論我國外資并購中反壟斷的法律規(guī)制

穆靜蓉高凜

江南大學法學院，江蘇無錫214122

摘要：伴隨著經(jīng)濟全球化、貿(mào)易自由化的深入發(fā)展，我國已經(jīng)進入外資并購的活躍期。外資并購作為一把“雙刃劍”在給各國企業(yè)帶來利益的同時也給經(jīng)濟和社會帶來了負面效應，最主要的表現(xiàn)就是形成壟斷、限制競爭以及擠占國內(nèi)市場。為此，各國《反壟斷法》對外資并購的規(guī)制均作出了較大的調(diào)整和完善，而我國《反壟斷法》在外資并購的規(guī)制方面還存在諸多不足，尤其是在《反壟斷法》的域外適用、相關市場界定、國家安全審查和禁止并購的豁免方面，不僅法律條文規(guī)定不明確、執(zhí)行程序不完善，而且具體的審查方法也有待改進。為了維護國內(nèi)市場競爭秩序，捍衛(wèi)國家經(jīng)濟主權(quán)，當務之急就是要制定有效的反壟斷政策，完善相關的反壟斷立法。

關鍵詞：外資并購；反壟斷法；域外適用；安全審查

中圖分類號：D922.294

作者簡介：穆靜蓉(1990-)，女，蒙古族，河南周口人，江南大學法學院碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法；高凜(1964-)，女，漢族，江蘇無錫人，江南大學法學院教授，碩士生導師，研究方向：國際經(jīng)濟法、國際法。

一、外資并購的內(nèi)涵及對我國經(jīng)濟的影響

(一)外資并購的內(nèi)涵

外資并購是國際直接投資的主要方式，屬于跨國并購的一種。跨國公司并購東道國企業(yè)，站在東道國的角度就屬于外資并購。具體而言，外資并購是指各類外國投資者包括跨國公司、境外投資者、外國經(jīng)濟組織或個人通過合法途徑，在東道國的資本市場或產(chǎn)權(quán)市場上獲得東道國國內(nèi)企業(yè)或公司的部分或全部股權(quán)，并獲得該公司部分或全部控制權(quán)的市場交易行為。[1]外資并購包括外國投資者和國內(nèi)企業(yè)兩個主體，其中外國投資者是“并購方”，國內(nèi)企業(yè)是“被并購方”，即“目標企業(yè)”。外資并購并不是企業(yè)之間簡單的買賣關系，而是屬于公司之間的產(chǎn)權(quán)交易行為。外資企業(yè)在進行外資并購時，必須按照其擁有的股權(quán)或資產(chǎn)，對被并購企業(yè)的經(jīng)營活動享有一定的管理權(quán)和控制權(quán)。

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，外資并購已成為發(fā)達國家對外直接投資的主要形式?？v觀目前全球并購浪潮，外資大型企業(yè)并購中國企業(yè)的速度越來越快，海外資本猶如潮水般涌入中國市場，而中國大型企業(yè)的控股權(quán)也大多掌握在外資手中。外資并購之所以這樣如火如荼，主要原因是外資并購具有以下優(yōu)勢：首先，相比新建一個企業(yè)，外資并購是企業(yè)進入中國市場最為便捷的一種方式。其次，并購投資產(chǎn)生的收益周期短，經(jīng)營風險相對較小。再次，跨國公司可以利用中國企業(yè)的各種有形和無形資產(chǎn)，來服務于其資本的增值需求。最后，可以盡快消滅競爭對手獲取市場勢力。[2]根據(jù)國務院研究發(fā)展中心的一份研究報告：“我國對外開放的產(chǎn)業(yè)中，每個產(chǎn)業(yè)排名靠前的，特別是那些大型企業(yè)，幾乎都已經(jīng)被外國資本滲透。在我國的主要經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中，大部分都能找到外國資本的痕跡”。[3]

