西南石油大學(xué)第八批研究生創(chuàng)新基金資助項(xiàng)目(項(xiàng)目編號CXJJ2015010)。

魯淋淋

西南石油大學(xué)法學(xué)院，四川　成都　610500

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淺議我國《反家庭暴力法草案》征求意見稿*

*西南石油大學(xué)第八批研究生創(chuàng)新基金資助項(xiàng)目(項(xiàng)目編號CXJJ2015010)。

魯淋淋

西南石油大學(xué)法學(xué)院，四川成都610500

摘要：近年來，頻頻發(fā)生的家庭暴力事件，廣泛引起人們的關(guān)注。2014年11月25日，國務(wù)院法制辦就《中華人民共和國反家庭暴力法草案》征求意見稿，公開向社會(huì)征求意見。這是我國關(guān)于家庭暴力的首次立法，在理論和實(shí)踐上具有重大意義。本文在肯定征求意見稿的基礎(chǔ)上，分析其可能存在的不足，并提出了完善建議，以寄我國婚姻家庭和諧，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；立法；措施

一直以來，家庭暴力都是社會(huì)的隱痛。保障家庭中成員的人身權(quán)利，對于促進(jìn)家庭和諧、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)具有重大意義。近年來，頻頻發(fā)生的家庭暴力事件。如許洪濤毆打病重父親致死，云南沐正盈毆打五歲女兒致死，湖北朱朝春虐待前配偶致其自殺身亡等。慘痛的后果，引起全社會(huì)人民的思考。

一、我國家庭暴力立法現(xiàn)狀

在我國，對于家庭暴力問題，沒有單獨(dú)的立法規(guī)定，一直以來都規(guī)定在其他法律法規(guī)當(dāng)中。《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第三款第(二)項(xiàng)規(guī)定，實(shí)施家庭暴力的，如調(diào)節(jié)無效則應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。對于什么是家庭暴力問題，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱司法解釋(一))第一條規(guī)定，(婚姻法第三十二條所稱)家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

近日來，關(guān)于反家暴立法呼聲越來越高。2014年11月25日，國務(wù)院法制辦就《中華人民共和國反家庭暴力法草案》征求意見稿<以下簡稱《征求意見稿》>》，公開向社會(huì)征求意見。只是我國首次針對家庭暴力單獨(dú)立法，具有重大的理論和實(shí)踐意義。

二、家庭暴力的概述

《征求意見稿》第二條規(guī)定：本法所稱的家庭暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的身體、精神方面的侵害。在本次《征求意見稿》中，把家庭暴力的客體范圍只規(guī)定在了身體和精神兩個(gè)方面。從世界各國來看，對于家庭暴力的客體，一般有四種分類：身體暴力、精神暴力、性暴力和財(cái)產(chǎn)暴力[1]。身體暴力是指行為人通過毆打、捆綁受害人或者限制受害人人身自由，使受害人產(chǎn)生恐懼的行為。精神暴力是指行為人通過侮辱、謾罵，不理睬、不予離婚，不給治病等手段對受害人進(jìn)行精神上的折磨，使受害人產(chǎn)生屈辱、恐怖的行為。性暴力是指行為人強(qiáng)迫受害人以感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人的性器官等性侵害行為，主要表現(xiàn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸和性虐待兩種形式。財(cái)產(chǎn)暴力又稱為經(jīng)濟(jì)控制，它是指行為人通過對夫妻共同財(cái)產(chǎn)和家庭收支狀況進(jìn)行嚴(yán)格控制，摧毀受害人的自尊心、自信心和自我價(jià)值感，以達(dá)到控制受害人的目的。美國、加拿大、英國等國家把家庭暴力的客體范圍限制在身體、性和精神方面，韓國則是把性暴力排除在外，分為身體、精神和財(cái)產(chǎn)三個(gè)方面。我國婚姻法學(xué)專家巫昌禎教授認(rèn)為“施暴行為涉及身體、性和精神等方面”[2]。在本次《征求意見稿》當(dāng)中，明確規(guī)定了身體暴力和精神暴力。這是本次立法的一大進(jìn)步。但沒有涉及到性暴力。性暴力是否屬于家庭暴力？學(xué)者之間的意見不一。本人認(rèn)為，盡管性暴力難以界定其程度，在司法上也具有操作困難性，然而精神暴力也具備上述特點(diǎn)，既然《意見征求稿》將精神暴力明確規(guī)定在立法當(dāng)中，因此，我們也可以把性暴力規(guī)定在立法當(dāng)中。

