許于靜

廈門思明法院，福建 廈門361004

2013年1月1日生效的《中華人民共和國民事訴訟法》，在一般民事訴訟中加入了行為保全措施的規(guī)定。新法實施后不久，該項措施即已適用于錢鐘書書信手稿案等多個典型案例，行為保全已然在民事權利保護尤其是知識產(chǎn)權保護的司法實踐中發(fā)揮重要的作用。

一、行為保全制度審查標準上的缺漏

此次修改依舊將保全制度放在《民事訴訟法》中第九章，行為保全的規(guī)范內(nèi)容主要體現(xiàn)在第一百條、第一百零一條、第一百零二條、第一百零五條、第一百零八條，構成了我國行為保全制度的規(guī)范框架。

新民訴法關于訴中行為保全及訴前行為保全的規(guī)定解構

行為保全是一種較嚴厲的保全措施，其在最終裁決前，即能直接左右當事人的人格身份權益，給當事人雙方的利益都造成極大的影響，綜觀各國的司法實踐，甚至會成為當事人打擊競爭對手的有利武器，成為“一種在社會生活領域中可以決定利害關系沖突的雙方最終勝敗輸贏的具有深謀遠慮性質(zhì)的備戰(zhàn)戰(zhàn)略”［1］。許多國家和地區(qū)都為行為保全制度的適用設置了較為明確、可操作性較強的條件。考慮到保全措施是建立在事實仍未充分證明權利義務仍未全部查清的基礎之上，各國審查此種請求時也往往是慎之又慎。比較下來，我國現(xiàn)有《民事訴訟法》關于行為保全的審查規(guī)范就較為粗疏。如必要性條件的設定上未將勝訴可能性納入審查范圍，也未有申請人提供的證據(jù)證明程度的相關規(guī)定;行為保全的范圍設定上也不盡合理等。民事訴訟程序是否功能自足，關鍵看其是否具備獨立解決民事糾紛的功能，行為保全措施現(xiàn)有規(guī)定顯然還無法做到。若審查規(guī)范不加以細化，基于行為保全的功能設定，該制度可能導致的法益傾斜［2］，將容易導致實踐中對于行為保全程序的濫用。

二、行為保全審查要點的細化

新《民事訴訟法》出臺之前，為了補足司法實踐需要，訴前行為保全制度在知識產(chǎn)權訴訟、海商法領域中早有依據(jù)，事實上新民訴的保全制度也是從原有知識產(chǎn)權訴前責令侵權行為制度上演變而來的，其相關規(guī)定依舊具備參考價值。另縱觀域外的相關立法，無論是德、日及臺灣地區(qū)，還是英美，在行為保全制度的適用上經(jīng)歷了長期的實踐，逐漸總結出一些審查中需要普遍考慮的因素及實踐操作，這些也都值得我們借鑒參考。

(一)是否存在申請人勝訴的可能性

實務中對是否適用該條件有不同的理解:有的認為，未經(jīng)實體審判前難以判斷勝訴可能性，否則將存在未審先判的嫌疑，只要有實體爭議且達到表面上“有”的效果，即可適用行為保全;有的認為，“勝訴可能性”只要大于50%，即可適用;另有主流意見認為，訴中行為保全是在一定實體審理之后作出的，行為保全若條件過于寬松或許會造成權利濫用，應當采取“較大”的勝訴可能性標準。［3］

美國禮來公司、禮來中國公司訴黃某某侵害技術秘密一案中的認定思路可以借鑒:［4］要考慮采取行為保全，前提條件之一就是申請人有明顯的勝訴可能性。法官需要通過對雙方訴爭內(nèi)容進行一定程度的預判，避免因為最終的實體判決與行為保全裁定誤差過大帶來的給被申請人不必要的損害及司法資源的浪費。同時考慮到行為保全的嚴厲性，為了避免權力濫用，確實有必要將該可能性界定在“較大”的程度。

(二)是否將造成難以彌補的損害

民訴法中對訴中行為保全的要求僅是“造成當事人其他損害’，對于“其他損害”的具體范圍，立法者并未明確。這樣的界定容易導致行為保全的擴大使用，有必要進行一定的限制解釋。

參考訴前行為保全規(guī)定，其必要性條件界定為“將造成難以彌補的傷害”;《訴前停止侵犯專利權規(guī)定》第三條和《訴前停止侵犯商標權解釋》第三條中，同樣提出申請人必須說明“有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害”;域外理論均將臨時性阻斷侵害的保全視為一種嚴厲的保全措施，德、日、臺灣地區(qū)還是英美法庭在收到申請時首先考慮“侵害是否具有急迫性，且如果不采取措施，申請人是否可能因此遭受難以彌補的損害”［5］。因此，實務中可將行為保全適用的必要性條件統(tǒng)一界定為“將造成難以彌補的損害”。

什么是難以彌補的損害?如在網(wǎng)絡著作權侵權案件中，由于侵權行為具備持續(xù)性以及傳播的迅速性，將直接導致著作權受到極為嚴重的損害。因此，立法上確定了行為保全制度，通過提前介入和干預以保障實質(zhì)正義。相反的例子則是深圳唯冠起訴蘋果貿(mào)易(上海)有限公司侵害IPAD商標權案:雖然申請人唯冠公司確實遭受了被申請人的侵權損害，但考慮到其已停止生產(chǎn)并申請破產(chǎn)，法官認定其不存在“難以彌補的損害”。

(三)如何界定行為保全的范圍

民訴法第一百零二條規(guī)定，“保全限于請求的范圍”?！罢埱蟮姆秶北旧砑慈Q于原告作為申請方的意愿，完全依據(jù)請求界定保全的范圍是否恰當?在財產(chǎn)保全的司法實踐中就出現(xiàn)過這樣的問題，財力雄厚的原告為實現(xiàn)震懾之目的，提出高額賠償?shù)脑V訟請求之后，以同樣標的額為依據(jù)申請財產(chǎn)保全，凍結扣押被告幾乎所有的財產(chǎn)，嚴重影響了被告的生活，之后又將賠償額度降低，以避免因保全錯誤所致的賠償。為此我們可以看到，保全的范圍并不能簡單等同于請求的范圍，法庭應主動把握行為審查的范圍，否則將使其淪為惡意訴訟、惡意保全的工具。

如何考量合理的保全范圍?行為保全措施一方面不超過訴訟請求范圍，另一方面對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害。這就涉及利益平衡原則的適用。例如在一起商標侵權訴訟中，訴爭的產(chǎn)品是被控侵權人生產(chǎn)的唯一產(chǎn)品，如果保全措施一旦準許，被控侵權人就得全面停產(chǎn)，但生產(chǎn)一般面臨緊張的供貨時限以及可能的資金鏈問題，在最終判決下來之前，一定時間的停產(chǎn)將導致被控侵權人不可避免的財產(chǎn)損失甚至破產(chǎn)。因此法庭就需要在準予保全給被申請人帶來的損失及不準與保全給申請人帶來的損害之間權衡，做出最恰當?shù)呐袛唷?/p>

三、結語

法諺云:“遲來的正義是非正義”。新民訴法對于事前臨時救濟措施的構建對于權利人的及時救濟具有重要的作用。然而現(xiàn)行的行為保全制度規(guī)范存在缺陷，雖然可以域外經(jīng)驗及既有實踐為參考，但中外實務土壤的差異及法律位階問題亦無法簡單忽視，最直接有效的方法依舊是通過司法解釋或再次修改民事訴訟法進一步完善。