(二)外資并購的積極影響與負面效應

1.外資并購的積極影響

中國企業(yè)要想更好的“走出去”，必須要先將外資“引進來”。在引進外資的過程中，吸收跨國公司成功的精髓，不斷壯大本國企業(yè)。中國的企業(yè)正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的時期，在企業(yè)創(chuàng)新、資源配置和科研能力等方面與發(fā)達國家還有很大的差距。外資公司并購我國企業(yè)，通常會帶來先進的技術(shù)和較高的科研能力，這樣就給目標企業(yè)帶來了學習和交流的機會，有助于我國企業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。人才問題一直是中國企業(yè)發(fā)展壯大的最大障礙，高層次管理型人才的缺乏，使得多數(shù)國內(nèi)企業(yè)還尚未形成與國際慣例統(tǒng)一的現(xiàn)代企業(yè)管理制度。與跨國公司相比較，我國企業(yè)在管理模式和組織方式上都遠遠不及對方。外資企業(yè)來中國開發(fā)市場，必然要帶來母國企業(yè)高層次的管理經(jīng)理。而對于并購后的企業(yè)來說，為了保障該企業(yè)迅速與國際接軌，并購后的企業(yè)會更加注重對公司高層次人才的培養(yǎng)和公司管理模式的創(chuàng)新。通過搭乘外資公司這輛“順風車”，我國企業(yè)通往成功的道路將會更加平坦。

2.外資并購的負面效應

外資并購在推動我國企業(yè)技術(shù)進步、增強創(chuàng)新能力方面確實起到了很大的作用，但是不可忽視的是外資公司進入我國市場也給我國企業(yè)帶來了一系列的負面效應。首先最主要的就是形成壟斷。擁有較強經(jīng)濟實力的外資公司并購我國企業(yè)，并購后企業(yè)的市場占有率會大幅度提升并有可能占據(jù)市場主要支配地位，這樣就擠占了相關市場上同類行業(yè)的生存空間，破壞了市場的競爭秩序。2004年5月，國家工商總局發(fā)布的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》中指出，在華跨國公司在市場競爭中具有明顯的市場優(yōu)勢地位，有的還占據(jù)絕對壟斷地位。例如，利樂軟包裝產(chǎn)品的市場占有率都高達95%；在感光材料行業(yè)，柯達公司在中國市場占有率超過50%，富士公司在中國市場占有率超過25%。[4]壟斷必然會造成社會福利凈損失，而這些損失最終都要由社會和消費者來承擔。其次，外資并購對我國民族產(chǎn)業(yè)的沖擊也不容小覷。以寶潔公司為例，十多年前，寶潔公司以外資并購的方式進入我國，現(xiàn)如今寶潔公司的產(chǎn)品已經(jīng)遍布各大超市，幾乎覆蓋了整個日用洗化市場。寶潔公司多年的宣傳和積累，為其培養(yǎng)了大批忠誠的顧客群體。與之相比較，我國本土洗化用品例如蜂花、霸王，盡管在性價比上占有很大優(yōu)勢，但卻很難贏得到消費者的喜愛。

二、我國外資并購反壟斷規(guī)制的不足

(一)外資并購的安全審查問題

20世紀90年代以來，各種形式的外資并購頻繁出現(xiàn)。被收購的中國企業(yè)大多屬于業(yè)界的龍頭企業(yè)，同時外資還要求保持企業(yè)的控股地位，這種現(xiàn)象所導致的結(jié)果就是在我國已開放的產(chǎn)業(yè)中，每個產(chǎn)業(yè)排名前五位的企業(yè)幾乎都由外資控制，中國企業(yè)喪失控股權(quán)。我國加入WTO以后，中國市場的開放度一直不斷提高，外資并購在中國的蔓延范圍也越來越廣。在這種形勢下，當局政府開始逐步重視外資并購對國家安全的影響。就目前看，我國關于外資并購安全審查的法律規(guī)章一共有七部，但是內(nèi)容都過于分散、原則，只具備一些指導意義，缺乏可操作性。

從這幾部法律規(guī)章的規(guī)定中來看，我國關于外資并購的審查并沒有一個專門的機構(gòu)?！斗磯艛喾ā分兄皇且?guī)定反壟斷的相關事宜由商務部、國家工商總局和發(fā)改委分工負責。但是在具體的安全審查實施過程中到底由哪個部門具體負責并沒有詳細規(guī)定。2011年2月發(fā)布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》確立了一個專門負責外資并購安全審查的機構(gòu)——外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議。但是該規(guī)定并沒有明確除了主席、發(fā)展改革委以及商務部之外的其他參與的相關部門具體是哪些，在審查過程中也存在很多的不確定性。國家安全的審查涉及國家經(jīng)濟命脈和國家主權(quán)問題，僅僅通過一個聯(lián)席會議去處理相關事宜不能體現(xiàn)出審查制度的嚴肅性和審查結(jié)果的權(quán)威性。[5]