家庭暴力的主體必須在家庭成員之間。關(guān)于家庭成員的界定，《征求意見稿》第二條第二款規(guī)定：本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬[3]。該《征求意見稿》有兩層含義：第一，明確將家庭暴力的主體界定為家庭成員之間；第二，共同生活在一起界定比較模糊，在界定在近親屬還在也包括配偶、父母、子女呢？如果不只包括近親屬，沒有居住在一起父母、子女、配偶發(fā)生毆打等事件，是否該認(rèn)定為家庭暴力？還有，現(xiàn)實(shí)生活中，有大量的同居現(xiàn)象，還有離婚了仍居住在一起的現(xiàn)象，那同居者之間發(fā)生了家庭暴力，改如何認(rèn)定？認(rèn)定為故意傷害，還是家庭暴力呢？概念模糊不清，導(dǎo)致司法實(shí)踐難以操作。

三、國外反家庭暴力的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)

國外處理家庭暴力問題，一直以來在立法的實(shí)踐中早有研究。美國是反對家庭暴力的典型國家[4]。它通過五項(xiàng)措施來反對家庭暴力。第一是設(shè)置民事保護(hù)令。這是美國法律賦予受害人最直接、最有效的法律救濟(jì)手段。民事保護(hù)令是指，是法院為保護(hù)特定人，使其免受家庭暴力的侵害而發(fā)布的強(qiáng)制性的禁止家庭暴力加害人為某些特定行為的命令或判決。它允許婦女先不提出離婚請求，而單獨(dú)向法院申請民事保護(hù)令，受害人可以根據(jù)施暴者施暴的不同情況，申請“臨時(shí)保護(hù)令”或者“保護(hù)令”。第二是實(shí)行社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略，要求警察積極主動(dòng)的介入到家庭暴力中去，對于正在實(shí)行家庭暴力的行為人，即使沒有逮捕令狀也可以將行為人逮捕。三是檢察院強(qiáng)制性起訴。家庭暴力案件，在民事案件與刑事案件來回徘徊，嚴(yán)重了構(gòu)成刑事案件，結(jié)果輕微可能構(gòu)成民事案件或者治安案件。美國有些州針對這一情況，排除了檢察院的自由裁量權(quán)，強(qiáng)制性的要求檢察院向法院提起公訴。即使受害人明確表示要求撤訴，并且拒絕支持公訴行為，檢察院仍然要繼續(xù)這個(gè)案件的訴訟過程。四是成立專門的家庭暴力專審法庭。五是采用排除合理懷疑的證據(jù)規(guī)則，只要證明不違法即可。大大的減輕了受害人的證明責(zé)任。加拿大針對家庭暴力案件，跟美國一樣，采取了警察積極介入的模式，同時(shí)，加拿大把性暴力上升到犯罪層面，規(guī)定了“性侵犯罪”，用刑法來對性暴力進(jìn)行處罰，具有懲罰性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)。在加拿大，所有的家庭暴力都是犯罪。澳大利亞對發(fā)生的家庭暴力事件，要求警察積極進(jìn)行處理，要制作家庭突發(fā)事件報(bào)告，拘留行為人，并在必要時(shí)，在受害人的申請下，由法院頒布干涉令。

在《征求意見稿》當(dāng)中，立法目的是從預(yù)防和處理家庭暴力兩個(gè)方面進(jìn)行設(shè)置的。家庭暴力的預(yù)防主要是要做好宣傳工作。從國家層面開始，然后社會(huì)組織，用人單位、新聞媒體、司法行政機(jī)關(guān)和婚姻登記機(jī)關(guān)要依法做好反對家庭暴力的宣傳工作。

在處理家庭暴力方面，家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬，也可以直接向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)接到家庭暴力報(bào)案后應(yīng)該立即出警。把公安機(jī)關(guān)介入到家庭暴力當(dāng)中來，是我國家里暴力立法的一個(gè)重大進(jìn)步。公安機(jī)關(guān)具有全國覆蓋性廣、能夠快速出警等特點(diǎn)。特別是它的派出結(jié)構(gòu)——派出所更是深入廣大人民群眾中，因此，把公安機(jī)關(guān)介入到家里暴力中來，是一個(gè)合理之舉[5]。但是，仍存在著一些問題。公安機(jī)關(guān)是被動(dòng)的，不具有主動(dòng)性。在前面的國外家庭暴力研究中，美國、加拿大等國家的警察都是積極主動(dòng)的進(jìn)入到家庭暴力當(dāng)中。而我國《征求意見稿》規(guī)定的是公安機(jī)關(guān)在接到報(bào)案后才快速出警。如果沒有接到報(bào)案，是否公安機(jī)關(guān)就不出警？《征求意見稿》還規(guī)定，對家庭暴力行為，任何組織和公民有權(quán)勸阻、制止，或者向公安機(jī)關(guān)報(bào)案?，F(xiàn)在這個(gè)時(shí)代，“各人自掃門前雪，哪管他人瓦上霜”，報(bào)案的人有沒有先不論，就對任何組織進(jìn)行分析。任何組織包括所有的組織嗎？用人單位，居委會(huì)，村委會(huì)等？這是一種權(quán)利，那對家庭暴力行為進(jìn)行制止過程中出現(xiàn)的傷害如何認(rèn)定？

