阮志堅

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073

論司法過程中的性質(zhì)
——讀《司法過程的性質(zhì)》有感

阮志堅

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢430073

司法過程;性質(zhì)

一、什么是司法過程的性質(zhì)

司法過程的性質(zhì)是什么?這是每一個法律人都必須面對和審慎思考的現(xiàn)實問題。曾經(jīng)，受到19世紀主流法學思想即法律形式主義的影響，人們將法律僅僅當作一套無所不包、法官只需機械適用即可的、受到國家強制力保障的規(guī)則體系而已?！胺芍徊贿^是人們對法官將會作出什么判決的預測而已?！薄皥?zhí)業(yè)律師研究法律是為了得知法律規(guī)則和原則，這些規(guī)則和原則表達著法律，并使他們能夠預測法院將作出什么決定和說服法院做出這樣的決定?！雹俨既R克斯通要求嚴格遵循先例的學說更是被奉為圭臬，得到廣泛的接受和贊成。然而，隨著社會實踐的發(fā)展，以這一法律方法進行的司法裁判并沒能解決紛繁復雜的社會糾紛，甚至導致法律的停滯不前，并成為社會前進的羈絆。因此，法官以什么方法進行司法活動就成為一個必須著力解決的問題。

卡多佐在此書中回答了這個問題。他給人們展示了一個司法判決形成過程的全景及其中運用的各種方法——邏輯方法、歷史方法、習慣方法、社會學方法，并對這些方法在法官審理案件中如何被選擇、平衡和應用進行了細致的分析，指出司法過程的性質(zhì)就是法官在遵循先例的前提下創(chuàng)造法律的過程。

(一)遵循先例是前提

在普通法系中，法官進行司法判決的基本規(guī)則是遵循先例，這意味著法官的工作必須以先例為起點，其首要工作是考察和比較先例。

為什么先例如此重要?這是因為“先例是存放于法律武器庫中的唯一裝備，也是梅特蘭口中的‘法律車間’的唯一工具。法官可以從先例中挖掘出一些基本的法律概念，而這些概念不僅是司法推理的前提，還是某些社會習慣及社會制度的隱藏地。這兩者彼此作用，受社會生活習慣及制度影響的法律概念，會反過來影響乃至修改社會習慣及社會制度?！雹?/p>

在遵循先例作為永恒前提的情況下，法官面臨著一個兩面性的問題:“首先，他必須從先例中抽象出某些基本的原則，也就是判決理由;其次，他為這些尚未被棄用的原則的運行和發(fā)展，確定前行的路徑和方向?！雹劭ǘ嘧粽J為，前一個方面更為重要，或者說更值得關注。要想從種種錯綜復雜的案件中抽象出基本原則，首先就要排除可能混淆視聽的、律師提交的司法意見的不當影響，還原案件的本來面目。

遵循先例是永恒前提，并不意味著先例也是永恒不變的?！安⒎敲恳粋€判決孕育出來的所有原則都能夠順利長成，一些在經(jīng)驗的檢驗標準面前不能證明自身價值和能量的先例，會隨著時間的流逝被無情的拋棄?！边@就是普通法的運作原理:歸納，從具體中推導出一般，不同于大陸法系中的演繹方法，從所謂普適性的永恒真理中推導出具體。

事實上，遵循先例正在削弱之中。普通法系法院的法官會在一個判決中宣布推翻前一判決中確定的先例，而代之以新的基本原則、規(guī)則。

(二)在法律空白處創(chuàng)造法律

普通法系下法官日常處理的案件，在卡多佐看來，可以分為三類:(1)在第一類案件中，事實清楚，規(guī)則的適用簡單明了，法官只需要解決“對事實如何適用法律規(guī)則”的問題，這對法官來說最容易操作。大多數(shù)案件均屬此類。(2)在第二類案件中，事實倒也清楚，規(guī)則也相對確定，只是在規(guī)則適用上卻易形成多種可能性。在這種情況下，法官必然需要在各種可能中進行甄別考慮，選出最為適宜的那種。(3)在第三類案件中，事實非同尋常，而可適用的規(guī)則又在現(xiàn)有法律中難以尋到，或者即使有卻模糊不清，這就導致了判決結(jié)果會隨之不確定。這對法官的要求是最高的。法官需要進行周密權衡，審慎抉擇，作出最符合正義的判決。而正是在這一過程中，法官承擔起了立法者的智能，即所謂的“法官造法”。司法過程的最高境界也體現(xiàn)在這類案件中，即并非單純的發(fā)現(xiàn)法律而是“創(chuàng)造法律”。這一類案件就是我們通常所說的疑難案件，最為典型的是上訴到聯(lián)邦最高法院的大案難案。

在處理第三類案件時，法官必須運用科學的方法進行決斷。

二、法官在司法過程中運用的方法

卡多佐將法官決斷疑難案件時運用的方法和力量具體歸納為邏輯的方法、歷史的方法、習慣的方法和社會學的方法四類。

(一)邏輯的方法，也稱作類推的規(guī)則或哲學的方法。即以法律為大前提，后以事實為小前提，再運用形式邏輯推理得出判決結(jié)果。這一方法在法學方法中居于首位，因為它具有一個其它方法或規(guī)則所沒有的優(yōu)勢，即它擁有某種確定的前提條件。