我國目前還沒有明確規(guī)定國家安全審查工作的監(jiān)督機制。部際聯(lián)席會議作為一個新誕生的組織，其內(nèi)部運行機制尚未成熟，為了保證外資并購安全審查的公正性和審查效率，亟需構(gòu)建外資并購安全審查監(jiān)督機制。

(二)外資并購中相關市場的界定

相關市場的界定是評判壟斷行為和壟斷程度的基本前提。在企業(yè)并購的案例中，界定相關市場對案件的勝負有決定性的作用。以1956年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙市場一案為例。當時，玻璃紙由杜邦公司獨家生產(chǎn)和銷售，政府認為杜邦公司對玻璃紙市場的占有率為100%。然而法院在受理這一案件時將玻璃紙作為裝修材料的一種，在裝修材料市場，玻璃紙的市場份額僅占18%，最后杜邦公司勝訴。[6]

我國《反壟斷法》第12條第2款中對相關市場的界定為：經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。就該條文來看，我國《反壟斷法》對相關市場的概念闡述不是很詳細，只是很簡單的一句話，并沒有說明相關市場的特點和界定要素。[7]

在相關市場的界定方法方面，《國務院反壟斷委員會關于相關市場的界定指南》借鑒了歐美發(fā)達國家比較成熟的方法，即分別從需求替代性和供給替代性的角度界定相關產(chǎn)品市場和相關地域市場。在界定相關市場時還需要對消費者的特定偏好、產(chǎn)品的物理特性、產(chǎn)品的價格、產(chǎn)品運輸?shù)某杀疽约笆袌鲞M入障礙等相關因素進行考慮。該方法雖然是國際上比較常用的市場界定方法，但是其在具體的使用過程中存在很大的缺陷：對相關因素的考量具有很大的主觀性。不同的消費者的消費偏好會影響商品替代性的認定，不同身份，不同專業(yè)知識背景的人對相關產(chǎn)品的替代性也有不同的認識，因此使用該方法最后測得的市場范圍會存在很大的爭議。

(三)《反壟斷法》的域外適用

我國《反壟斷法》第2條第2款規(guī)定：中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。該條款雖然從立法上確定了我國反壟斷法的域外適用制度，但是對于制度的構(gòu)建過于簡單，缺乏詳細的執(zhí)行規(guī)范，操作性不強，關于域外適用制度的條件和適用依據(jù)等問題也還尚未明確。由于我國目前還沒有頒布關于域外適用制度的執(zhí)法指南，與他國簽訂的相關執(zhí)法協(xié)議也比較少，將我國的《反壟斷法》適用于他國，案件的調(diào)查取證難度會很大，可能還會影響別國的利益，造成國家之間的利益糾紛。根據(jù)《反壟斷法》第2條第2款，我國反壟斷法域外適用所確定的原則是效果原則。效果原則是目前許多國家反壟斷法中明確規(guī)定的域外適用的主要原則，該原則的基本思路是：即使某種行為發(fā)生在國外，只要這種行為對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或者限制效果，都可以使用國內(nèi)法律。[8]該原則主要是站在各個國家本國的立場做出的有利于本國的規(guī)定，在具體的使用過程中有很多不合理之處，很容易引起國家之間的管轄權(quán)沖突。根據(jù)效果原則，在具體的域外反壟斷案件審查中，并不是所有對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的案件都要適用我國的《反壟斷法》，只有達到一定的限制或者影響國內(nèi)競爭的程度才能適用我國國內(nèi)法。但是對于如何定性這種“限制或者影響競爭的程度”，我國目前還沒有相關立法和配套指南來解決這個問題。