四、完善《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>的建議

本次《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>是我國首次對家庭暴力進(jìn)行的立法，具有開創(chuàng)性的意義。但是，《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>當(dāng)中，對于預(yù)防和處置家庭暴力，都是條文上的規(guī)定，少有具體的實(shí)質(zhì)意義操作的內(nèi)容。因此，本文針對《反家庭暴力法草案》，提出自己的一些建議。

(一)在證據(jù)規(guī)則

1.合理分配舉證責(zé)任

在證據(jù)規(guī)則上，合理分配舉證責(zé)任?！斗醇彝ケ┝Ψú莅浮返谌l規(guī)定，民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。在本次<征求意見稿>當(dāng)中，沒有明確提出如何合理分配舉證責(zé)任。只是在第三十二條第二款規(guī)定，受害人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。家庭暴力案件屬于民事案件，根據(jù)“誰起訴誰舉證”的原則，受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，但由于家庭暴力的舉證，特別是對精神暴力的舉證，對于受害人來說是比較困難的。因此人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況合理的分配舉證責(zé)任。美國在刑事訴訟證據(jù)中，采取“排除合理懷疑”的證據(jù)規(guī)則[6]。我國可以借鑒和使用?！芭懦侠響岩伞笔侵浮爸灰芎θ藢ζ涮峁┑淖C據(jù)證明不屬于非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到“蓋然性占優(yōu)勢”程度即可。這種證據(jù)的舉證制度，運(yùn)用到家庭暴力案件中，大大減輕了被害人的舉證難度和壓力，提高了受害者勝訴的機(jī)率。

2.運(yùn)用高科技技術(shù)取證

家暴暴力一般發(fā)生在房屋中，這給取證帶來了不方便。房屋內(nèi)，是屬于家人的私密空間，施暴者進(jìn)行完家庭暴力，只是一個(gè)過程和行為，公安機(jī)關(guān)有時(shí)候無法取證。最近在美國，一種電子監(jiān)控的已經(jīng)被研發(fā)出來。它可以根據(jù)受害者的申請，在它家隱蔽地方裝上電子監(jiān)控設(shè)備。當(dāng)施暴者進(jìn)行施暴行為，就會(huì)把電子監(jiān)控完整的記錄下來?？梢宰鳛樽C據(jù)在法庭上使用。

(二)完善《反家庭暴力法草案》

如前述提到，《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>中，對于家庭暴力的定義狹隘，不能滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要。因此，本文提出以下建議：

1.把性暴力增加到家庭暴力客體中

<征求意見稿>中將家庭暴力定義為“家庭成員之間實(shí)施的身體、精神方面的侵害。把家庭暴力的客體范圍限定在身體和精神兩個(gè)方面。但隨著社會(huì)的發(fā)展，性暴力也成為影響家庭和諧、社會(huì)和睦的因素之一。社會(huì)上出現(xiàn)越來越多關(guān)于性虐待和婚內(nèi)強(qiáng)奸事件，尤其是這幾年，上海、四川、安徽，河南等地向后發(fā)生婚后丈夫強(qiáng)迫妻子與其進(jìn)行性行為的案件。因此，把性暴力增加到家庭暴力的客體范圍，是現(xiàn)實(shí)的需要。