它并不是最重要的方法，但是其它規(guī)則或方法想獲取邏輯方法所占據(jù)的首要位置，都不可能繞過它，都得吸收類推的力量。

邏輯方法并非適用所有情形?！霸诎讣牟门羞^程中，會有許多類推和先例及其背后的各種原則逼迫你對他們做出選擇，但只要真正代表了最根本、最廣泛的社會利益的原則才能勝出，成為最終決定裁判結(jié)果的原則。”④這是正義在對邏輯發(fā)揮作用、情感對理性發(fā)揮作用的選擇過程。法官應不斷用正義來考察和檢驗哲學，或者用哲學來考察和檢驗正義，以達到遵循先例與正義情感的統(tǒng)一。

(二)歷史的方法，也稱作進化的方法，即法律原則沿著歷史發(fā)展趨勢發(fā)揮功能。歷史造就了法律的發(fā)展:一些法律概念及規(guī)定都是在歷史的方法中發(fā)展起來的，我們也只有用歷史的視覺才能夠?qū)λ鼈冏髡_的理解。要想真正符合邏輯地區(qū)認識法律概念的發(fā)展，就必須在歷史上去探究它們的起源。

(三)習慣的方法，也稱作傳統(tǒng)的，即法律原則按照社會的傳統(tǒng)或者習慣路徑發(fā)揮功能。習慣的創(chuàng)造力和作用在今天新規(guī)則的制定中遠不及過去了，然而，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”。⑤在許許多多的案件中，司法過程都要考慮到某個特別的貿(mào)易、市場或職業(yè)的習慣。將習慣與習慣性道德、關于正確行為的標準、社會風俗等同起來，是貫穿法律始終的恒定假設?！傲晳T的方法和社會學方法的交叉點就在這里，它們具有同樣的土壤基礎，各自維護著行為和秩序、生活與法律之間的互動。生活塑造了行為的模式，而行為在某一天又會被法律固定下來。法律維護的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模式?！?/p>

(四)社會學的方法，即法律原則按照正義、倫理和社會福利、當時的社會風氣發(fā)揮功能。

作為社會法學派的代表人物，卡多佐最推崇的當屬社會學方法。他認為，社會福利是法律的終極目的，社會學方法中能體現(xiàn)出來的社會正義，是這個時代最強大的力量。法官的任務是去發(fā)現(xiàn)社會福利，即法官在延伸或限制現(xiàn)存規(guī)則時，必須要以社會福利作為依據(jù)、方向和邊界。

總之，邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準，都是能夠獨立或者共同推進法律進步的力量。在個案中，法官主要運用哪種方法，在很大程度上是由其所能推進或損害的各種社會利益的相對重要性或即社會福利決定的。邏輯或哲學的方法所要求的是法律的對稱性或確定性，但這一要求并不總是能被法官滿足。當對稱性壓倒一切時，對稱性就不再好了，這是就要通過衡平、公道或其他社會福利因素所服務的社會利益來保持平衡。

三、法官在司法過程中創(chuàng)造法律的限制

法官擁有司法過程中的立法權，但法官的立法權只能在“在空白起作用”，即法官只能在法律空白處立法。法官創(chuàng)造法律實際上是在填補法律空白。而依照社會學方法，填補法律空白的重點原則應是社會福利。社會福利這一概念含義極為廣泛，它指公共政策和集體的善、正確行為的標準及其社會效益等。耶林認為，法律的目的是如何決定法律的生長方向。按照社會學方法，法官創(chuàng)造法律受到法律的目的的限制，即朝著推進某種共同的善這一目的前進。總的來說，法律的目的指導著法官創(chuàng)造法律的方向。

然而，法律的目的只指示了方向，法官的自由意志決定了造法的具體發(fā)展趨勢。法官的自由意志也應是受限制的。法官應盡可能使用一種科學的、客觀的標準作為衡量依據(jù)，不應把個人信仰強加于社會;應當遵從立法者在面對這個問題時會考慮到的目的，并以此為依據(jù)來創(chuàng)制他的司法判決。

總之，法官造法是一種權力，而不是權利，不是沒有邊界的自由。它受到某些司法原則的限制。而法官正是要在一個已經(jīng)被諸多規(guī)則限制的狹窄空間里尋求正義。

［注 釋］

①［美］邁克爾·D·貝勒斯．法律的原則－一個規(guī)范的分析［M］．北京:中國大百科全書出版社，1996．

②［美］卡多佐著．司法過程的性質(zhì)［M］．張維編譯．北京:北京出版社，2012．8．

③［美］卡多佐著．司法過程的性質(zhì)［M］．張維編譯．北京:北京出版社，2012．13．

④［美］卡多佐著．司法過程的性質(zhì)［M］．張維編譯．北京:北京出版社，2012．19．

⑤吳經(jīng)熊．法律哲學研究．北京:清華大學出版社，2005:307．

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A

2095－4379－(2015)13－0107－02

阮志堅(1994－)，女，漢族，廣西陸川人，中南財經(jīng)政法大學法學專業(yè)。