(四)禁止外資并購的豁免

2009年新修訂的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中刪除了關于禁止外資并購豁免的條款，規(guī)定禁止外資并購的豁免統(tǒng)一適用《反壟斷法》及其相關規(guī)定。《反壟斷法》28條的規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當做出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！笨梢姡覈P于禁止并購的豁免的規(guī)定太過于系統(tǒng)化。目前，我國也沒有頒布相關的執(zhí)行指南對禁止并購豁免的判定標準、執(zhí)行程序等規(guī)定進行細化。在具體的執(zhí)行過程中，如何確定并購的有利影響大于不利影響？何種情況屬于符合公用利益？完全取決于執(zhí)行機構(gòu)自身的認識，這不僅加重了執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)法成本，也賦予了執(zhí)行機構(gòu)過大的自由裁量權(quán)，容易形成權(quán)力濫用。在舉證責任方面，我國采用的是經(jīng)營者自己舉證的方式。經(jīng)營者如果要想申請豁免，必須有足夠的證據(jù)證明此次并購所帶來的有利影響明顯大于不利影響或者是符合社會公共利益的。在具體的實踐中，該方式具有很大的局限性，經(jīng)營者由其是外資經(jīng)營者作為一個微觀主體很難有足夠的證據(jù)證明此次并購的合理性。[9]

三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的完善

我國目前已經(jīng)制定了以《反壟斷法》為中心的外資并購法律規(guī)制體系，但是由于《反壟斷法》頒布的時間較晚，其內(nèi)部的制度構(gòu)建還不是很成熟，與《反壟斷法》有關的實施細則和執(zhí)行指南等輔助性法規(guī)也不是很完善。為了更好的規(guī)制外資并購，最大限度的減少外資并購給我國帶來的負面效應，完善《反壟斷法》及其相配套的法規(guī)顯得尤為重要。

(一)國家安全審查的完善

目前，我國的產(chǎn)業(yè)政策仍然是鼓勵企業(yè)做大做強，努力吸引外資堅持對外開放。外資并購是一把“雙刃劍”，要處理好經(jīng)濟發(fā)展和外資并購的關系，完善國家安全審查制度是關鍵。

首先，在完善外資并購安全審查的機構(gòu)方面，借鑒美國的做法。美國早在1975年就設立了外國投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS)，它是美國對外國公司并購本國企業(yè)進行國家安全審查的重要機關，該部門是跨部門運作的政府機構(gòu)，涉及國防部、商務部等多個相關部門。在具體的安全審查的實踐中，各個部門都需要對不同性質(zhì)的企業(yè)進行全面的審查，以確保國家經(jīng)濟的絕對安全。參考美國的外國投資委員會的制度安排，我國可以效仿美國設立獨立的安全審查委員會，委員會成員主要由各反壟斷機構(gòu)選舉產(chǎn)生，該機構(gòu)可以跨越各個部門對外資并購進行獨立的安全審查工作。

其次，構(gòu)建外資并購安全審查監(jiān)督機制。美國的外資國家安全審查體系以外國投資委員會為主要執(zhí)行機構(gòu)。2007年新法案修改了國會對外國投資委員會的監(jiān)督機制，把不定期監(jiān)督改為定期監(jiān)督，同時也加強了外國投資委員會的信息披露制度，并賦予國會高級成員對外國投資委員會的質(zhì)詢權(quán)。借鑒美國的經(jīng)驗，未來我國應進一步明確人民代表大會常務委員會對安全審查機構(gòu)的監(jiān)督職責，完善安全審查機構(gòu)的信息披露制度，建立審查機構(gòu)對全國人大常委會的通報制度，并賦予人大常委會質(zhì)詢的權(quán)利。[1]

(二)相關市場界定的完善

首先，《反壟斷法》中對相關市場的概念闡述一定要明確清晰，不能過于簡單、籠統(tǒng)。其次，在界定方法上，相關市場的界定要有客觀可信的評定標準。在界定相關市場的過程中，我國應該運用經(jīng)濟學中SSNIP(Small But Significant and Non-transitory Increase in Price)方法，引用客觀的經(jīng)濟數(shù)據(jù)，借助經(jīng)濟學的分析工具界定相關市場。SSNIP的界定法也叫“假定的壟斷者測試”，這種方法從合并后的企業(yè)一個假定的狹小產(chǎn)品市場出發(fā)，逐步分析在價格發(fā)生小幅、顯著和非短期性變化的情況下企業(yè)盈利的變化情況。[1]雖然SSNIP方法對信息量和數(shù)據(jù)量的要求比較大，相關的經(jīng)濟學分析方法也比較復雜，但是隨著統(tǒng)計事業(yè)和信息事業(yè)的發(fā)展，采用SSNIP的方法界定相關市場已經(jīng)非?？尚小?/p>