2.明確將家庭暴力規(guī)定為犯罪行為

目前全球已有125個(gè)國家將家庭暴力規(guī)定為刑事犯罪[7]。我國《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>第三十二條規(guī)定，家庭暴力構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。沒有將其規(guī)定未刑事犯罪，只是根據(jù)家庭暴力情節(jié)、行為及后果的輕重，分別由公安機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)追究責(zé)任。本文作者建議將家庭暴力規(guī)定為犯罪行為。之前學(xué)術(shù)界一直在太討論性暴力應(yīng)該如何定性。性暴力分為婚內(nèi)強(qiáng)奸和性虐待。婚內(nèi)強(qiáng)奸到底定性為強(qiáng)奸罪還是家庭暴力？如果定義為家庭暴力，根據(jù)家庭暴力的處置相關(guān)規(guī)定，就可能只受到治安處罰，而逃避法律的懲罰。如果將將家庭暴力規(guī)定為犯罪行為，婚內(nèi)強(qiáng)奸就屬于犯罪，由此則不必區(qū)分婚內(nèi)強(qiáng)奸屬于強(qiáng)奸罪還是家庭暴力，直接將它納入家庭暴力的規(guī)定。同理，性虐待則不必區(qū)分到底為故意傷害還是強(qiáng)奸，跟婚內(nèi)強(qiáng)奸一樣，納入《反家庭暴力法草案》中。加拿大還將婚內(nèi)強(qiáng)奸規(guī)定為“性侵犯罪”，上身到層面。我國大可不必如此麻煩，直接全部納入家庭暴力當(dāng)中即可。

(三)實(shí)施社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略

目前，社區(qū)警務(wù)，流動(dòng)警務(wù)在我國流行起來。社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略是一種警察積極主動(dòng)加入到家庭暴力中的干預(yù)模式。在《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>當(dāng)中，只是規(guī)定了公安機(jī)關(guān)在接到報(bào)案后立即出警。這體現(xiàn)我國公安機(jī)關(guān)在家庭暴力案件中處于一種消極的干預(yù)模式。這不利于《反家庭暴力法草案》的立法理念及宗旨。因此，根據(jù)家庭暴力發(fā)生的隱秘性，設(shè)置社區(qū)警務(wù)是很有必要的。社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略是對警察執(zhí)法的一種換位思考。畢竟自古以來，家庭暴力屬于“家事”，對于警察來說不是一件容易處理的事。現(xiàn)在的人們都希望警察介入到家庭暴力案件中來，能夠威懾和制止反復(fù)發(fā)生的家庭暴力。但是由于家庭暴力事件的反復(fù)性，對于受害者來說，警察的威懾力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠夠。如何能夠在短期內(nèi)有效的防止家庭暴力的發(fā)生，才是她們需求的。而在本次<征求意見稿>中，對于家庭暴力的預(yù)防和處置，在預(yù)防當(dāng)中，只是規(guī)定了如何宣傳家庭暴力的內(nèi)容，在處理方面，根據(jù)不告不理的原則，只有受害人或者其法定代理人等向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，才能獲得救濟(jì)與幫助。該<征求意見稿>的規(guī)定，不能滿足人民對于警察的期待。因此，實(shí)施社區(qū)警務(wù)戰(zhàn)略，顯得尤其必要。

五、結(jié)語

此次《反家庭暴力立法》<征求意見稿>是我國在家庭暴力上邁出的重大一步，對各機(jī)關(guān)單位預(yù)防和處置家庭暴力做出了相應(yīng)規(guī)定。自古以來，在家庭暴力中深受其害的都是婦女、兒童和老人這些弱勢群體。關(guān)愛弱勢群眾，是我們每一個(gè)人的義務(wù)和責(zé)任。本文根據(jù)《反家庭暴力法草案》<征求意見稿>的相關(guān)規(guī)定，提出了自己的思考和建議。希望《反家庭暴力法草案》可以通過施行，希望婦女、兒童和老師得到世界的關(guān)愛。

[參考文獻(xiàn)]

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[2]陳葦.論預(yù)防和制止我國家庭暴力的法律對策[M].北京：群眾出版社，2000.

[3]榮維毅，宋美婭主編.反對針對婦女的家庭暴力——中國的理論與實(shí)踐[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2002.

[4][美]波拉-F.曼格姆.“受虐婦女綜合證證據(jù)的重新概念化：檢控機(jī)關(guān)對有關(guān)暴力的專家證詞的利用”[J].黃列譯.環(huán)球法律評論，2003.

[5][英]瑪麗安·海斯特.“家庭暴力——英國調(diào)研概覽”[A].中國法學(xué)會(huì)英國文化委員會(huì)中國法學(xué)會(huì)法學(xué)婚姻研究會(huì)，中國人民大學(xué)婚姻家庭研究所編.防治家庭暴力研究[C].北京：群眾出版社，2000.

[6]陳靜霞.“淺析家庭暴力的特征形成原因及其對策”[N].甘肅日報(bào)，2007-5-23(007).

作者簡介：魯淋淋(1991-)，女，漢族，四川廣安人，西南石油大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)35-0060-03