對于文中的不足之處還請各位老師和學(xué)者批評指正。

[注釋]

①2003年中第32條規(guī)則第2款：“經(jīng)征得當(dāng) 事人同意，仲裁庭應(yīng)決定除當(dāng)事人、他們的代理人、顧問和律師、作證的證人和專家以及仲裁庭的官員之外的哪些人士可以參加庭審.”

②<華盛頓公約>第48條第5款：“‘中心’未經(jīng)雙方的同意不得公布裁決.”

③2006年第32條第2款：“除非任何一當(dāng)事者反對，仲裁庭在與秘書長協(xié)商后，根據(jù)適當(dāng)?shù)暮侠戆才牛梢栽试S除雙 方當(dāng)事人、他們的代理人、顧問和律師、作證的證人和專家以及仲裁庭的官員之外的其他人員參加或旁聽所有或部分聽證程序.仲裁庭應(yīng)在這種情況下為專利性的或具有特殊利益的信息建立保護(hù)程序.”

④2006年第37條第2款：“經(jīng)與雙方當(dāng)事者協(xié)商，仲裁庭可以允許不是爭端當(dāng)事人的人或?qū)嶓w(本規(guī)則稱之為‘非爭端方’)就爭端范圍內(nèi)的某項問題向仲裁庭提交書面意見.”

⑤2006年第48條第4款：“未經(jīng)雙方當(dāng)事者同意，‘中心’不得公布裁決書.但‘中心’應(yīng)即時將仲裁庭的法律理由刊登在其發(fā)行刊物上.”

[參考文獻(xiàn)]

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[2]ICSID，Possible Improvement of the Framework for ICSID Arbitration，at[EB/OL].http：//www.worldbank.org/icsid/improve-arb.pdf，Sep.5，2012.

[3]陳安主編.國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007：165-166.

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[5]崔悅.國際投資仲裁上訴機(jī)制初探[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2013，20(1)：124，131，132.

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[9]張澤忠.試探投資者，東道國爭端解決中的上訴機(jī)制[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2008(3)：42.