(三)域外適用的完善

首先，我國《反壟斷法》在進行域外適用時，既要維護本國的經(jīng)濟利益，也要充分考慮他國的經(jīng)濟利益，遵守國際經(jīng)濟秩序，盡最大努力避免不必要的國際沖突，因此確立一個合理的域外適用原則非常必要。效果原則是國際上通用的域外適用的主要原則，但由于其自身的局限性，很多國家都對效果原則作出了直接或者間接的限制。借鑒其他國家的做法，我國對效果原則也應該謹慎使用。在具體的執(zhí)行實踐中，要采用利益平衡的方法，站在相對國的立場，尊重他國主權(quán)，充分考慮本國的涉入是否會影響他國的經(jīng)濟利益，并把本國利益和他國利益作比較，如果他國所涉及的利益明顯大于我國，我國應該做出讓步，放棄行使管轄權(quán)。這種利益平衡的方法應該在《反壟斷法》或者相關執(zhí)行指南中予以明確規(guī)定，以確保其作為效果原則的補充規(guī)則得到良好的適用。[10]

其次，盡快頒布相關的域外適用執(zhí)行指南，提高《反壟斷法》域外適用的可操作性。在執(zhí)行指南中應盡可能對域外適用的條件、執(zhí)行程序、審查標準做出具體的規(guī)定，為執(zhí)行機關提供執(zhí)法依據(jù)。

再次，加強國際合作。我國應該積極締結(jié)雙邊和多邊條約，通過協(xié)商的方式減少《反壟斷法》域外適用的沖突。在這方面，我國可以借鑒美國和歐盟的經(jīng)驗。自1991年以來，美國和歐盟共簽訂了兩個雙邊合作協(xié)定，并在協(xié)定中創(chuàng)造性的提出了“積極禮讓原則”和“消極禮讓原則”。雙邊合作協(xié)議的簽訂可以解決《反壟斷法》域外使用中可能產(chǎn)生的沖突，提高《反壟斷法》域外使用的效力，同時也降低了在境外實施調(diào)查的成本。

(四)禁止外資并購豁免的完善

首先，頒布配套的執(zhí)行指南，對禁止并購豁免的條件進行標準化。法律規(guī)定的標準化有利于提升執(zhí)法的透明度，增強外國投資者進入我國的信心。執(zhí)行指南中要盡可能對判定標準進行量化，通過對客觀數(shù)據(jù)的比較來判定并購的合理性。例如在證明并購帶來的有利影響大于不利影響方面，可以明確規(guī)定并購后的企業(yè)收益要比并購前上漲超過40%；并購后的企業(yè)吸納就業(yè)率要比并購前提升超過10%等。其次，調(diào)整舉證責任。相比經(jīng)營者自身，政府站在宏觀的角度上更容易舉證證明企業(yè)并購的有利影響大于不利影響以及是否符合社會公共利益。因此，舉證責任不應該一攬子都交給經(jīng)營者，政府在必要時候也要承擔相應的舉證責任。

四、結(jié)語

《反壟斷法》是我國對外資并購進行規(guī)制的主要依據(jù)。中國的企業(yè)面對強大的外資，反收購能力必然低下，如果沒有《反壟斷法》的保護，強大的外資就會通過不斷的并購最終形成事實壟斷?！斗磯艛喾ā纷鳛橹袊髽I(yè)的保護傘，其在規(guī)制外資并購的具體制度構(gòu)建上還存在很多不足，與之相配套的法律規(guī)章也不是很完善。在國內(nèi)市場日益成熟，外資并購的方式、并購目的越來越復雜的背景下，只有不斷完善《反壟斷法》，我國才能充分利用外資，發(fā)揮外資并購對我國企業(yè)的積極作用，同時減少外資并購所帶來的破壞競爭、擠占國內(nèi)市場等負面效應。因此，我國應該借鑒歐美發(fā)達國家的實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，完善《反壟斷法》及其相關的配套法規(guī)，提高《反壟斷法》的實際操作性。同時我國企業(yè)也要加強自身的海外并購能力，提高同外資進行談判時的地位，將中國本土企業(yè)做大做強，真正實現(xiàn)“走出去，引進來”的發(fā)展戰(zhàn)略。總之，我國還需要對《反壟斷法》進行不斷的完善，以保證外資并購走上公正公開公平的道路，切實維護我國的經(jīng)濟安全，促進我國經(jīng)濟發(fā)展。

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